臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第224號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 郭進德
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 唐琪瑤律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5272號、第5339號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０１知悉海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國113年6月2日晚上11時58分至翌日（即3日）零時7分許期間，先以通訊軟體LINE與徐夢喬達成以新臺幣（下同）5萬元買賣海洛因約半兩之合意；2人嗣於同日2時38分許，在新竹縣○○市○○○路00號4樓，以一手交錢一手交貨之方式完成交易。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告Ａ０１及辯護人於本院準備、審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第169頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，認有證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第159條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審
理時均坦承不諱（見偵字第5272號卷第2頁至第4頁、第60頁、本院卷第168頁至第170頁、第275頁），核與證人徐夢喬於警詢、偵查中之證述大致相符（見偵字第5272號卷第99頁、偵字第5339號卷第65頁至第66頁），並有彰化縣警察局刑事警察大隊偵四隊偵查報告（見他字第657卷第2頁至第5頁）、被告與證人徐夢喬間之LINE對話紀錄、證人徐夢喬手機位置檢視之擷取報告及Google地圖（見偵字第5272號卷第9頁至第15頁、本院卷第283頁）等件附卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通
路及管道。且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對素無往來之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為。查被告自承：獲利5,000元，缺錢所以才賣毒品等語（見偵字第5272號卷第3頁反面、本院卷第276頁），故其就本案販賣第一級毒品犯行，主觀上確有營利之意圖，足堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販
賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告前於105年、106年間因施用毒品案件，經法院分別判處
罪刑確定後，經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第2192號裁定定應執行有期徒刑4年10月，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院以107年度抗字第1142號將原裁定撤銷，改定應執行有期徒刑2年6月確定，嗣被告於108年6月18日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年12月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論，而執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份在附足參，是被告於前案受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案，為刑法第47條第1項之累犯，惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告先前執行完畢者係施用毒品案件，與本案之罪質仍然有別，倘因此加重最低本刑，恐致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，是不依累犯規定加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，被告於偵查階段之警詢、偵訊中；審判階段之本院準備程序及審理時，均自白本案販賣第一級毒品之犯行，業經說明如前，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，是就被告所犯販賣第一級毒品罪，應依該條項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之減免事由：
按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其立法意旨係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵行為人供出其所涉案件毒品之來源，俾進一步擴大追查其他正犯或共犯，並藉由該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之蔓延及泛濫。故須供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，始得依上開規定減免其刑（最高法院112年度台上字第3960號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查中供述其所販賣第一級毒品海洛因之來源為馮志明，並提供馮志明之年齡、特徵，及其向馮志明取得毒品之時間、地點等資訊，警方因此查獲馮志明後移送地檢署偵查起訴，此有彰化縣警察局114年10月31日彰警刑字第1140087534號函及檢附之刑事案件移送書、臺灣新竹地方檢察署114年11月11日竹檢貴博114偵5272字第1149048419號函及檢附之被告筆錄等相關資料、新竹地檢署檢察官114年度偵字第7220號起訴書等件在卷可按（見本院卷第197頁至第202頁、第203頁至第254頁），被告供出其毒品上游為馮志明，並因而查獲等情，應堪認定，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。惟審酌被告販賣第一級毒品犯行，戕害國民身心健康及影響社會秩序，依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不得免除其刑，爰僅減輕其刑，並依刑法第66條但書之規定，其減輕得遞減至3分之2。
⒊刑法第59條之酌減事由：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院109年度台上字第1103號、108年度台上字第3884號判決意旨參照）。而刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。
⑵辯護人固主張：被告係第1次販賣毒品、販毒對象僅徐夢喬1
人、並未獲取鉅額利益、犯罪情節未可與大盤毒梟相提並論、被告年事已高，且被告對於涉犯情節坦承不諱，倘對被告科以法定最低本刑，顯屬過苛，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。經查，毒品危害防制條例關於販賣第一級毒品罪之法定本刑僅死刑或無期徒刑，固然非輕；然立法機關已於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，為相當之衡平，則除確有特殊原因與環境，堪認犯罪之情狀顯可憫恕，法院就販賣毒品案件，當不宜率以犯罪情節較輕、犯後態度良好等量刑審酌事項，即依刑法第59條為刑之酌減。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有強烈危害，是我國依法嚴令禁止販賣毒品之行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，被告竟販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，為圖己利卻使他人身陷毒癮，所為當難輕縱。況被告另有販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，業經本院另案以113年訴字第549號判決應執行有期徒刑6年4月確定，此有法院前案紀錄表在卷可稽。被告本應知所警惕，竟未思克己行為，更為本案販賣第一級毒品犯行，主觀上之惡性非輕，而本案經分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，法定本刑已大幅減低，已屬寬貸，尚無再予酌減其刑之事由。
⑶準此，依本案被告販賣第一級毒品之犯罪客觀情狀、主觀惡
性，並無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，而有量處減輕其刑後之最低刑度猶嫌過重之情形。且苟於法定刑度之外，適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻毒品擴散行為之刑事政策，是被告本案犯行，難認有情輕法重，情堪憫恕之情形。至辯護人所陳被告犯罪情節較輕等節，則以刑法第57條就各情狀之審酌即為已足，自無適用同法59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張，並不可採。
⒋112年憲判字第13號判決之減刑事由：
至112年憲判字第13號判決主文固揭櫫「立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1」等意旨，惟該判決中亦已表明僅於適用刑法第59條規定對犯販賣第一級毒品罪之行為人酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，方有依前揭判決意旨再次酌減其刑之必要。準此，被告本案販賣第一級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑後，已無情輕法重而有適用刑法第59條酌減其刑之餘地，業經敘述如前，且被告有上述其他犯罪行為經法院判處罪刑在案，顯亦與所指「無其他犯罪行為」之要件不相符。是本案既與該判決所揭示之減刑要件不合，本院自無適用該判決，而逕對被告減輕其刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉海洛因為戕害身心
健康之第一級毒品，經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，為販賣第一級毒品之行為，助長流毒遺害，所為實不可取；然念其犯後坦承犯行，有配合檢警追查上手之積極作為，態度尚可；兼衡被告自述國小畢業之智識程度、有同居人、無未成年子女、從事粗工工作、日薪約1,500元至2,000元之經濟狀況（見本院卷第277頁）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪情狀、販賣第一級毒品之種類、價金與數量、所陳獲取之利益、造成法益侵害程度；檢察官、被告、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收及不予沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告販賣第一級毒品所得價金5萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，惟仍不容其保有，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案之vivo手機1支、iPhone手機1支，雖均為被告所有，
因據被告稱該等之物均與本案犯行無關（見本院卷第274頁），卷內復無證據證明與本案犯罪行為具有關連性，爰不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官謝宜修、劉晏如到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 楊麗文法 官 吳佑家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 呂苗澂附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。