臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第102號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張心瑋選任辯護人 姜至軒律師（法扶律師）被 告 温官鴻選任辯護人 柯志諄律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10018、10019、16188、16189號），本院判決如下：
主 文張心瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
温官鴻轉讓禁藥，處有期徒刑伍月。扣案之手機壹支沒收。
温官鴻其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張心瑋知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年5月27日4時10分許，在新竹縣○○鄉○○○街00號張心瑋當時租屋處，以新臺幣(下同)500元之價格，販賣0.2至0.3公克之第二級毒品甲基安非他命予劉麗芬（尚未收取價金）。
二、温官鴻知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，並經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告列為禁藥管理，竟於113年6月4日18時許，在新竹縣○○鄉○○村○○○巷00號温官鴻住處，提供裝有甲基安非他命之玻璃球予劉麗芬施用，以此方式轉讓數量不詳之甲基安非他命予劉麗芬。嗣經警於113年6月10日，持本院核發之搜索票搜索温官鴻所使用之車號000-0000號自小客車，扣得温官鴻所使用之手機1支(SIM卡門號0000000000)，及在上開車輛副駕駛座扣得張心瑋上開購得之甲基安非他命4包（業經臺灣桃園地方法院以114年度單禁沒字第374號宣告沒收銷燬），而查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告張心瑋、温官鴻以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審理中均未爭執證據能力，復於辯論終結前未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，亦應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告2人對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第161、227、286-287頁），並經證人劉麗芬於警詢、偵查中證述明確（偵16188卷第42-47頁、偵10018卷第110-111頁），且有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵10018卷第6-9頁）、扣案物品照片（偵10018卷第49-51頁）、員警密錄器畫面翻拍照片（偵10018卷第50-51頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物檢驗報告（偵16188卷第73-74頁）、被告張心瑋與證人劉麗芬間通訊軟體LINE之對話紀錄（偵16189卷第21-23頁）、本院113年度聲搜字第539號搜索票（偵10018卷第3頁）、被告温官鴻與證人劉麗芬間通訊軟體LINE之對話紀錄（偵10018卷第38-42頁）等在卷可查，足認被告2人自白與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告張心瑋如事實欄一所示時地，與劉麗芬進行第二級毒品之交易，倘非其有利可圖，何以鋌而走險，與該證人完成交易，且被告張心瑋於本院中自陳：我那時候是為了營利才販賣毒品等語（院卷第163頁），足見其有意藉販賣毒品從中牟利，且卷內並無明確證據顯示該次毒品之成本價格多寡，則其具有營利之意圖甚為明確。
三、綜上所述，被告2人上開任意性自白，確核與事實相符，本案事證明確，被告張心瑋就事實欄一所示犯行；被告温官鴻就事實欄二所示犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。
四、法律適用：
(一)事實欄一：核被告張心瑋就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)事實欄二：
1.按行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」。而藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合第二級毒品在內之二種以上毒品者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院110年度台上字第3318號判決意旨參照）。
2.查被告温官鴻轉讓甲基安非他命之數量、對象均無上開除外情形，故核被告温官鴻此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與嗣後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告温官鴻轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。
(三)刑之減輕：
1.事實一：被告張心瑋無毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑適用：
(1)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。另所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律，而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力。又販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣與他罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，自屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或僅坦承構成要件以外之事實，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。
(2)查被告張心瑋於警詢及偵查中就事實一所示時點，均否認犯行，於警詢中供稱：(現警方提示你與劉麗芬所有之對話紀錄供你檢視，畫面中係何種意思)劉麗芳還要跟我借500元，我不要借她，她跟我相約是要借錢，我這次沒有販賣毒品給劉麗芬，沒有交易成功等語（偵10019卷第7-8頁）；於偵查中供稱：(檢察官問：你手機裡和劉麗芬對話在講何事)1000元是在講安非他命，我要賣給劉麗芬，1000元賣0.5公克安非他命，我在113年5月23日對話當天就在湖口鄉安宅七街20號把安非他命給劉麗芬了，我當時住在該處，劉麗芬還沒給我錢，我沒有獲利，我應該是轉讓等語（偵10019卷第62-63頁），足認被告張心瑋並未坦承事實一之日期有與劉麗芬交易之犯行，更就5月23日所為犯行辯稱無營利意圖等情，揆諸上開說明，自難認被告張心瑋於偵查中已就此部分之全部或主要事實自白，而無上開毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。被告張心瑋之辯護人以被告張心瑋於警詢及偵查中均坦認販賣第二級毒品犯行，顯示其最終意願正視自身行為之違法性，並接受司法裁判結果，已符合毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨云云，顯不足採。
(3)至被告張心瑋之辯護人雖主張被告張心瑋供出毒品來源等語，然經本院函詢新竹市警察局第一分局，經該局函覆以：本案未因張心瑋之供述而查獲其他毒品上游等情，有該局之函文在卷可考（院卷第179頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
(4)刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之立法意旨固係為防制毒品危害，維護國民身心健康，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，或有中、小盤之分，此間販賣第二級毒品罪所造成之社會危害程度亦可能有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑度不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告張心瑋所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，本件次數僅有1次，金額則為500元，獲益甚薄，難與中大盤商、毒梟販毒規模相提並論，應認被告張心瑋尚非情節嚴重之販賣毒品行為人，且被告張心瑋犯後終坦承犯行，犯後態度非劣，本院審酌上開情節，就事實一所示犯行，認縱科以其最低度法定本刑10年有期徒刑，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告張心瑋前開販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。
2.事實二：
(1)被告温官鴻有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，且本於「相同事物應為相同處理」、「法秩序一致性之要求」等法理，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。查被告温官鴻就事實二所為犯行，於偵查及本院中均坦承犯行（偵查中：偵10018卷第87頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(2)被告温官鴻無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告温官鴻之辯護人雖主張被告温官鴻供出毒品來源等語，然經本院函詢新竹市警察局第三分局，經該局函覆以：本案無因温官鴻之供述而查獲其安非他命毒品來源等情，有該局之函文在卷可考（院卷第249頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
(3)刑法第59條減輕之部分：被告温官鴻之辯護人雖以被告温官鴻犯後態度良好、惡性及情節輕微，對他人、國家社會侵害之程度尚非屬重大，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。
經查，辯護人所稱上情，係屬被告温官鴻之犯後態度及情節，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。況其本案轉讓禁藥供他人施用，已造成相當程度之社會法益危害，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，是辯護人上開主張，難認有據。
五、量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人本案分別所涉販賣毒品或轉讓禁藥之犯罪，係侵害毒品危害防制條例或藥事法所代表之社會法益，助長毒品、禁藥之流通、將使他人更受毒品、禁藥之害，就販賣而言，被告張心瑋係為圖己利而為，其犯罪所生危害程度自屬非輕；所為均屬不該；就手段部分，除考量販賣或轉讓毒品或禁藥之數量外，其等並無何等進一步之違法手段；違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，亦無進一步之義務違反行為；犯罪動機、目的部分，其等無非係基於圖己利之心態或供友人使用禁藥或毒品而為本案犯罪，與一般相同行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的；所受刺激部分，亦無從認其等係受有何等不當之外在刺激；犯後態度部分，其等均坦承犯行，均不為其等不利之考量；暨考量其等審理中所自承之生活狀況、智識程度，及依相關法院前案紀錄表可知之品行等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑。
六、沒收：扣案之手機一支，為被告温官鴻所有並供本案犯罪所用，依刑法第38條第2項規定，爰在其所為犯行項下宣告沒收。至扣案之甲基安非他命4包，業經臺灣桃園地方法院以114年度單禁沒字第374號宣告沒收銷燬確定，為免重複沒收之煩，爰不再行宣告沒收銷燬。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：温官鴻知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於113年6月9日晚間某時，在新竹縣○○鄉○○村○○○巷00號住處，以4000元之價格，販賣4公克甲基安非他命予張心瑋。因認被告温官鴻涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。另購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因毒品危害防制條例第17條第1項之規定而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院104年度台上字第37號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告温官鴻涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告温官鴻之供述、證人即同案被告張心瑋之證述、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表、現場照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告等件為其論據。
四、訊據被告温官鴻堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有賣給張心瑋，我不可能拿那麼多毒品，張心瑋被查獲的甲基安非他命與我無關等語。經查：
(一)證人即同案被告張心瑋於偵查中證稱：扣到的安非他命都是我的，是在車上找到，警察是在副駕駛座搜到，因為我坐在副駕駛座等語（偵10019卷第62頁），而觀之張心瑋於警詢證述之脈絡，係先由警方告知供出毒品來源，使警方因而破獲者，依法可獲得減刑後，張心瑋始於後續供出本案毒品來源為被告温官鴻所販賣等情（偵10019卷第12-13頁），則被告張心瑋恐有為求減刑而供出之上情，則上情是否屬實，本屬有疑。
(二)再者，觀之證人張心瑋歷次證述內容：其證述係先於6月9日向被告温官鴻購得本案毒品，再用於5月27日販賣劉麗芬等語（偵10019卷第12-13頁、院卷第273頁），顯然時序上已有前後顛倒之矛盾，證述內容之真實性更起疑竇。
(三)又被告張心瑋於警詢中證稱：我跟被告温官鴻都是用MESSENGER聯繫等語（偵10019卷第12頁），於本院審理中又改證稱：我這次是直接跟他拿，沒有其他連絡之紀錄等語（院卷第275頁），足見被告張心瑋之證述內容有前後不一之情事。
是綜合上情以觀，被告張心瑋仍有為求自身減刑而指摘被告温官鴻之可能。
(四)再者，參酌被告張心瑋於本案遭警方查獲之同時期，有多次遭警方查獲其施用毒品、更扣得相關毒品，有臺灣桃園地方檢察署檢察官不起訴處分書（院卷第295-296頁）可參，可見被告張心瑋或有多處毒品來源之可能，是本案並無從排除被告張心瑋所遭扣之毒品為他處所購得，尚無從僅以被告張心瑋上開前後矛盾之證述內容及扣案之證物，即驟認被告温官鴻有販賣第二級毒品甲基安非他命與張心瑋之事實。
(五)綜上，檢察官上開所舉之事證，均不足以使購毒者張心瑋所為不利於被告温官鴻之陳述，達到無合理懷疑存在，而可確信為真實之程度，自難憑以為有罪之認定。從而，檢察官所舉之證據，既未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告温官鴻有販賣第二級毒品罪嫌之程度，依上開說明，應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪提起公訴，由檢察官張馨尹、馮品捷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡玉琪法 官 李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。無罪部分被告不得上訴，檢察官得上訴。其餘部分均得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 張慧儀附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。