臺灣新竹地方法院刑事判決114年度原訴字第129號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 林信宏指定辯護人 陳新佳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12438號、第8746號），本院判決如下：
主 文林信宏犯如附表二主文欄所示之各罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、林信宏明知α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣，為牟取不法利益，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一各編號所載販毒時間、地點，以附表一各編號所載販賣毒品種類、數量、金額，販賣予附表一各編號所載之購毒者。嗣新竹市警察局於民國114年5月20日15時50分許，持本院所核發之114年度聲搜字第312號搜索票，至林信宏當時位於新竹市○區○○路0段000號7樓居所執行搜索，並拘提林信宏，扣得林信宏所有之第三級毒品彩虹菸11包(共計198支，驗前總實秤毛重294.69公克)、iPhone8手機1支等物後，始查獲上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告林信宏及其辯護人、檢察官於本院準備程序時表示同意作為證據方法(本院卷第61頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林信宏於警詢（114年度偵字第8746
號卷第4-9頁）、檢察官訊問（114年度偵字第8746號卷第79-82頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第59-64、171-183頁）均坦承不諱，核與證人姚家佑於警詢時之證述（114年度偵字第8746號卷第19-22頁，114年度偵字第12438號卷第28頁）、證人陳玉祥於警詢、檢察官訊問時之證述（114年度偵字第8746號卷第26-29、69-72頁）相符，並有0000000-0000-被告等人販毒案蒐證照片（114年度偵字第8746號卷第9-11頁反面）、0000000-0000-被告等人販毒案蒐證照片（114年度偵字第8746號卷第12-13頁）、0000000-被告等人販毒案蒐證照片（114年度偵字第8746號卷第14-16頁反面）、0000000-被告等人販毒案蒐證照片（114年度偵字第8746號卷第17-18頁反面）、本院114年度聲搜字第312號搜索票、新竹市警察局刑事警察大隊114年5月20日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（114年度偵字第8746號卷第40-44頁）、0000000被告毒品案蒐證照片（114年度偵字第8746號卷第45-46頁反面）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年6月26日報告（收驗）編號B0188毒品證物檢驗報告（114年度偵字第12438號卷第53頁）、陳玉祥持用手機內與林信宏114年4月20日、114年4月29日通話紀錄、Instagram帳號首頁翻拍照片（114年度偵字第8746號卷第35-36頁反面）、陳玉祥之自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（114年度偵字第8746號卷第37-38頁）、扣案物照片（114年度偵字第8746號卷第47-56頁）、被告之自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（114年度偵字第8746號卷第57-58頁）在卷可佐，並有iPhone8手機1支、摻有α-吡咯烷基苯異己酮香菸（俗稱彩虹菸）11包（驗前總實秤毛重294.69公克）扣案可佐，此部分之事實，首堪認定。㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。被告於警詢供稱：114年2月14日14時33分許賣給姚家佑我獲利新臺幣（下同）3,100元，114年3月20日15時45分許賣給姚家佑我獲利2,100元，114年4月20日13時40分許賣給陳玉祥我獲利1,200元，114年4月29日8時31分許賣給陳玉祥我獲利1,200元等語（114年度偵字第12438號卷第6-9頁），足認被告本案所為販賣毒品彩虹菸、愷他命之犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開4次販賣第三級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告就附表一各編號所示4次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一各編號所為之販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審理中均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，均依前揭規定減輕其刑。⒉毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑；又毒品危害防制條例第17條第1項之目的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院107年度台上字第1616號、107年度台上字第1184號、99年度台上字第5505號判決意旨參照）。
被告及辯護人雖主張被告於警詢時及本院審理時供出本案毒品來源「△○○」（為保護當事人，予以遮掩姓名），應可依上開規定減刑等語。經查，本院函詢新竹市警察局刑事警察大隊就有關被告是否有供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，新竹市警察局函覆以：犯罪嫌疑人林信宏於偵查期間，供稱所扣獲之毒品係向綽號「○○」之男子購買，復調閱相關資料確認情資可信後，再於114年5月27日檢具相關卷證報請臺灣新竹地方檢察署○股檢察官指揮偵辦等語，此有新竹市警察局115年3月10日竹市警刑字第1150008496號函及檢附新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊115年3月7日職務報告、檢舉人A1之114年5月21日調查筆錄暨指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣新竹地方檢察署114年度偵字○○○○號刑事案件偵查結果通知書、臺灣新竹地方檢察署檢察官114年度偵字第○○○○號起訴書、新竹市警察局114年10月23日竹市警刑字第1140042137號刑事案件移送書在卷為佐。然依上開新竹市警察局之回函，係查獲「△○○」於114年○月至○月間販賣毒品犯行，而本案係被告於114年2月至4月間販賣第三級毒品，尚難認為「△○○」被查獲之案情為被告本案所犯販賣第三級毒品罪之毒品來源，依據上開說明，本案無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」；然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。查被告如附表一所示販賣第三級毒品4次犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱；然被告於偵查、本院審理時，均已坦承全部犯行，且其以起訴書所載之金額販賣前開第三級毒品，其所販賣之毒品數量及金額均非鉅量，並非販售毒品之大、中盤商，且販賣價格非高，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，本院認為縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯，均再酌量減輕其刑，並遞減之。㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（本院卷第181頁），及被告為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨前科素行紀錄等一切情狀，量處如附表二主文欄所示之刑。又被告所犯販賣第三級毒品4罪，其各該犯罪時間相近，販賣犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告如附表二所犯販賣第三級毒品各該罪，定如主文所示之應執行刑，以資懲誡。
三、沒收：㈠扣案iPhone8手機1支係被告持以與購毒者姚家佑、陳玉祥聯
繫本案第三級毒品交易事宜時所使用之行動電話，此經被告供述明確（本院卷第178頁），核屬被告所有供其犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告如附表一所示販賣第三級毒品予購毒者姚家佑、陳玉祥
而實際取得之價金9,000元、6,000元、2,500元、2,500元，為被告之犯罪所得，未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。經查，扣案之第三級毒品彩虹菸11包（共計198支，驗前總實秤毛重294.69公克），經鑑驗均檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年6月26日報告（收驗）編號B0188毒品證物檢驗報告（114年度偵字第12438號卷第53頁）在卷可稽，被告亦供稱係其販賣所剩等語(本院卷第179頁)，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開扣案之第三級毒品彩虹菸11包，雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應於被告所犯最後一次販賣即附表二編號4所示之販賣第三級毒品罪刑項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官吳柏萱、洪期榮到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 楊麗文法 官 曾耀緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 23 日
書記官 黃永鑫附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。附表一：
編號 購毒者 販毒時間 販毒地點 販賣毒品種類、數量、金額 1 姚家佑 114年2月14日14時33分許 新竹市○區○○路○段000號前 彩虹菸3包（每包18支）6000元、愷他命5公克3000元 2 姚家佑 114年3月20日15時45分許 新竹市東區仁愛街126巷內停車場 彩虹菸3包（每包18支）6000元 3 陳玉祥 114年4月20日13時40分許 新竹市○區○○路○段000號前 彩虹菸1包（18支）2500元 4 陳玉祥 114年4月29日8時31分許 新竹市北區延平路三段與天府路口 彩虹菸1包（18支）2500元附表二編號 犯罪事實 主文 1 如附表一編號1 林信宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。 未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案iPhone8手機壹支沒收。 2 如附表一編號2 林信宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。 未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案iPhone8手機壹支沒收。 3 如附表一編號3 林信宏販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案iPhone8手機壹支沒收。 4 如附表一編號4 林信宏販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案iPhone8手機壹支、第三級毒品彩虹菸拾壹包（共計壹佰玖拾捌支，驗前總實秤毛重貳佰玖拾肆點陸玖公克）沒收。