臺灣新竹地方法院刑事判決113年度訴字第471號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 梁程竣選任辯護人 俞浩偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第12496號）及移送併辦（113年度偵字第14511號），本院判決如下︰
主 文
一、Ａ０２犯販賣第二級毒品罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、Ａ０２犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑伍月。
事 實
一、Ａ０２明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，並經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠Ａ０２意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
持用之門號0000-000000號行動電話（未扣案）與Ａ０１持用之門號0000-000000號行動電話聯絡，於民國112年11月23日21時30分許，在位於新竹市○區○○路000號之統一便利超商空軍門市附近，以新臺幣（下同）300元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予Ａ０１。
㈡Ａ０２意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
上開門號行動電話與Ａ０１上開門號行動電話聯絡，於112年11月26日7時10分許，在上址統一便利超商空軍門市附近，以500元之價格，販賣甲基安非他命1小包予Ａ０１。
㈢Ａ０２意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
上開門號行動電話與Ａ０１上開門號行動電話聯絡，於112年11月27日20時35分許，在Ａ０２位於新竹市○○區○○里0鄰○○路0段000號住處，以300元之價格，販賣甲基安非他命1小包予Ａ０１。
㈣Ａ０２基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，以上開門號行動電話
與Ａ０１上開門號行動電話聯絡，於112年11月30日18時許，在上址統一便利超商空軍門市附近，無償提供甲基安非他命1小包予Ａ０１施用。
㈤Ａ０２基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，以上開門號行動電話
與Ａ０１上開門號行動電話聯絡，於112年12月2日0時27分許，在Ａ０２上址住處，無償提供甲基安非他命1小包予Ａ０１施用。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹北分局偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，其中被告Ａ０２及其辯護人本院準備程序時僅爭執證人Ａ０１於警詢時證述之證據能力，惟嗣於審理時明確表示同意作為證據（本院訴字卷第276、296頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告Ａ０２於警詢、偵查及本院準備程序時，就前揭事實欄一、
㈠至㈤所載時間、地點交付甲基安非他命予Ａ０１等節坦承不諱，惟爭執事實欄一、㈠至㈢有販賣甲基安非他命圖利之行為（113年度偵字第12496號卷第25至30頁、第31至34頁、第50至62頁，本院卷第273至275頁），嗣於本院審理時自白全部犯罪事實及罪名（本院訴字卷第294至295頁、第388頁），核與證人Ａ０１於警詢及偵查中之證述相符（113年度偵字第12496號卷第11至15頁背面、第16至19頁背面、第35至46頁），並有本院112年度聲監字第182號通訊監察書、通訊監察譯文、自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（113年度他字第1990號卷第4至6頁，113年度偵字第12496號卷第19頁、第20至22頁、第36至38頁）。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。參以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，佐以被告於本院審理時自承：我沒有辦法衡量具體獲得的利益，對於起訴書所載交易金額沒有意見等語（本院卷第388至389頁），足見被告雖無法具體說明獲利，但其主觀上具有從中牟利之營利意圖乙情，甚為明確。
㈢綜上，足徵被告上揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採
信。本案事證明確，被告上開3次販賣第二級毒品及2次轉讓禁藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈核被告就事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉按甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，為藥事法規範之禁藥
，是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法，且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告就事實欄一、㈣㈤所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈡罪數：被告就事實欄一、㈠至㈢所載3次販賣第二級毒品之犯行
及事實欄一、㈣㈤所載2次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈依累犯加重其刑之說明：被告前因違反毒品危害防制條例案
件，經本院以109年度竹簡字第496號簡易判決判處有期徒刑3月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度竹簡字第878號簡易判決判處有期徒刑4月確定，上開2案之宣告刑，復經本院以110年度聲字第766號裁定應執行有期徒刑6月確定，於111年4月5日執行完畢，有法院前案紀錄表1份附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案3次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪，均為累犯，且觀諸被告所犯前案，亦為毒品相關之犯行，足認被告就毒品相關案件之刑罰反應力薄弱，認依累犯規定加重最低本刑，不致使被告所受刑罰超過所應負擔之罪責，無違罪刑相當原則及比例原則，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項前段規定，加重其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之說明：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用。
（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告就事實欄一、㈣㈤所載2次轉讓禁藥犯行，於偵查及歷次審理中均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，應依前揭規定減輕其刑。
⑵另被告及其辯護人主張被告於偵查及審理中均自白販賣第二
級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。惟查，被告於警詢及偵查中就事實欄一、㈠所載販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣，只有給Ａ０１安非他命；Ａ０１買2包香菸250元給我；我與Ａ０１以物易物，沒有收他錢云云（113年度偵字第12496號卷第27頁背面、第32頁背面、第54頁），就就事實欄一、㈡所載販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我無償轉讓樸品給Ａ０１；Ａ０１還我500元（後於偵查中稱300元），我請他施用一點點安非他命云云（113年度偵字第12496號卷第28頁、第33頁、第55頁），就就事實欄一、㈢所載販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我請Ａ０１施用安非他命；Ａ０１買300元點數給我，我再給他300元現金，我請Ａ０１施用安非他命，沒有收他的錢云云（113年度偵字第12496號卷第28頁背面、第33頁至背面、第56至57頁），顯見被告於警詢、偵查中就上開3次犯罪事實均主張為無償轉讓，而僅承認轉讓甲基安非他命行為，完全否認有何販賣甲基安非他命之犯行，難認其於偵查中自白販賣第二級毒品犯行，自無前揭減刑規定之適用。
⒊依毒品危害防制條例第17條第1項減刑之說明：毒品危害防制
條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑；又毒品危害防制條例第17條第1項之目的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院107年度台上字第1616號、107年度台上字第1184號、99年度台上字第5505號判決意旨參照）。被告及辯護人雖主張被告於警詢時及偵查時供出本案毒品來源「戴○○」（因偵查不公開遮掩部分姓名，真實姓名年籍詳卷）因而查獲，應可依上開規定減刑等語。經查，被告於本院審理時陳述：臺北市政府警察局中山分局曾對我搜索，我有供出當時查獲毒品的毒品來源是「戴○○」，但沒有指出本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之毒品來源是「戴○○」等語（本院卷第297至299頁），另經本院函詢新竹縣政府警察局竹北分局，回覆以：被告於警詢時供出向1名男子購買，但未提供佐證資料，故無法追查等語，有新竹縣政府警察局竹北分局113年10月26日竹縣北警偵字第1130017182號函暨偵查佐張博智職務報告在卷可佐（本院卷第61至63頁），又函詢臺北市政府警察局中山分局，回覆以：經被告供述，向本院聲請搜索票獲准，惟未查獲被告供稱之毒品上游「戴○○」等語，有臺北市政府警察局中山分局114年12月2日北市警中分刑字第1143035817號函及所附被告114年8月10日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、本院搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可考（本院卷第335至362頁)，是依被告之供述及上開回函，尚難認為本案有因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯之情狀，與上開減刑規定不符。
⒋依刑法第59條減輕其刑之說明：按刑法上之酌量減輕，必於
犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。經查，本案被告就事實欄一、㈠至㈢所載3次販賣第二級毒品之犯行，如前述說明，於本案無依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑之適用，而為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，惟斟酌被告3次販賣對象均為同1人，且其歷次販賣毒品之數量及獲利均非甚鉅，核屬小額交易，堪認其係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，認為被告所犯3次販賣第二級毒品犯行即使科以最低刑度，仍容有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依前揭規定酌量減輕其刑。至被告就事實欄一、㈣㈤所載2次轉讓禁藥犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑2月未滿，核無上述情輕法重之情形，自無從再適用刑法第59條規定減輕其刑，併此指明。
⒌被告有上開加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為販賣毒
品之犯罪，係侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、將使他人更受毒品之害，更係為圖己利而為，犯罪所生危害程度自屬非輕；另就所犯轉讓禁藥之部分，其轉讓之數量，且使他人受禁藥之害，其所為均屬不該。再考量被告於偵查及本院準備程序時承認轉讓禁藥犯行，否認販賣第二級毒品犯行，至本院審理時幡然悔悟，坦承全部犯行，犯後態度尚可，及被告各次販賣或轉讓禁藥之對象、數量、手段及犯罪動機，暨考量其依法院前案紀錄表可知之品行，審理中所自陳之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況（本院卷第389頁）等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如主文所示之刑。又被告所為3次販賣第二級毒品犯行及2次轉讓禁藥犯行，各該犯行之犯罪時間相近，犯罪手法、侵害法益及獲利情形亦均相同，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，是本院基於罪責相當之要求，在量刑之內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯不得易科罰金亦不得易服社會勞動之販賣第二級毒品罪，及不得易科罰金但得易服社會勞動之轉讓禁藥罪，分別定如主文所示之應執行刑。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，被告為事實欄一、㈠至㈢所載3次販賣第二級毒品之犯行，分別取得價金300元、500元、300元，共計1,100元，為其犯罪所得，且無刑法第38條之2第2項或其他法定得不予宣告沒收之事由，自應依首揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告持以與證人Ａ０１聯繫販賣第二級毒品、轉讓禁藥之行動電話，並未扣案，所在何處、是否尚存均不明，若宣告沒收恐徒增將來執行之困難，而欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官何蕙君、陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉得為
法 官 楊景琇法 官 王靜慧以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 陳紀語附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。