臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第19號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 劉文生選任辯護人 李振戎律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第161
48、17298號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。又共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○前因犯強盜等案件，經本院以100年度訴字第57號判處有期徒刑7年4月、7月，應執行有期徒刑7年7月確定，入監執行後，於民國105年1月30日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，再與另案妨害自由案件經本院以106年度竹簡字第310號判處確定之有期徒刑4月、另案搶奪案件經本院以106年度訴字第2號判處確定之有期徒刑10月、另案詐欺案件經本院以107年度竹簡字第910號判處確定之有期徒刑3月，前揭3案經本院以108年度聲字第468號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定；以及最近一次所犯竊盜案件經本院以107年度易字第224號判處確定之有期徒刑8月（共2罪，應執行有期徒刑10月）、另案竊盜案件經本院以108年度易字第51號判處確定之有期徒刑8月（共5罪），前揭2案再經本院以108年度聲字第992號裁定定應執行有期徒刑2年確定，前揭各案經接續執行後，於111年11月25日縮短刑期假釋出監，於112年4月11日縮短刑期執行完畢。丙○○與劉得鈺（另經臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第17298號發布通緝）因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由劉得鈺騎乘車號000-0000號搭載丙○○，隨機找尋地點竊取財物，於113年11月6日中午12時許，因見新竹縣○○市○○路○段000巷00號甲○○住處一樓鐵捲門留有一縫隙，丙○○遂無故由縫隙侵入屋內，開啟一樓關閉之木門後，侵入翻找財物，劉得鈺則在鐵捲門外把風，丙○○見1樓無值錢財物，復至2樓準備翻找財物時，因發現房內有一女性，遂下樓夥同劉得鈺一同上到2樓，2人並升級犯意為侵入住宅強盜之犯意聯絡，適甲○○出房門時撞見丙○○與劉得鈺，丙○○恐甲○○呼救，便以手摀住甲○○嘴巴，甲○○因受驚嚇而大叫，劉得鈺則以「你要引人進來是不是？我殺了你喔！」以此強暴、脅迫之方式，至使甲○○不能抗拒，要求甲○○拿出黃金、首飾，甲○○告以無黃金、首飾，丙○○遂押著甲○○往房間內走，甲○○打開靠窗之大抽屜，劉得鈺翻找後未找到財物，甲○○告以其患有重度身心障礙，並出示身心障礙手冊，丙○○又要甲○○交出金融卡，甲○○因認生命受威脅，遂自上開大抽屜取出其配偶乙○○之玉山銀行金融卡（帳號詳卷）交付，丙○○及劉得鈺並要甲○○講出金融卡密碼，甲○○因已不能抗拒，遂告知金融卡密碼，丙○○及劉得鈺又問甲○○「只有這樣嗎？」，甲○○為保生命，見大抽屜內裝存摺之袋子內還有新臺幣（下同）2,600元現金，遂將2,600元交予劉得鈺，丙○○與劉得鈺見尚有甲○○之行動電話，欲取走之際，甲○○以醫院會打電話給伊為由，央求丙○○與劉得鈺不要拿走行動電話，丙○○與劉得鈺始作罷逃逸離去。嗣丙○○與劉得鈺事後復共同意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由劉得鈺騎乘車號000-0000號普通重型機車搭載丙○○，先後接續於同日中午12時55分許，至址設新竹縣○○市○○○路○段000號之玉山銀行竹北六家分行、於同日中午12時59分許至址設新竹縣○○市○○○路○段00號全家便利商店竹北金豐門市，由丙○○持乙○○之金融卡，插入上開銀行、門市內自動櫃員機，輸入該金融卡密碼後，分別提領2萬元、2萬05元（5元為跨行手續費），劉得鈺則在外把風，而以此不正方法由自動付款設備取得乙○○所有4萬05元之財產，所得款項由丙○○與劉得鈺朋分花用。甲○○見丙○○、劉得鈺2人已離去，遂以行動電話致電里長告知上情，請里長幫忙報警，並將乙○○之金融卡掛失止付。經警方據報後到場處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決下述所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時，對於該等供述證據之證據能力均無爭執並表示同意有證據能力（見本院卷第94頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘經本院引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、侵入住宅強盜部分：⒈訊據被告丙○○固坦承有與同案被告劉得鈺2人因缺錢花用，而
共謀隨機找尋地點竊取財物，於事實欄一所載之時間、地點，因見告訴人甲○○住處一樓無人而侵入其內欲行竊財物，同案被告劉得鈺則在外把風，被告丙○○因在1樓翻找財物無著，至2樓準備翻找財物時，發現告訴人在房內，遂下樓夥同同案被告劉得鈺一同上到2樓，見告訴人出房門時，遂以手摀住告訴人嘴巴，同案被告劉得鈺則以「你要引人進來是不是？我殺了你喔！」之恐嚇、脅迫之言語及方式，致告訴人不敢抗拒而交出其配偶乙○○之玉山銀行金融卡並告知密碼，告訴人並將存摺袋子內現金2,600元現金交予劉得鈺，渠2人得手後遂離去現場乙情不諱，然矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：伊認為當時告訴人行動自由沒有完全受到控制，伊認為伊只構成恐嚇取財，不構成強盜云云。辯護人亦為被告丙○○辯護稱：被告丙○○當時並不知悉告訴人患有身心障礙，且告訴人意思跟行動自由並無被壓制而達不能抗拒之程度，被告丙○○所犯應係恐嚇取財，非強盜罪等語。
⒉惟按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或
他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105年度台上字第2714號判決意旨參照）。以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。查本案被告丙○○與同案被告劉得鈺2人均為壯年男子，身強體壯，因缺錢花用，即共乘機車隨機無故侵入告訴人住處欲行竊，然被告丙○○上樓欲翻找財物時，因見告訴人在2樓屋內，遂下樓夥同同案被告劉得鈺一同上到2樓，且以手摀住告訴人嘴巴之方式，同案被告劉得鈺亦以「你要引人進來是不是？我殺了你喔！」之恐嚇、脅迫之言語，致告訴人不敢抗拒而交出其配偶乙○○之玉山銀行金融卡並告知密碼，並將存摺袋子內現金2,600元現金交予同案被告劉得鈺乙情，已據被告丙○○於警詢、偵訊及本院羈押訊問、準備程序、審理時供承：伊當時下樓找劉得鈺進來係想要跟他一起制服那名婦人（指告訴人），該名婦人被其跟劉得鈺這樣控制以後沒有辦法反抗，告訴人沒什麼力氣，看起來年紀也算蠻大的等語不諱（見113偵16148卷第65頁、第73頁反面-74頁、本院訴卷第136頁），證人即告訴人甲○○亦證稱：當時被告用手摀住其嘴巴，等於其被壓住無法站直，當時其根本沒辦法活動，被告是男生力氣很大，其是女生力氣很小，其嚇都嚇死了。後來被告離開，其求助里長時，因為歹徒（指被告）施加在其身上的壓力跟壓迫感，其還跪下來哭了，手也不聽使喚，無法打字，而且其有精神障礙，到現在都很恐懼。當時其也不敢出房門，後來警察到場，一開始其還不相信不願意開門等語明確（見本院訴卷第137頁、113偵16148卷第78頁反面-79頁）。參以一般人突遇此情況，面臨被告2人具體型優勢之壯年男子以此強暴、威嚇之言語及方式稱若拒不配合或試圖反抗，將遭殺害等情，依一般社會通念判斷，顯然已足以壓制一般人之意思自由至使無法抗拒，況告訴人為一患有身心障礙、手無寸鐵之羸弱婦女，當時亦曾向被告丙○○2人出示身心障礙手冊，央求被告丙○○2人因醫院會與其打電話聯絡、勿取走其手機一情，並有告訴人於本院審理時庭呈之身心障礙證明影本一紙附卷可佐（見本院訴卷第141-142頁），被告丙○○2人顯已知悉告訴人為一患有身心障礙、手無寸鐵之羸弱婦女，且客觀上被告丙○○2人上開言語及舉動確實已足以壓抑手無寸鐵之告訴人至使不能抗拒，因而失其意思自由及行動自由，至為明顯。是以被告丙○○有侵入住宅，壓制告訴人至不能抗拒，因而交付財物之侵入住宅強盜犯行，甚為明確。被告丙○○上開所辯：伊並無壓制告訴人行動自由云云，顯屬畏罪卸責之詞，不足採信。辯護人上開所指：被告丙○○所為僅構成恐嚇取財罪，尚非強盜罪云云，亦屬無據，亦不足採。此外，並有證人即告訴人先生乙○○、證人即被告丙○○母親李芙蓉、證人郭錦燈於警詢時之指述、卷附證人乙○○玉山銀行帳戶交易明細、證人甲○○住處之平面配置圖、現場照片、證人郭錦燈行車紀錄器影像截圖、路口監視器影像截圖、被告丙○○至超商及銀行提款畫面、證人甲○○與乙○○之新竹縣政府警察局竹北分局高鐵派出所受（處）理案件證明單、車號000-0000號、055-GJB號重型機車車輛詳細資料報表等在卷可稽（見偵16148卷第22、23、24、25、26-27、28-3
2、32-37頁、114他427卷第22-23頁），事證明確，被告丙○○犯侵入住宅強盜犯行，應依法論科。
㈡、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分：訊據被告丙○○就此犯行於本院準備程序及審理時均已坦承不諱（見本院訴卷第47、91-92、137頁），並據證人即告訴人甲○○、證人即告訴人先生乙○○於警詢、偵訊時指證明確（見偵16148卷第19-20、21、22、78-79頁），並有證人乙○○玉山銀行帳戶交易明細、被告丙○○至超商及銀行提款畫面等在卷可證（見偵16148卷第25、33-35頁），事證明確，被告丙○○以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更，否則即屬另行起意。但前行為倘已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，仍再為後行為侵害同一被害客體，其前、後行為自不能再評價為一行為。起訴意旨認被告丙○○與同案被告劉得鈺2人如事實欄一所示犯行，係承原先之侵入住宅竊盜犯意，犯意提升為侵入住宅強盜罪，本院認為被告丙○○因侵入告訴人住家一樓搜尋財物未果後，續至2樓欲繼續翻找財物時，因見2樓房內有人，即下樓夥同同案被告劉得鈺入內上樓欲以壓制告訴人之方式向其取財，考量前後時間密接、地點亦相同，且被告丙○○係欲延續既有行竊財物之意思及狀態至告訴人交付財物為止，加以被告丙○○已侵入告訴人住處著手行竊財物、尚未達於既遂程度，利用既有侵入行竊財物之狀態，再提升犯意為與同案被告劉得鈺共同侵入住宅強盜之犯行，在客觀上應認具有不可分割之一致性及關聯性，在刑法評價上，應視為以一侵入住宅強盜犯行，較為合理。
㈡、另按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度台上字第2184號判決意旨參照）。再按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照），且應包括無權使用他人真正提款卡、金融卡及現金卡之情形（臺灣高等法院臺中分院111 年度上易字第372號、108年度上易字第1192號判決意旨參照）。查本案被告丙○○著手實行強盜行為時，係以手摀住告訴人嘴巴，同案被告劉得鈺則以「你要引人進來是不是？我殺了你喔！」之恐嚇、脅迫之言語及方式，致告訴人不敢抗拒而交出其配偶乙○○之玉山銀行金融卡並告知密碼，係此一壓制告訴人之行動自由及意思自由之行為，應已包括在強盜行為之內，而不另論刑法第302條第1項之妨害自由罪。
是核被告丙○○所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有刑法第321條第1項第1款情形，應論以刑法第330條第1項之侵入住宅強盜罪，及同法第339之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告丙○○基於單一犯意，接續於同一日非法提領告訴人乙○○銀行帳戶內款項之行為，其時間、空間密接，並侵害同一法益，客觀上各行為間之獨立性尚屬薄弱，在刑法評價上，應認係數個舉動之接續施行，論以接續犯之實質上一罪為宜。被告丙○○就上開2犯行，與同案被告劉得鈺間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○所犯前揭2罪，犯意各別、行為不同，應分論併罰。
㈢、累犯部分被告丙○○前有犯罪事實欄一所載前科暨執行完畢紀錄乙情，業於起訴書記載明確，並提出刑案資料查註紀錄表作為證據，足認檢察官已就被告丙○○構成累犯之前階段事實為主張，並具體指出證明方法。是以，被告丙○○於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之前揭2罪，均為累犯。
本院認被告丙○○前已有多起竊盜、搶奪、強盜、詐欺之犯罪前科，與本案罪質相近，且甫於112年4月11日執行完畢，竟於隔年又與他人共犯本案侵入住宅強盜犯行，被告丙○○確有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，並未因上開案件入監執行徒刑而知所警惕，爰就被告丙○○本案所犯2罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告丙○○身強體健，不思依循正途謀求生計，反以隨機侵入他人住宅行竊之方式，侵害他人權益，本案又以前所述強暴、脅迫方式不法對待告訴人致陷於不能抗拒之狀態對之強盜，侵害告訴人之財產法益，更致告訴人之身、心均受有重創，被告所為應予嚴懲；復考量被告丙○○僅坦承部分犯行之犯後態度，惟於本院審理時已與告訴人甲○○、乙○○達成調解、賠償渠等損害，此有本院114年刑移調字第96號調解筆錄一紙在卷可佐（見本院訴卷第85-86頁），兼衡被告丙○○之犯罪動機、目的、手段、前科素行（累犯部分不重複評價），於本院審理時自陳國小畢業之智識程度、離婚、育有一女由前妻扶養、經濟狀況不佳之家庭經濟狀況，並參以公訴人、告訴人及被告、辯護人對本案量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按二人以上共同犯罪，就有關共同正犯犯罪所得之沒收（追徵）已不採共犯連帶說，改採應就各人所分得者為之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收（追徵）犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，以自由證明為已足（最高法院113年度台上字第4307號意旨參照）。再按刑事法所稱「責任共同原則」，指參與犯罪之共同正犯，就基於犯意聯絡下之分擔行為所生全部結果同負責任之謂，此與沒收無涉。刑法第38條第2 項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，對於非所有權人復無處分權之共同正犯，則無庸在其罪刑項下諭知沒收，有最高法院109 年度臺上字第191 號判決意旨可供參照。經查：告訴人本案因遭壓制而交付之現金2,600元部分，據告訴人於偵訊中證稱：該2,600元其係交予其中一名歹徒等語（見偵16148卷第78-79頁），而被告丙○○均供稱：該2,600元係劉得鈺拿走，伊都沒有拿等語（見本院訴卷第133-134頁），依卷內事證亦未能證明被告丙○○有與同案被告劉得鈺共同分潤此2,600元現金，是既無從證明被告丙○○對此2,600元現金有所有權或事實上處分權，爰無從對其宣告沒收，附此敘明。扣案OPPO廠牌藍色行動電話1支，固為被告丙○○所有，然依卷附相關證據資料，亦無事證可認該扣案物與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈡、至被告丙○○取得告訴人先生乙○○之金融卡及密碼不法提領之4萬05元（其中5元為跨行手續費）部分，據被告丙○○均稱：
伊與劉得鈺對分，一人一半各2萬元等語（見本院訴卷第91-
92、134頁），而坦認取得2萬元之不法所得，惟被告丙○○已以5萬6,000元與告訴人甲○○、乙○○2人達成調解並當庭給付完畢，此有本院114年度刑移調字第96號調解筆錄一紙在卷可稽（見本院訴卷第85-86頁），如仍就被告丙○○取得之2萬元犯罪所得予以宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就此被告丙○○之2萬元犯罪所得不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 廖素琪
法 官 江永楨法 官 卓怡君如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
書記官 李佳穎附錄本案論罪科刑所適用法條：刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。