臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第1507號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 黃烘章選任辯護人 許麗美律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12667號、第16758號），本院判決如下：
主 文黃烘章犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑3年6月。
扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號5至6所示之物均沒收。
犯罪事實
一、黃烘章基於轉讓偽藥之犯意，於民國114年3、4月間某日，在新竹縣竹東鎮自強路與勝利路交岔路口，無償將依托咪酯（偽藥）菸彈1顆轉讓予彭琪鑑施用。
二、黃烘章基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於114年5月6日凌晨1時5分許，在新竹市○○路0段0巷000○0號
新元高爾夫球場附近，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣並交付含第二級毒品之依托咪酯菸彈2顆予陳佳玲，惟陳佳玲僅支付1500元予黃烘章。
㈡於114年5月11日凌晨2時30分許，在新竹市○○路0段0巷000○0
號新元高爾夫球場附近，以2000元之價格販賣並交付含第二級毒品依托咪酯菸彈2顆予林正偉，惟林正偉僅支付1500元予黃烘章。
三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告、辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第138頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第12667號卷第90-92頁；本院卷第137頁、第179頁、第185-188頁），核與證人即被告轉讓偽藥之對象彭琪鑑、證人即購毒者陳佳伶於警詢、偵查中之證述內容大致相符（見偵字第12667號卷第199-202頁、第212-214頁、第28-36頁；偵字第10301號卷第119-120頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片（被告與證人陳佳伶）、玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶基本資料及交易明細、警員之偵查報告、職務報告各1份在卷可稽（見偵字第10301號卷第58-60頁；偵字第16758號卷第42-44頁；他字第2894號卷第2-9頁；偵字第12667號卷第70頁、第105-110頁）。又本案經警持本院法官核發之搜索票前往搜索，扣得如附表二編號1至4所示供被告轉讓、販賣之物，該等透明液體經鑑驗均含第二級毒品依托咪酯成分，有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月24日毒品證物檢驗報告（報告編號：
B2117號）及扣案物照片各1分在卷可稽（見偵字第16758號卷第23-25頁、第46-47頁、第48-58頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告與證人即購毒者陳佳玲、林正偉無何特殊關係或特別深厚之交情，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而販賣第二級毒品依託咪酯菸彈，況被告確有因本案販賣第二級毒品依托咪酯菸彈而取得證人陳佳玲、林正偉所給付之價金，足認被告確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開所犯販賣第二級毒品、轉讓偽藥之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、依托咪酯係經中央衛生主管機關核准得作為靜脈注射麻醉劑之成分，非列屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而觀諸本案自被告處扣得之菸彈（見偵字第12667號卷第47-51），並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他證據可認該菸彈係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告本案轉讓含有依托咪酯成分之菸彈，應係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。
二、又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪同有處罰規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重。被告本案轉讓予證人彭琪鑑之菸彈，未有證據可證純質淨重達10公克以上，亦未混合2種以上之毒品（依卷內證據難認被告主觀上知悉所轉讓之依托咪酯菸彈混合2種以上之毒品，詳如後述），無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第3項之加重事由，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實二㈠、㈡所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；至被告於轉讓依托咪酯菸彈前雖持有上開偽藥，然藥事法並無處罰持有偽藥之明文，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
四、被告就犯罪事實一、二㈠、㈡所犯轉讓偽藥罪、販賣第二級毒品罪共3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕事由㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，仍有前開減輕其刑規定之適用，始為適法（最高法院110年度台上字第3539號、111年度台上字第100號判決意旨可資參照）。經查，被告於偵查中及本院準備程序、審理時均自白轉讓偽藥、販賣第二級毒品犯行（見偵字第12667號卷第90-92頁；本院卷第137頁、第179頁、第185-188頁），爰依前開規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，被告供出其毒品來源為盧玉賢並因而查獲等情，有臺灣新竹地方檢察署檢察官竹檢貴玄114偵12667字第1159005104號函1份存卷足查（見本院卷第163頁），爰就被告本案所犯之罪均依前開規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
㈢被告之辯護人雖為被告主張依刑法第59條規定減輕其刑云云
。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨可資參照）。經查，為賺取報酬而販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；而毒品對於施用者之身心乃至於施用者之生活種種可能造成巨大危害，乃眾所週知之事，政府對於毒品亦大力查禁，嚴格防堵毒品於非法用途之流通，被告為智識程度正常之成年人，對於上情應當知之甚詳，卻仍犯本案，其無任何不得已之情，本案遭查獲轉讓、販賣之次數亦非屬單一；況被告本案犯行已有前述減刑事由之適用，刑度均可獲得相當之縮減，難認本案尚有何情輕法重、情堪憫恕之情事，是被告之辯護人此部分主張尚非有據。
㈣本案於被告處所查獲如附表二編號3所示之依托咪酯，雖混合
有第三級毒品愷他命成分（見本院卷第75頁），惟被告本身有施用毒品之前案科刑紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於本院審理時並供稱對於向毒品上手盧玉賢所購入之依托咪酯另含有其它種類毒品成分乙事不清楚等語（見本院卷第185-188頁），被告並非有化學工程專業知識之人、亦無精密檢測儀器，對於所購入之依托咪酯菸油尚含有其它毒品成分不知悉，與常理並無相違，依卷內證據亦難認被告確實對於所轉讓、販賣之毒品混合2種以上毒品係屬知悉或可得預見，是本案難認有毒品危害防制條第9條第3項（加重其刑）規定之適用餘地。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案轉讓偽藥、販賣第二級毒品依托咪酯菸彈之犯行，擴大毒品流通，甚且藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告犯罪後於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承犯行，尚知悔悟，參酌被告本案轉讓偽藥、販賣第二級毒品依托咪酯菸彈之數量、價格、造成毒品流通之情況，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第188頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院卷第189-190頁）、被告之素行等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑；復審酌被告所犯上揭3罪之罪名與犯罪態樣雷同（差別僅在於有無營利、取得對價），所侵害國家維護國民健康目的之法益亦屬同一，及犯罪時間相隔甚為接近，足見數罪對法益侵害之加重效應有限，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及斟酌被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，於刑罰內、外部性界限範圍內，按被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告本案所犯3罪所處之宣告刑，酌定如主文欄所示之應執行刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告本案2次販賣第二級毒品依托咪酯菸彈予購毒者陳佳玲、林正偉，分別取得1500元、1500元報酬等情，經被告於偵查中供陳在卷（見偵字第12667卷第91頁），應認該等金額為被告本案之犯罪所得，惟均未據扣案，爰依前開規定分別於被告所犯之罪之主文項下宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知。
二、查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1至4所示之物，經鑑驗均含第二級毒品依託咪酯等成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月24日毒品證物檢驗報告（報告編號：B2117號）1份在卷可稽（見本院卷第75頁），揆諸上揭規定，爰併同已無法析離毒品之外包裝瓶罐等件均予宣告沒收銷燬。至送驗耗損之毒品既已滅失，自不另為沒收之諭知。
三、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號5至6所示之手機2支，為被告所有且有作為本案犯罪所用，爰均依法宣告沒收。至於其餘扣案物（見偵字第12667號卷第24-25頁新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表），被告於警詢中供稱係為調配依託咪酯供己施用等語（見偵字第12667號卷第9-10頁），參諸被告確有施用毒品之前案科刑紀錄，足認被告所述尚非子虛，該等扣案物難認和本案有何直接關連，爰不於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 湯淑嵐法 官 王怡蓁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
書記官 蘇鈺婷附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一 黃烘章犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑7月。 2 犯罪事實二㈠ 黃烘章犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年2月。未扣案之犯罪所得新臺幣1500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實二㈡ 黃烘章犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年2月。未扣案之犯罪所得新臺幣1500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：（見偵字第12667號卷第24-25頁新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表）編號 扣案物 數量 備註 1 透明液體（透明蓋） 1瓶 1.含瓶罐1瓶，驗前實秤毛重27.94公克，經鑑驗含第二級毒品依托咪酯成分（液態，無法秤淨重，無法進行純質淨重分析）。 2.見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月24日毒品證物檢驗報告（報告編號：B2117號）（見本院卷第75頁）。 2 透明液體（透明蓋） 1瓶 1.含瓶罐1瓶，驗前實秤毛重145.35公克，經鑑驗含第二級毒品依托咪酯成分（液態，無法秤淨重，無法進行純質淨重分析）。 2.見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月24日毒品證物檢驗報告（報告編號：B2117號）（見本院卷第75頁）。 3 透明液體（黑蓋） 1瓶 1.含瓶罐1瓶，驗前實秤毛重6.77公克，經鑑驗含第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命成分（液態，無法秤淨重，無法進行純質淨重分析）。 2.見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月24日毒品證物檢驗報告（報告編號：B2117號）（見本院卷第75頁）。 4 透明液體（粉蓋） 1瓶 1.含瓶罐1瓶，驗前實秤毛重6.48公克，經鑑驗含第二級毒品依托咪酯成分（液態，無法秤淨重，無法進行純質淨重分析）。 2.見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月24日毒品證物檢驗報告（報告編號：B2117號）（見本院卷第75頁）。 5 智慧型手機OPPO Reno 14F 5G 1支 含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號。 6 智慧型手機SAMSUNG Galaxy M33 1支 含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號。