臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第1542號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 馮志明指定辯護人 林夏陞律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第15033、12074號），本院判決如下：
主 文馮志明犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、馮志明知悉安非他命係毒品危害防制條例所第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依托咪酯（Etomidate）於民國113年11月27日前，則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法皆不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
（一）馮志明意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於113年8月15日上午5時許，在新竹市○區○○路000號5樓內，販賣價值新臺幣（下同）4萬元之第二級毒品安非他命2兩（約70公克），價值1萬5,000元之第三級毒品依託咪酯原油100ML予郜憲一，郜憲一並當場給付購毒價金共5萬5,000元予馮志明收受而完成交易。
（二）馮志明意圖營利，基於販賣第二級之犯意，於113年9月2日上午6時許，在新竹市○區○○路000號5樓內，販賣第二級毒品安非他命2兩（約70公克）予郜憲一，並當場向郜憲一收取購毒價金4萬而完成交易。嗣員警因另案查獲郜憲一販賣毒品案件，因而溯源循線查獲馮志明。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第64至65、85至87頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告馮志明迭於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷第38頁、本院卷第63、88頁）；而就販賣第三級毒品依托咪酯之犯罪事實，亦據被告於本院審理中供承明確（本院卷第63、88頁），核與證人郜憲一於警詢及偵查中之證述（他卷第7至8、11至17、101至102、105至106頁）大致相符，並有新竹市警察局第二分局偵查報告（他卷第2、46頁）、監視器畫面影像擷圖（他卷第41至42頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（他卷第43頁）、通聯調閱查詢單暨通聯記錄（他卷第49至67頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第9至10、79至81、103至104頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
（二）被告於本院準備程序中自承：我販售甲基安非他命4萬元，大約可以賺2,000至3,000元，販賣依托咪酯原油大概賺了5,000元等語（本院卷第63頁），足見被告確有以販售毒品賺取價差，衡以本案為有償之交易，倘被告未於買賣過程中賺取任何利潤，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險交付毒品，堪認被告主觀上確有營利意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依託咪酯雖於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告販賣依托咪酯原油予郜憲一之行為，係於113年8月15日，斯時依託咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，揆諸前開說明，自應依行為時依託咪酯為第三級毒品之事實以適用法律。
（二）故核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪；就犯罪事實一（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有上開交易之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告就犯罪事實一販賣予郜憲一前所持有之依托咪酯原油，依卷內事證無從得知依托咪酯之總純質淨重是否達5公克以上，依罪疑惟輕原則，自難認其持有之行為構成犯罪，故不生高、低度吸收問題，併予說明。
（三）被告就犯罪事實一（一）之部分，係以一販賣行為，同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依托咪酯，屬一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，應從一重依毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷。
（四）被告就前開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）刑之減輕事由之說明：
1.被告於偵查及本院審理時，均已自白上述販賣第二級毒品犯行，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.被告於本院準備程序中供稱：因為我之前換過手機，已經沒有辦法提供本案的毒品來源等語（本院卷第63頁），可知被告就其上開所販售甲基安非他命、依托咪酯原油之毒品來源，未提供任何足以供檢警追查毒品來源之具體資料，是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
3.又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告前已多次觸犯違反毒品危害防制條例案件，此有法院前案紀錄表可資憑考，素行顯然不佳，本案又為貪圖一己私利，率爾販售第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依托咪酯原油，漫延流毒遺害，且販賣金額、販賣數量均非甚微，對社會秩序危害非輕，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低度刑已然大幅降低，尚無情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，併予說明。
（六）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，為圖賺取不法利得，率爾出售第二級、第三級毒品予證人郜憲一，助長社會濫用毒品風氣，使毒品在社會中流竄，對社會治安及國人身心健康之潛在危害甚鉅，所為實非可取，應嚴予非難；惟考量被告犯後坦認犯行，犯後態度尚稱良好；又本案被告販售毒品之對象僅證人郜憲一1人，惡性情節較諸大盤毒梟稍輕，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、販賣毒品之種類與數量、獲利情況、販賣之期間長短、前科素行，暨其於本院審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況（本院卷第89頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告所犯2罪之犯罪態樣、侵害法益相近、犯罪手段雷同、2次犯行時間與空間之密接程度，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。審之，被告就上開販賣第二、三級毒品犯行，分別實際獲取價金5萬5,000元、4萬乙節，業經被告於偵查中及本院審理中供承在卷（偵卷第38頁、本院卷第63頁），均為本案被告實際之犯罪所得，因未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告2次犯行下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官陳芊伃到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 華澹寧
法 官 陳郁仁法 官 路逸涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。