臺灣新竹地方法院刑事判決113年度訴字第494號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 劉宥楷選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師被 告 戴志軒指定辯護人 本院公設辯護人林建和被 告 劉羲佑上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第4614號、4615號、4777號、7481號、7482號、9042號、12318號、12847號），本院判決如下：
主 文劉宥楷共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑拾月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑伍年。
戴志軒共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。
劉羲佑犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑拾月。
扣案如附表所示之物均沒收；未扣案劉宥楷之犯罪所得共新臺幣貳萬伍仟柒佰元、戴志軒之犯罪所得新臺幣捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉宥楷、戴志軒均明知α-吡咯烷基苯異己酮(下稱α-PiHP)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利、共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由劉宥楷提供第三級毒品α-PiHP原料，戴志軒將之捲入空煙管內完成毒品彩虹菸（所涉製造毒品部分，另案起訴），並依指示交付其指定之買家。魏于凱透過友人介紹，於民國112年12月31日以facetime與劉宥楷聯繫向其購買彩虹菸，劉宥楷允以1包彩虹菸新台幣（下同）2千元之價格販售，並指示魏于凱直接前往新竹市○區○○街000巷0號「水利烤漆行」向戴志軒取貨。魏于凱於是於112年12月31日至113年1月1、2日間之某日某時許，至上址向戴志軒拿取2包彩虹菸，並於翌日將4千元交付劉宥楷，劉宥楷隨後再將1包400元，共計800元之利潤分予戴志軒。嗣經警於113年2月2日在「水利烤漆行」扣得附表編號1之戴志軒所有iPhone12Pro手機1支及成品彩虹菸9盒（162支）、成品彩虹菸6袋（46支）、成品彩虹菸52支【此部分成品彩虹菸均非本案起訴販賣毒品犯罪事實之扣案物】。
二、劉宥楷明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並均經衛生福利部依藥事法規定明令公告為第三級管制藥品，製造或輸入須申請查驗登記，如非依藥事法相關規定製造之製劑，即為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於112年11月底某日，在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號，以1包75元之成本價格，轉讓予劉羲佑50包含上開毒品成份之咖啡包。另基於轉讓偽藥之犯意，於113年2月26日再以同樣成本價格，轉讓250包含上開毒品成份之咖啡包予劉羲佑。
三、劉羲佑明知Ketamine、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，分別於112年11月底某日、113年2月26日，以1包75元之成本價格，向劉宥楷取得含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包50包、250包（即上開犯罪事實二），另於不詳時間向真實姓名年籍不詳之人，以5萬7,600元之價格購入Ketamine成分80公克。並自斯時起，在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號無故持有之。嗣於113年3月14日經警持本院113年聲搜字第254號搜索票至上址搜索，當場查扣劉羲佑所持有之毒品Ketamine總純質淨重55.506公克（附表編號3、總純質淨重0.143公克；附表編號4【內有12小包】、總純質淨重51.052公克；附表編號5、總純質淨重4.098公克；附表編號6、總純質淨重0.213公克）、附表編號7之含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包共229包，暨附表編號2劉宥楷所有之APPLE手機1支。
四、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告劉宥楷及其辯護人、被告戴志軒及其辯護人、被告劉羲佑、檢察官於本院準備程序時表示同意作為證據方法(113年度訴字第494號卷一第148、15
9、277、302頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告劉宥楷於警詢、檢察官訊問、羈押
法官訊問時、本院準備程序及審理時（113年度偵字第4614號卷第7-13、88-90、116-117、172-177、184、207-210、221頁，113年度偵字第7482號卷第17-18頁，113年度聲羈字第74號卷第15-22頁，113年度偵字第9042號卷第20-22、24、95-96頁，113年度訴字第494號卷一第143-151、299-304頁，113年度訴字第494號卷二第123、127頁）、被告戴志軒於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時（113年度偵字第4777號卷第5-10、75-78頁，113年度偵字第4614號卷第112-115、162-163、167-171、172-177、224-226頁，113年度訴字第494號卷一第255-257、275-281、383-385頁，113年度訴字第494號卷二第124、127頁）、被告劉羲佑於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時（113年度偵字第4615號卷第5-10頁、113年度偵字第4614號卷第82-85頁，113年度訴字第494號卷一第156頁，113年度訴字第494號卷二第127頁）均坦承不諱，核與證人魏于凱於警詢、檢察官訊問、本院審理時之證述相符（113年度偵字第4777號卷第20-23頁，113年度偵字第4614號卷第98-103、160-161、172-178、224-226頁，113年度偵字第9042號卷第28-29、67-68、87-89頁，113年度訴字第494號卷二第71-86頁），並有（新竹縣○○市○○路000巷0弄00號，劉羲佑、劉宥楷、吳力安）本院113年聲搜字第254號搜索票、桃園市政府警察局龜山分局113年3月14日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（113年度偵字第4614號卷第56-61頁）、113年3月14日在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號執行搜索之現場暨扣案物照片（113年度偵字第4614號卷第62-78頁反面）、桃園市警察局龜山分局出具之職務報告暨檢附證人魏于凱之手機鑑識紀錄擷取報告（113年度偵字第4614號卷第120-159頁）、劉宥楷、戴志軒販賣毒品彩虹菸予證人魏于凱之毒品包裝袋照片（113年度偵字第4614號卷第164頁）、（關於113年3月14日在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號執行搜索之扣案物鑑驗事宜）桃園市政府警察局龜山分局警員出具之職務報告（113年度偵字第4614號卷第191頁及反面）、（關於113年3月14日在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號執行搜索之被告劉羲佑遭扣案毒品鑑定）臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月1日報告（收驗）編號A2657號毒品證物檢驗報告、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表（113年度偵字第4614號卷第194-198頁）、（關於113年3月14日在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號執行搜索之被告劉羲佑遭扣案毒品鑑定）刑事案件證物採驗紀錄表、桃園市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、內政部警政署刑事警察局113年4月17日刑理字第1136044407號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純值淨重換算表（113年度偵字第4614號卷第202-206頁）、證人魏于凱與被告戴志軒於113年1月6日聯繫之FacebookMessenger通訊軟體對話紀錄截圖（113年度偵字第4777號卷第39頁及反面【照片編號1、2、3】）、（被告戴志軒113年2月2日遭查獲之扣案毒品鑑定）內政部警政署刑事警察局113年4月3日刑理字第1136039061號鑑定書（113年度偵字第7482號卷第96-97頁）、113年2月2日在新竹市○區○○街000巷0號水利烤漆行執行搜索之扣案物照片（113年度偵字第7482號卷第99頁及反面）、113年2月2日在新竹市○區○○街000巷0號水利烤漆行執行搜索之扣案證物清單（113年度偵字第7482號卷第100-102頁）、（新竹市○區○○00號對面鐵皮工廠，戴志軒）新北市政府警察局樹林分局113年2月2日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（113年度偵字第7482號卷第103-111頁）、（關於113年3月14日在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號執行搜索之被告劉羲佑遭扣案毒品鑑定）臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年5月24日報告（收驗）編號A2657Q號毒品證物檢驗報告（113年度偵字第12318號卷第16頁及反面）在卷可佐。此外，復有如附表所示之物扣案可佐；且附表編號3至6之Ketamine，經送鑑驗後檢驗出如附表編號3至6所載之Ketamine成分等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年5月24日報告（收驗）編號A2657Q號毒品證物檢驗報告（113年度偵字第12318號卷第16頁及反面）在卷可參；附表編號7所示之咖啡包共229包經送鑑驗後，檢驗出如附表編號7所載之2種以上第三級毒品成分等情，有刑事案件證物採驗紀錄表、桃園市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、內政部警政署刑事警察局113年4月17日刑理字第1136044407號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純值淨重換算表（113年度偵字第4614號卷第202-206頁）在卷可參。另犯罪事實一劉宥楷、戴志軒販賣予魏于凱之彩虹菸雖未扣案，惟警方於113年2月2日在水利烤漆行扣得之褐色濾嘴白色紙質包裝香菸内含深褐色菸草之彩虹菸，經送鑑驗後檢驗出第三級毒品α-PiHP成份等節，亦有內政部警政署刑事警察局113年4月3日刑理字第1136039061號鑑定書（113年度偵字第7482號卷第96-97頁）在卷可佐。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。劉宥楷、戴志軒於本案均供稱：犯罪事實一賣彩虹菸給魏于凱的部分，是以1包2,000元出售，戴志軒每包可以分得400元，剩餘的由劉宥楷拿走等語（113年度偵字第4614號卷第172-177、179頁，113年度訴字第494號卷一第146頁），足認劉宥楷、戴志軒本案所為販賣毒品彩虹菸之犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢至公訴人雖認犯罪事實二劉宥楷涉犯毒品危害防制條例第4條
第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，並以劉宥楷、證人即被告劉羲佑於警詢、偵查、審理時之供述、內政部警政署刑事警察局113年4月17日刑理字第1136044407號鑑定書等證據為據。
⒈惟按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「
營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以無償或原價有償轉讓毒品，則以轉讓毒品罪論處。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然（最高法院111年度台上字第259號、112年度台上字第5536號判決意旨可參）。
⒉經查，劉宥楷於警詢供稱：我是跟毒品上游拿咖啡包後，然
後轉手賣給劉羲佑，所以我沒有獲利（113年度偵字第4614號卷第11-13頁）；於檢察官訊問時供述：我跟叫『通中』的人買來的，我買的價格是單包75元，我把劉羲佑當作哥哥，沒有想要賺錢，只是幫忙找比較便宜的等語（113年度偵字第4614號卷第88-90頁）；於羈押法官訊問時供稱：我只是幫劉羲佑拿，我會用成本價拿，沒有好處等語（113年度聲羈字第74號卷第15-22頁）；於本院準備程序、審理時供稱：咖啡包我沒有賺劉羲佑的錢，因為劉羲佑不認識上游，所以就幫他拿，我沒有賺劉羲佑錢，劉羲佑知道我拿到後就交給他等語（113年度訴字第494號卷一第143-151頁）。是劉宥楷始終否認有販賣毒品咖啡包營利之意圖。
⒊次查，證人劉羲佑於警詢證稱：警方現場查扣的毒品咖啡包
來源，是我和朋友買的，毒品咖啡包是我讓劉宥楷幫我買，我沒有門路，我問他有沒有認識，他就跟我說價格並問我要多少毒品咖啡包，我和劉宥楷是朋友鄰居關係，認識20多年，我和劉宥楷購買2次毒品咖啡包，第一次是112年11月底，在新竹縣○○市○○路000巷0弄00號，我問他有沒有買的到毒品咖啡包，他跟我說一次就是要拿50包以上，我就說好，隔兩天他就一樣到我住的地方拿給我毒品咖啡包50包，我給他現金3750元，1包是75元；第二次是113年2月26日左右，我就跟劉宥楷說要拿毒品咖啡包，這次我是買250包，價格一樣1包75元，劉宥楷一樣隔兩天後就拿250包咖啡包到我的住處給我，我現場給他18750元，確定施用後是毒品咖啡包等語（113年度偵字第4615號卷第5-10頁）；於檢察官訊問時證稱：我與劉宥楷是鄰居、朋友，所有咖啡包都是跟他買去年11月第一次買50包，價格單包75元，那次是他來我居處找劉純睿、劉瑞麒聊天，我詢問他哪裡可以買到咖啡包，他說他可以拿到咖啡包，但一次要買50包，所以我買50包，問完後，隔兩天，劉宥楷拿50包過來我居處，我付給他現金3750元。這50包就自己喝，今年2月中喝完，2月26日，我買250包，一樣他帶過來，價格一樣，單包75元，這次扣案的咖啡包229包是那250包内，21包是我自己施用掉的等語（113年度偵字第4614號卷第82-85頁）；於本院審理時證稱：我認識在庭被告劉宥楷，我們是鄰居，從小就認識，有十幾年了，有一點交情，算比普通朋友還好，因為從小就住在附近，我們從小時候就一起玩，本案我被警方查扣的229包毒品咖啡包來源是當初我請劉宥楷幫我拿的，一包咖啡包我請劉宥楷幫我拿是一包75元，當時我自己有施用毒品咖啡包，毒品咖啡包行情單一包好像兩、三百吧，當時劉宥楷找我聊天，我問劉宥楷有沒有認識的人，劉宥楷說要問問看，之後劉宥楷跟我說拿比較多的話可以到一包75元，所以我就請劉宥楷幫我拿。劉宥楷幫我拿這些咖啡包，劉宥楷有沒有賺錢我不知道，應該沒有吧，因為我第一次問劉宥楷的時候，劉宥楷說他要問問看，而劉宥楷下一次來找我的時候就有跟我說拿比較多的話可以算我75元，我想說都這麼便宜了，我自己認為應該是沒有賺我的錢，劉宥楷跟誰拿的我不知道，毒品咖啡包的部分我除了劉宥楷這個貨源之外，我之前有跟其他人買過毒品咖啡包，但是比較貴，一包要兩、三百塊。我警詢當時說沒有其他門路，是指這250包，而且因為不知道怎麼講，我當時會這樣講，是因為我怕我講說我有其他貨源，警察會問我在本案之前的那些貨是跟誰拿的，我知道單拿一包毒品咖啡包行情是兩百至三百元，因為我在跟劉宥楷拿之前一、兩個月，我也有跟其他人拿過好幾次，我都是固定到湖口榮光路軍營那邊跟一個人拿，我不知道他叫什麼名字，他是朋友介紹的，我不會跟他有多餘的互動，我都直接去現場找他，我不知道他叫什麼綽號，我也忘記是哪個朋友介紹的，這次是剛好聊天有聊到，因為劉宥楷有時候會找我聊天，剛好聊到我就問問看劉宥楷然後順便問價錢，想說如果有比較便宜的話，就麻煩劉宥楷幫我拿，劉宥楷賣給我的毒品咖啡包跟我其他貨源的外觀不一樣，吃起來大同小異，我覺得都差不多，品質我覺得都差不多，我之前跟湖口軍營那個人因為陸續有跟他拿，一次都拿不多，有時個位數、有時候10包，所以可能兩、三個月就會找他一次，然後拿了一年多，但都沒有像這次我跟劉宥楷拿的那麼多包，我沒有跟劉宥楷一起去跟上游拿過貨，我想說之前我去湖口拿的時候，雖然我只有拿2、3包或3、4包，他都算我一包3百元，因為湖口的賣我比較貴、劉宥楷賣我比較便宜，所以我覺得劉宥楷賣我的是成本價，然後劉宥楷又口頭跟我表示說因為拿比較多，所以可以算75元，但這是我個人認為。我是112年11月底才跟劉宥楷第一次買毒品咖啡包50包，112年初到112年11月這段期間，我的毒品咖啡包來源都是固定跟湖口的某人拿的，跟湖口拿的一包都是兩、三百元，劉宥楷有沒有在用毒品咖啡包我不清楚，我們沒有一起施用過，所以我不知道，我不會在劉宥楷面前施用毒品咖啡包，我也沒有看過劉宥楷施用毒品咖啡包，當時是聊天聊到，因為劉宥楷有時候會來找我們聊天、看電視，我們就聊天，聊到的時候我就請劉宥楷幫我問問看，是我主動提到你有在施用毒品咖啡包，然後我問劉宥楷有認識的嗎，劉宥楷已經當場就馬上跟我講一次要拿50包，然後隔兩天才拿50包毒品咖啡包給我，也有跟我報價一包75元了，所以我隔兩天才會給劉宥楷3750元，劉宥楷拿一包多少錢，我不知道，我也不知道劉宥楷究竟有沒有賺我的錢，當時我沒有跟劉宥楷殺價，第一次雖然劉宥楷是當天跟我報價75元，但不是馬上就當下回我75元，當下劉宥楷是說要先問問看，然後我們繼續喝酒聊天，然後劉宥楷好像有打電話吧，我就去廁所，差不多過了半小時至一個小時，劉宥楷跟我說拿50包、一包75元，我就同意了，然後過兩天劉宥楷就拿貨給我，然後跟我收錢，第二次也是我問劉宥楷，劉宥楷就跟我說跟上次一樣也是75元等語（113年度訴字第494號卷二第87-100頁）。
⒋證人劉羲佑上開證述，核與劉宥楷所辯大致相符。則劉宥楷
與證人劉羲佑因鄰居關係自小認識而多有互動，可認劉宥楷與證人劉羲佑間確有一定交情關係，與大多毒品交易發生在陌生他人、交情淺薄者間，或因交易毒品始結識往來之情形有別，則劉宥楷辯稱僅為證人劉羲佑代為購買毒品，未販賣賺取差價，即非不可採。再者，證人劉羲佑證稱本案向劉宥楷拿取毒品咖啡包前，並未有就毒品咖啡包金額議價之情，而均係以每次至少50包以上以每包75元計算；且證人劉羲佑復證稱本案向劉宥楷取得之毒品咖啡包價格為每包75元，較一般行情便宜，當時1包價格通常為200至300元，則劉宥楷向證人劉羲佑收取之價格僅為一般市價之半價以下，劉宥楷於向毒品上游購入毒品咖啡包後，又以此低價讓售毒品，實難認有利可圖。從而，劉宥楷辯稱係以成本價轉售予證人劉羲佑，即非無稽。
⒌綜上，檢察官就劉宥楷是否基於營利意圖交易毒品咖啡包乙
節，未能提出充分證據可資佐證，依罪疑唯輕原則，自難認劉宥楷出於營利意圖而販賣本案毒品咖啡包予證人劉羲佑，僅得認定劉宥楷係以有償轉讓毒品咖啡包予證人劉羲佑。
㈣綜上，劉宥楷、戴志軒、劉羲佑之自白均與事實相符，劉宥
楷、戴志軒、劉羲佑之犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且均經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。經查，劉宥楷就犯罪事實二轉讓予劉羲佑含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並無藥品品名、製造廠商、藥品外包裝、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，有上開毒品咖啡包照片存卷可佐（113年度偵字第4614號卷第191頁及反面），自非合法調劑、供應者，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，洵堪認定為國內違法製造之偽藥無訛。
㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重。又劉宥楷就犯罪事實二於113年2月26日轉讓予劉羲佑之毒品咖啡包，雖同時混合二種以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，且純質淨重達20公克以上，有內政部警政署刑事警察局113年4月17日刑理字第1136044407號鑑定書可佐（113年度偵字第4614號卷第205-206頁），然縱依毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第6項規定，就轉讓第三級毒品罪遞加其刑後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈢核劉宥楷、戴志軒就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；劉宥楷就犯罪事實二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；劉羲佑就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。
㈣劉宥楷、戴志軒就犯罪事實一意圖販賣而持有第三級毒品之
低度行為由販賣之高度行為所吸收，不另論罪。劉羲佑於遭查獲時持有之具體品項雖有多種類型之第三級毒品，但僅侵害單一社會法益，自僅構成單純一罪。又劉羲佑分次取得並持有毒品，乃係基於單一持有毒品之犯意，自其取得本件毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，應屬繼續犯之單純一罪。劉宥楷、戴志軒就犯罪事實一部分，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。劉宥楷就犯罪事實一所為之販賣第三級毒品罪、就犯罪事實二所為之2次轉讓偽藥罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤至公訴意旨認劉宥楷就犯罪事實二係犯毒品危害防制條例第9
條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且劉宥楷及辯護人於本院審理時，已就被告有無營利意圖乙節為辯論，尚無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈥刑之減輕⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用。
行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查劉宥楷、戴志軒就犯罪事實一所為之販賣第三級毒品犯行，均於偵查及歷次審理中均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符；又劉宥楷就犯罪事實二所為之2次轉讓偽藥犯行，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，然於量刑時，如被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，而劉宥楷就犯罪事實二所為之2次轉讓偽藥犯行，於偵查及歷次審理中均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符。是揆諸前開說明，劉宥楷、戴志軒就犯罪事實一所為之販賣第三級毒品犯行，劉宥楷就犯罪事實二所為之2次轉讓偽藥犯行，均依前揭規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查戴志軒就犯罪事實一於警詢中指認劉宥楷，劉羲佑就犯罪事實三於警詢中指認劉宥楷，警方均因而循線查獲劉宥楷，經移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵辦一情，有警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、行為人指認表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人真實年籍資料對照表在卷可稽(113年度偵字第4777卷第5-13頁，113年度偵字第4615號卷第5-10、13-14頁)，可見犯罪事實一確因戴志軒供述而查獲其他正犯即劉宥楷，犯罪事實三確因劉羲佑供述而查獲其他正犯即劉宥楷，均合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀戴志軒、劉羲佑本案各自之犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除戴志軒、劉羲佑之刑，故戴志軒所為本案販賣第三級毒品犯行、劉羲佑所為持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行，均僅依刑法第66條但書減輕其刑。⒊戴志軒有上開2種減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。
⒋劉宥楷之辯護人雖以劉宥楷自始至終都坦承犯罪，本案都是
賣給認識的人，並非有組織、規模進行販賣，本案販賣數量及販賣所得也不是那麼巨大，請審酌本案是否有適用刑法第59條酌減的空間酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。經查，劉宥楷之辯護人等所稱上情，係屬劉宥楷之犯後態度及情節，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。且毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，販賣毒品、轉讓毒品均係犯罪行為，已為眾所週知，本案劉宥楷無視毒品對於他人之危害而為販賣、轉讓之犯行，轉讓之毒品咖啡包高達300包，所犯情節非輕而不宜輕縱，更均已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條、藥事法第83條第1項各罪之法定刑，已減輕甚多，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌劉宥楷、戴志軒本案所為販
賣毒品之犯罪，係侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、將使他人更受毒品之害，更係為圖己利而為，犯罪所生危害程度自屬非輕；另就劉宥楷犯轉讓偽藥之部分，其轉讓偽藥之數量非微，並使他人受偽藥之害；劉羲佑持有第三級毒品純質淨重達5公克以上部分，其所持有之毒品數量甚多，其等所為均屬不該。再考量其等各自販賣或持有、轉讓偽藥之數量、基於圖己利益之心態或供友人使用偽藥或毒品而為本案犯罪動機，均坦承犯行之犯後態度；暨考量其等審理中所自陳之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況（113年度訴字第494號卷二第125-126頁），及依相關法院前案紀錄表可知之品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就劉宥楷之犯行定應執行刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1、2所示之手機共2支，分別係劉宥楷、戴志
軒所有，供其2人本件毒品交易之用，業經2人供述明確（113年度訴字第494號卷二第115、116頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡扣案之如附表編號3至7所示之物，分別檢出Ketamine、4-甲
基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，屬第三級毒品且純質淨重逾5公克，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至送驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢劉宥楷、戴志軒就犯罪事實一販賣第三級毒品犯行，劉宥楷
取得3,200元價金之犯罪所得、戴志軒取得800元價金之犯罪所得等情，業據劉宥楷、戴志軒供承在卷（113年度偵字第4614號卷第172-177、179頁，113年度訴字第494號卷一第146頁），此等犯罪所得均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別對劉宥楷、戴志軒宣告沒收前揭犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣劉宥楷為犯罪事實二各次有償轉讓偽藥犯行之犯罪所得共為2
2,500元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條，判決如
主文。本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官謝宜修到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 黃嘉慧法 官 曾耀緯（得上訴）以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 許鈞淯附表編號 物品名稱 數量 所有人 1 iPhone12Pro手機 1支 戴志軒 2 Apple手機1支（不含SIM卡） 1支 劉宥楷 3 Ketamine（總純質淨重0.143公克） 1包 劉羲佑 4 Ketamine（總純質淨重51.052公克） 1包（內有12小包） 劉羲佑 5 Ketamine（總純質淨重4.098公克） 1包 劉羲佑 6 Ketamine（總純質淨重0.213公克） 1包 劉羲佑 7 含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（推估總純質淨重42.69公克） 229包（於113年2月26日自劉宥楷處取得所剩餘） 劉羲佑附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。