臺灣新竹地方法院刑事判決114年度原訴字第69號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 王懷恩選任辯護人 法律扶助基金會洪惠平律師被 告 王正明選任辯護人 法律扶助基金會陳郁芳律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10846號），本院判決如下：
主 文Ａ０３共同犯非法販賣非制式獵槍未遂罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
Ａ０４共同犯非法販賣非制式獵槍未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ０３為Ａ０４之子，2人均係泰雅族原住民。其2人均明知其等所共同持有扣案如附表編號1所示可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式獵槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，原住民非經中央主管機關許可，不得以非供作其生活中從事狩獵、文化、祭典或技藝傳承等活動使用目的持有獵槍，且不得非法販賣獵槍予不具有原住民身分之人，竟未經許可，共同基於販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式獵槍予不具有原住民身分之人以營利之犯意聯絡，由Ａ０３透過真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「鬼」之人引薦，於民國114年5月15日上午某時許，著手使用通訊軟體LINE暱稱「懷恩」之帳號與無購買真意、喬裝為買家之警員，達成以新臺幣（下同）2萬元之價格，購買獵槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝及鋼珠發射套筒8個之合意，雙方遂相約於同日晚間7時許，在國道3號高速公路關西服務區進行面交，再由Ａ０４駕車搭載Ａ０３前往關西服務區赴約。嗣於同日晚間7時25分許，在關西服務區停車場，Ａ０４下車開啟所駕車輛後車廂，向喬裝買家之警員展示上揭獵槍等物，經喬裝買家及現場埋伏之警員表明身分後，當場逮捕而止於未遂，復對其等附帶搜索及徵得其等同意後，搜索Ａ０４所駕駛之車輛等處而扣得如附表各編號所示等物，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由ㄧ、證據能力部分：
本判決所引用下列被告Ａ０３、Ａ０４以外之人於審判外陳述，經本院於審判期日予以提示及告以要旨，檢察官、被告Ａ０３、Ａ０４及其2人之辯護人均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告Ａ０３、Ａ０４於本院審判程序中坦承不
諱（見本院卷第288頁），並有114年5月16日及114年10月23日員警職務報告、自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄（執行時間：114年5月15日19時25分起至19時40分止）、扣押物品收據、扣押物品目錄表、被告Ａ０３與LINE暱稱「鬼」之對話紀錄截圖、喬裝買家之員警於LINE社群「原住民獵槍...鋼珠彈」及與LINE暱稱「鬼」、被告Ａ０３之對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局114年8月5日刑理字第1146066000號鑑定書暨影像照片各1份（見偵卷第8頁、第26至30頁、第52至56頁、第57至63頁、第63至64頁、第97至100頁、本院卷第131至133頁）附卷可佐；又如附表編號1所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果為：送鑑自製獵槍（含雷射瞄準器）1枝（槍枝管制編號0000000000號，槍枝總長約127公分）認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有刑事警察局114年8月5日刑理字第1146066000號鑑定書在卷可參，並經扣案可憑，足認被告Ａ０３、Ａ０４前揭任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
㈡從而，本案事證明確，被告Ａ０３、Ａ０４犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已開始
實行者而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣獵槍罪，於出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容即特定或可得特定之買賣標的物及其價金有所表示時，方屬著手於販賣構成要件之行為。至於其後已否實際交付價金及槍枝，則屬販賣行為是否既遂之問題（最高法院101年度台上字第2679號判決意旨參照）。查被告Ａ０３與執行網路巡邏、喬裝買家之員警以2萬元議定買賣價格，並約定於上揭地點面交槍枝，被告Ａ０３、Ａ０４2人到場後，由被告Ａ０４開啟所駕駛車輛之後車箱展示獵槍予喬裝買家之員警確認購買，是被告2人確已著手於本案販賣槍枝犯行，僅因喬裝買家之員警事實上並無購買槍枝真意，故不能完成交易，自應以未遂犯論處。
㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：原住民未經許
可，製造、運輸或持有自製獵槍、其主要組成零件或彈藥；或原住民、漁民未經許可，製造、運輸或持有自製魚槍，供作生活工具之用者，處2,000元以上20,000元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。惟若經許可或未經許可，但符合上開規定之自製獵槍，嗣於持有行為繼續中，如有溢出文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供不法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性。否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利（最高法院107年度台上字第1404號判決意旨參照）。查本案喬裝買家之員警不具原住民身分，被告Ａ０３、Ａ０４2人於販賣前亦明知及此（見偵卷第61至62頁），仍欲販賣非制式獵槍予該買家，該販賣獵槍予不具原住民身分之人之行為，與原住民傳統習俗文化目的無關。是核被告Ａ０３、Ａ０４所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣非制式獵槍未遂罪。被告2人因販賣非制式獵槍未遂而持有非制式獵槍之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告Ａ０３、Ａ０４就上開非法販賣非制式獵槍未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈未遂部分：
被告Ａ０３、Ａ０４雖已著手為販賣非制式獵槍之實行，惟因員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購買獵槍之真意，被告2人核屬未遂犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰均依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條部分：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」，同為非法販賣非制式長槍者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會安全之程度及潛在危險性亦屬有異，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。經查，被告Ａ０３、Ａ０４2人著手販賣本案非制式獵槍1枝之行為固無可取，惟被告2人均為原住民，本身合法持有自製獵槍1把，且無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案等情，有其獵槍證、個人戶籍資料、法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第13至15頁、第17至19頁、第215至216頁、第221至222頁)；又本案被告2人所欲販賣之非制式獵槍數量僅1枝，相較於大量、長期非法販售者，其行為態樣及惡性、可非難性程度應屬較低；佐以被告2人終能於審理中吐實其等本案共犯之犯行，堪認已有悔意。是衡以被告2人之犯罪之動機、目的及情節，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，認對被告2人縱科以經刑法第25條第2項規定減輕後之法定最低度刑有期徒刑2年6月，仍有情輕法重之情而猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌禁止未經許可販賣獵槍為我
國現行之有效規範，並為槍砲彈藥刀械管制條例所明定，當為我國所有人民普遍適用之行為原則，被告Ａ０３、Ａ０４2人於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，造成社會大眾身體、生命及社會治安之潛在危險，所為應予非難；復考量其2人非法販賣之槍枝類型、數量、動機；另念其2人犯後於本院審判程序中終能坦承全部犯行，已見悔意，而其2人前均無犯相類案件經法院判處罪刑確定之前案紀錄，已如前述；兼衡被告Ａ０３自述其高職畢業之智識程度，罹有末期腎臟病，每周一、三、五需接受洗腎治療，目前因身體狀況無法工作，為中低收入戶，與父、母親、弟弟、弟媳同住；被告Ａ０４自述其二專畢業之智識程度，目前擔任臨時工、搭鷹架，有高血壓，家庭經濟狀況清寒，與配偶、2個兒子、媳婦同住（見本院卷第204頁、第289頁），暨被告2人之素行（見前揭法院前案紀錄表）等一切情狀，就被告Ａ０３、Ａ０４本案所犯，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。㈥不予宣告緩刑之說明：
被告Ａ０３、Ａ０４及其2人之辯護人固均請求給予被告2人緩刑之宣告等語（見本院卷第291頁)。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告Ａ０３未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表在卷可佐，固合於得宣告緩刑之要件，然被告Ａ０３身為原住民，理應知悉槍砲彈藥刀械管制條例係為尊重原住民族從事狩獵活動之文化權利，方於該條例第20條第1項中將原住民製造、運輸、持有自製獵槍供作生活工具之用之行為排除在刑罰之外，並未併予將原住民販賣槍枝與他人之行為除罪化，而審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，如若任意交易出售，恐將使有心者擁槍自重，造成社會秩序莫大之潛在威脅，故本院認仍有執行刑罰使被告Ａ０３知所警惕之必要，爰不予宣告緩刑。至被告Ａ０４前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以112年度審原簡字第60號判決判處有期徒刑5月，並宣告緩刑3年（附條件），於112年10月17日確定，緩刑期間自112年10月17日起至115年10月16日止，被告Ａ０４現尚在緩刑期間，刑之宣告尚未失其效力，有法院前案紀錄表附卷可考（見本院卷17至18頁），是被告Ａ０４本案之情狀與緩刑要件不符，自不得為緩刑之諭知，併予敘明。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之非制式獵槍1枝，具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之物，為屬於被告Ａ０３且供其本案與喬裝買家之警員聯繫交易獵槍所用之物等情，業據被告Ａ０３於偵查中自承在卷（見偵卷第78頁、本院卷第268頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案物（含員警於114年5月15日20時40分許，在被告Ａ
０３、Ａ０４2人位於桃園市○○區○○路000巷00號居所扣得之自製獵槍1枝），均非屬違禁物，且無證據證明該等物品與本案有關或係供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。檢察官起訴書聲請就該自製獵槍予以宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
五、職權告發部分：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查，證人兼被告Ａ０３於本院審理時，經依法於供前具結並告知偽證罪之處罰規定，仍就被告Ａ０４於其等前往關西服務區進行槍枝交易前，是否已知悉、同意非法販賣本案附表編號1所示非制式獵槍之重要關係事項，故意為不實之證述，業據經本院判斷如前，並經其自白在卷（見本院卷第275頁），顯見證人兼被告Ａ０３就被告Ａ０４本案案情有重要關係之事項為虛偽之證述，涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，爰依上揭規定，職權告發由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 江永楨法 官 黃嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
書記官 張懿中附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
編號 扣案物及數量 鑑定結果 1 自製獵槍（含雷射瞄準器，槍枝管制編號0000000000號，槍枝總長約127公分）1枝。 認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 iphone手機（含SIM卡）1 支 IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000