臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第34號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 劉仁凱選任辯護人 劉世興律師被 告 張富豪上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9035號、第10566號、第11789號），本院判決如下︰
主 文
一、劉仁凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。扣案iPho
ne 12手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被訴於民國113年2月20日販賣第二級毒品罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分），無罪。
二、張富豪犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案iPhone 13 PRO手機（IMEI：000000000000000）壹支沒收。
事 實
一、劉仁凱明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年2月19日15時12分許，透過通訊軟體LINE與張富豪聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣大麻10公克予張富豪，嗣於113年2月19日18時許，在新竹縣○○市○○○○路000號2樓，交付大麻10公克予張富豪，並向張富豪收取1萬元之價金而完成交易。
二、張富豪明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，同時經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、轉讓，仍基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於113年3月2日21時18分許，透過通訊軟體LINE與曾奕維聯繫轉讓大麻事宜，嗣於113年3月7日20時許，在新竹縣○○鄉○○路0段000號14樓之2，無償交付大麻2公克予曾奕維。
三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查起訴書第4頁記載：「核被告張富豪所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌」、「...被告張富豪又就上開1次販賣第二級毒品犯行，...」，惟檢察官於本院審理程序中，業依卷內事證，就同一事實當庭補充更正被告張富豪所涉罪名為藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（本院卷第264頁），則揆諸前揭說明，公訴人上開更正於法並無不合，本院自應以公訴人更正後之法條為本案審理範圍，毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡證據能力之說明：
⒈關於被告劉仁凱被訴犯行之供述證據部分：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人即同案被告張富豪於警詢時之供述為被告劉仁凱以外之人於審判外之言詞，且被告劉仁凱及其辯護人於準備程序時爭執證據能力（本院卷第59頁），復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，依前揭規定為無證據能力，應予排除。
⑵次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。被告劉仁凱及其辯護人固主張證人即同案被告張富豪於偵查之證述，因未經交互詰問而不能作為認定犯罪事實之基礎等語（本院卷第59頁），然查證人即同案被告張富豪於113年6月5日、同年7月3日偵訊中之證詞係以證人身分具結作證，而被告劉仁凱及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情形，且證人即同案被告張富豪於本院審理時到庭作證，並經檢察官、被告劉仁凱及辯護人當庭交互詰問，完足調查程序，被告劉仁凱之防禦權已獲保障，是證人即同案被告張富豪上開於偵訊之證詞，應有證據能力。
⒉關於被告張富豪被訴犯行之供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告張富豪對於被告以外之人於審判外之陳述同意有證據能力（本院卷第49頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料得為證據。
⒊至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告劉仁凱部分：
⒈訊據被告劉仁凱矢口否認有何販賣第二級毒品大麻予張富豪
之犯行，於114年3月4日本院準備程序時辯稱：我於110年間因打牌、喝酒而認識張富豪，我於113年2月19日18時許，與張富豪在新竹縣○○市○○○○路000號2樓打牌，此處是朋友的招待所；「住商【仁凱】」是我的LINE暱稱，我與張富豪的LINE訊息對話中，張富豪稱「今天有開拿個大麻煩來試試看」，張富豪的意思是今天有開德州撲克，有請別人拿大麻來試試；張富豪曾經拿大麻來，我們一起施用；張富豪稱「KK.1G. 10G how much」等語，是詢問我愷他命多少錢、拿不拿得到，不是要跟我買云云（本院卷第54至58頁）。
⒉經查：
⑴證人張富豪於另案為警查獲時，自其持用手機發現與被告劉
仁凱之LINE暱稱「住商【仁凱】」於113年2月19日有以下LINE訊息對話（113年度偵字第9035號卷第35至36頁），而被告劉仁凱亦坦承其LINE暱稱為「住商【仁凱】」，此係其與張富豪間之訊息對話（本院卷第56、57頁）：
對話時間 對話內容（劉仁凱以【劉】代稱、張富豪以【張】代稱) 15時6分許 【張】KK. 1G. 10G how much 15時9分許 【劉】（語音通話33秒） K嗎？ 15時9分許 【張】Yes 15時10分許 【劉】10g 1w 15時10分許 【張】OK I need coffee ten And kk. 10G 15時12分許 【劉】（語音通話1分3秒）
⑵證人張富豪於113年6月5日偵查時具結證稱：我於113年2月19
日18時許，在新竹縣○○市○○○○路000號2樓賭場，以1萬元向劉仁凱購買10公克大麻，我們一手交錢一手交貨；我與劉仁凱的對話中，「KK」就是大麻的意思，劉仁凱說「10g 1w」就是10公克大麻1萬元的意思，我說「 I need coffee ten」、「And kk. 10G」是我想要向劉仁凱購買10包咖啡包及10公克大麻，劉仁凱在語音通話中說他沒有咖啡包，並約定交易時間、地點，我只有成功向劉仁凱購買大麻等語（113年度偵字第9035號卷第120至123頁），於113年7月3日偵查中具結證稱：我與劉仁凱約好以「KK」作為大麻的代號，原因我不清楚，我與劉仁凱沒有聊過愷他命，在賭場內，大家都知道「K菸」指的是愷他命，有人在賭場內抽愷他命，也有人抽大麻，「KK」是我和劉仁凱之間對於大麻的代號等語（113年度偵字第9035號卷第140至141頁），於114年12月5日本院審理到庭進行交互詰問時，其作證態度明顯偏向消極，對於檢察官、辯護人及本院之提問，多次思考許久未回答，或回答：我有點模糊不太確定等語，審理中僅確定上開訊息對話是其和被告劉仁凱之間的對話，劉仁凱稱「10g 1w」的意思是10克1萬元，及稱：我於警詢、偵查中都是基於當時的記憶真實回答，當時的記憶比較清楚等語（本院卷第113至145頁）。是證人張富凱雖於審理時未為具體之證述，但其在偵查中之證述與前揭LINE訊息對話之文意內容相互契合，對於向被告劉仁凱購買「KK」即大麻之過程說明清楚，合乎經驗及論理法則，並無瑕疵可指。
⑶被告劉仁凱於警詢、偵查時供稱：「KK」是指愷他命，「KK.
1G. 10G how much」是張富豪傳訊息問我愷他命要多少錢，我看不懂這是什麼意思，所以打電話給張富豪，我跟張富豪說我曾經購買10公克愷他命價值1萬元；我英文很爛，看不懂張富豪傳「I need coffee ten」是什麼意思，所以又打電話給他云云（113年度偵字第9035號卷第9頁背面至10頁、第129頁背面至130頁），於準備程序時供稱：「KK. 1G.10G how much」是張富豪詢問我愷他命1公克和10公克是多少錢，拿不拿的到，不是要跟我買，我曾經買過，我跟張富豪說10公克1萬元云云（本卷第57頁）。惟觀諸2人於113年2月19日之LINE訊息對話，證人張富豪一開始向被告劉仁凱詢問「KK」1公克、10公克分別之價格為何，被告劉仁凱則報價10公克1萬元，最後證人張富豪確定要購買10包咖啡及「KK」10公克，足認證人張富豪並非單純向被告劉仁凱詢問曾經購買「KK」的價格而已，否則其不會向被告劉仁凱傳送「
I need coffee ten」、「And kk. 10G」之訊息（意即：我要10包咖啡和「KK」10公克），從此足認證人張富豪前揭於偵查中之證述較為可採，2人顯然係就「KK」之數量、價格進行磋商而進行交易無訛。被告劉仁凱前揭辯解，與LINE訊息對話之前後文意、脈絡不符，顯不可採。
⑷至於被告劉仁凱辯稱「KK」是指愷他命，而非大麻云云。惟
查，證人張富豪前揭於偵查中證述：我與劉仁凱約好以「KK」作為大麻的代號等語，另被告劉仁凱與證人張富豪於本案交易之前即111年8月18日有以下之LINE訊息對話（113年度偵字第9035號卷第34、33頁）：
對話時間 對話內容 11時52分許 【劉】哈哈哈 你不要玩過量 太扯 【張】我以為跟抽K菸一樣啊 11時53分許 【劉】不一樣啊 可是（葉子圖案）比較爽 飄 11時54分許 【張】感覺不一樣我知道，我說抽法 【劉】不行啦 抽兩三口其實感覺就不錯啊啊 就跟你第一次感覺一樣
針對以上對話內容，被告劉仁凱於警詢、偵查及本院準備程序時供稱：葉子圖案代表大麻，這些對話是我和張富豪在聊施用大麻的感想等語（113年度偵字第9035號卷第10頁背面至11頁、本院卷第58頁），又證人張富豪前述證稱：「K菸」指的是愷他命等語，則依據上開對話內容，被告劉仁凱與證人張富豪間係以「K菸」指稱愷他命，非以「KK」指稱愷他命，且2人互相討論施用大麻之感受。再佐以證人張富豪經警於113年3月12日持本院核發之搜索票執行搜索，而扣得大麻4包，並未扣得愷他命等情，有本院113年聲搜字224號搜索票、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告在卷可稽（113年度他字第970號卷第25頁、第26至27頁、113年度偵字第10566號卷第85至86頁），益徵證人張富豪於偵查中之證述可採，被告劉仁凱與證人張富豪間顯有大麻之往來，且以「KK」指稱大麻。綜上所述，被告劉仁凱於113年2月19日18時許，在新竹縣○○市○○○○路000號2樓，以10萬元之價格販賣大麻10公克給證人張富豪等情，堪以認定。
⑸證人Ａ０２於本院審理時證稱：新竹縣○○市○○○○路000號2樓是我
經營的德州撲克協會，我會邀請被告劉仁凱和證人張富豪來參加德州撲克比賽，參加比賽的玩家必須先繳1筆報名費，分為3,300元、6,600元、11,000元，級別越大打得比較大，得到的獎品也越好；現場有4張牌桌，平常最少8名玩家，最多有20個玩家；現場進來後是櫃檯和沙發，櫃檯左邊是比賽場地，右邊是廚房、休息室、倉庫，休息室供員工休息、唱歌、喝酒，一般玩家不能進入；我經營期間每月收入約10餘萬到20、30萬元之間；現場禁止抽菸，更不用說毒品等語（本院卷第239至256頁）。辯護人依據證人Ａ０２上開證述，為被告辯護稱：依證人Ａ０２所述，一般玩家不能進入休息室，故證人張富於警詢證稱在右側包廂向被告劉仁凱購買5萬元的大麻不可採信云云，惟被告劉仁凱於警詢時陳稱：新竹縣○○市○○○○路000號2樓是私人招待所，裡面可以唱歌、喝酒、打牌，平時朋友間會在那邊娛樂；該處有2個房間，1間供唱歌、喝酒，另1間玩德州撲克，沒有對外營業（113年度偵字第9035號卷第8頁背面），於本院準備程序時也稱：新竹縣○○市○○○○路000號2樓是私人招待所，1個KTV包廂，可以唱歌、喝酒、打牌，證人張富豪曾拿大麻過來，我們一起施用等語（本院卷第54至58頁），證人張富豪於本院審理時證稱：
新竹縣○○市○○○○路000號2樓是打牌賭錢的賭場，我在該處施用過大麻，印象中也有其他人在該處施用毒品，現場有人拿出毒品並不會覺得很稀奇等語（本院卷第131至133頁），則證人Ａ０２證述休息室僅供員工休息、唱歌、喝酒，沒有人施用毒品云云，顯與被告劉仁凱、證人張富豪之供述相左，復考量證人Ａ０２在新竹縣○○市○○○○路000號2樓經營德州撲克比賽場所賺取利益，自難期待其會作出容任玩家於該場所施用毒品、交易毒品等不利於己之證述，是本院認為證人Ａ０２上開證述難以採信。又本案交易地點為遊玩德州撲克之場所，雖可能有多數人在場，然依據被告劉仁凱、證人張富豪、Ａ０２之供述，該處所尚有數個隔間，且被告劉仁凱與證人張富豪已事先透過LINE談妥交易大麻之數量及金額，2人在交易時只需交付大麻及價金，不須在現場磋商，交易時間短暫，他人不易察覺，2人在他人未發覺之情況下交易大麻並非事實上不可能，況且依被告劉仁凱、證人張富豪前開供述及證詞，尚有其他不詳人士於該處所施用毒品，對於出現毒品恐怕已習以為常，則被告劉仁凱與證人張富豪於該處所交易大麻，尚與常情無悖。
⒊按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。參以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，衡以被告劉仁凱與證人張富豪僅係打牌認識之朋友，而本案交易之大麻數量達10公克，價值不斐，其自然沒有無償或不賺取利益將大麻交付給證人張富豪之動機及理由，應認被告主觀上具有從中牟利之營利意圖，甚為明確。
⒋綜上，被告劉仁凱前揭所辯，無非是臨訟狡辯之詞，無可採
信。本案事證明確，被告劉仁凱上開販賣第二級毒品大麻犯行，洵堪認定，應依法論科。㈡被告張富豪部分：
被告張富豪於警詢、偵查、本院準備程序、審理時，就前揭事實欄二所載之犯罪事實坦承不諱（113年度他字第970號卷第16至19頁、113年度偵字第9035號卷第39至43頁、第137至142頁、本院卷第34號第47至50頁），核與證人曾奕維於警詢及偵查中之證述相符（113年度偵字第9035號卷第70至74頁、第106至108頁、第137至142頁），並有本院113年聲搜字224號搜索票、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押現場及扣案物品照片（113年度他字第970號卷第25頁、第26至27頁、第34至45頁）、張富豪與曾奕維之通訊軟體LINE對話紀錄（113年度偵字第9035號卷第52至59頁）在卷，及扣案被告張富豪之iPhone 13 Pro手機1支可佐。足認被告張富豪上揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告張富豪上開轉讓第二級毒品及禁藥大麻之犯行，應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈被告劉仁凱部分：核被告劉仁凱就事實欄一所為，係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告張富豪部分：
⑴按大麻經行政院衛生福利部公告禁止販賣、使用，而為藥事
法第22條第1項第1款所指之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大第1089號裁定意旨參照）。經查，本案被告張富豪轉讓予曾奕維之大麻數量，尚無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定第二級毒品在淨重10公克以上之數量，且轉讓對象並非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定適用，則被告張富豪轉讓大麻行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。是核被告張富豪所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
⑵被告轉讓大麻前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條
第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無庸再予論述被告持有大麻之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
⑶按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂
「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件；又轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號、100年度台上字第5431號判決要旨參照）。查被告張富豪於113年3月12日7時42分許，在其居所（地址詳卷）經警查獲持有第二級毒品大麻4包（驗前淨重合計3
1.387公克）欲供己施用而持有之，並經本院以113年度易字第997號判決犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑6月確定，有該案宣示判決筆錄在卷可稽（本院卷第107至110頁），而被告張富豪於本案轉讓大麻之日期為113年3月2日21時18分許，與其持有大麻為警方查獲之日期相隔10日，難認被告張富豪係基於單一轉讓大麻之犯意而持有大麻，應認其係另行基於轉讓禁藥之犯意，於如事實欄二所載時間、地點轉讓大麻予曾奕維，是被告張富豪前揭犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，與本案犯轉讓禁藥犯行間，要無持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之餘地，應予分論併罰，從而亦無同一案件經判決確定，應予免訴判決之問題，併此指明。
㈡刑之減輕事由：
⒈依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之說明：按犯毒品
危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告張富豪轉讓禁藥犯行，如前述於偵查及審理中均坦承不諱，應依前揭規定減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第1項減刑之說明：按毒品危害防
制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決參照）。而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。另被告張富豪於本案所為雖論以較重之轉讓禁藥罪，惟依上述依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之相同法理，應亦有依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。經查，被告張富豪於警詢時即供出其持有大麻之來源為被告劉仁凱，警方依據其供述及其手機中與被告劉仁凱之LINE訊息對話紀錄，因而查獲被告劉仁凱本案販賣第二級毒品大麻犯行，有被告張富豪於113年3月12日警詢筆錄、新竹縣政府警察局偵辦張富豪及渠毒品上手等人涉嫌販賣毒品偵查報告在卷可稽（113年度他字第970號第2至4頁、第8至14頁），堪認本案因被告張富豪之供述而查獲本案其他正犯即被告劉仁凱，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。惟考量被告張富豪轉讓大麻之數量非微，尚難認應免除其刑，併此指明。
⒊被告張富豪有上開減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕，再依較多之數遞減之。
㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉仁凱所為販賣
第二級毒品罪、被告張富豪所犯轉讓禁藥罪，係侵害毒品危害防制條例、藥事法所代表之社會法益，助長毒品及禁藥之流通、將使他人更受毒品之害，又被告劉仁凱販賣之大麻數量為10公克、被告張富豪轉讓之大麻數量為2公克，犯罪所生危害程度自屬非輕。再考量被告劉仁凱自始否認犯行，難認其犯後態度良好；被告張富豪則自始坦承犯行，配合檢警調查，犯後態度良好，及被告劉仁凱、張富豪各自犯罪之犯罪動機、手段，被告劉仁凱於本案之前無犯罪前案紀錄、被告張富豪則有持有毒品之前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可佐，及被告2人於審理中分別陳述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況（本院卷第265頁）等一切情狀，就被告劉仁凱、張富豪所犯之罪，各量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案iPhone 12手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支，為被告劉仁凱所有，並用以與張富豪聯繫如前述之LINE訊息對話內容，業據被告劉仁凱於審理時供陳在卷（本院卷第262頁），為供被告劉仁凱犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依上開規定宣告沒收。
㈡按供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條
第2項定有明文。經查，扣案iPhone 13 PRO手機（IMEI：000000000000000）1支，為被告張富豪所有，並用以與曾奕維聯繫本案轉讓禁藥事宜，業據被告張富豪於審理時供陳在卷（本院卷第262頁），並有其與曾奕維之LINE對話紀錄可佐（113年度偵字第9035號卷第52至59頁），為供被告張富豪犯本案轉讓禁藥罪所用之物，爰依上開規定宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，被告劉仁凱販賣第二級毒品大麻予張富豪因而取得價金1萬元，為其犯罪所得，且無刑法第38條之2第2項或其他法定得不予宣告沒收之事由，自應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告劉仁凱基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於113年2月20日（起訴書誤載為3月20日，業經公訴檢察官當庭更正，見本院卷第54頁）15時23分許，透過通訊軟體LINE與張富豪聯繫，並約定以5萬元販賣大麻50公克予張富豪，嗣於113年2月20日18時許，在新竹縣○○市○○○○路000號2樓，當場交付大麻50公克予張富豪，並向張富豪收取5萬元之價金而完成交易。因認被告劉仁凱涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪等語（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院102年度台上字第1686號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告劉仁凱涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以：㈠被告劉仁凱於警詢及偵查中之供述、㈡被告張富豪於警詢及偵查中之證述、㈢張富豪與劉仁凱之LINE對話紀錄截圖、㈣本院113年聲搜字第224號搜索票、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及照片24張等為主要論據。
四、訊據被告劉仁凱堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我確實於113年2月20日18時許，與張富豪在新竹縣○○市○○○○路000號2樓打牌，但沒有販賣大麻給張富豪等語。
五、經查：㈠被告劉仁凱與證人張富豪於113年2月20日18時許，在新竹縣○
○市○○○○路000號2樓見面、打牌乙情，經被告劉仁凱於本院準備程序時供陳不諱（本院卷第55頁），核與證人張富豪於警詢、偵查之證述相符（113年度他字第970號卷第8至14頁、113年度偵字第9035號卷第39至43頁、第120至123頁），並有張富豪與劉仁凱之LINE對話紀錄截圖（113年度偵字第9035號卷第36頁）、路口監視器紀錄（113年度偵字第9035號卷第10頁背面）在卷可稽，此部分事實固堪認定。
㈡證人張富豪固於警詢、偵查中均證稱：被告劉仁凱於113年2
月20日透過LINE語音通話，和我約定在當日下午6時許，在新竹縣○○市○○○○路000號2樓面交大麻50公克，我們有交易成功，我當場交付5萬元價款給劉仁凱等語（113年度他字第970號卷第8至14頁、113年度偵字第9035號卷第39至43頁、第120至123頁）。惟依卷附張富豪與劉仁凱之LINE對話紀錄截圖（113年度偵字第9035號卷第36頁），僅有2人於113年2月20日0時34分許、15時23分許、15時56分許等3通語音通話紀錄，並無訊息對話，無從得知2人於此3通語音通話之通話內容為何，而缺乏被告劉仁凱是否與證人張富凱商談交易毒品相關事宜之紀錄，實難作為被告劉仁凱有販賣第二級毒品之補強證據。而檢察官所提出本院113年聲搜字224號搜索票、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押現場及扣案物品照片等證據（113年度他字第970號卷第25頁、第26至27頁、第34至45頁），僅能證明證人張富豪於113年3月12日經警查獲持有第二級毒品大麻之事實（其涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經本院以113年度易字第997號判決判處有期徒刑6月確定），況且證人張富豪於113年3月12日遭查扣之大麻分別為毛重12.9公克、12.8公克、12.9公克、1.9公克，有新竹縣政府警察局扣押物品目錄表在卷可考（113年度他字第970號卷第27頁），與本案檢察官起訴被告販賣之大麻50公克數量亦不相符。衡以證人張富豪於本案為購毒者，同時也是被訴轉讓禁藥罪之被告，有因供出毒品上游而獲減刑之誘因，利益與被告劉仁凱相反，其雖於警詢、偵查中一致證稱被告劉仁凱於113年2月20日販賣大麻給伊等語，然而本案除證人張富豪之單一證述外，查無其它事證可資補強，依前揭最高法院判決意旨，自難逕認被告劉仁凱有公訴意旨所指之販賣第二級毒品大麻犯行。
六、從而，依公訴人所舉相關證據，本案尚不足證明被告劉仁凱確有前揭公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，無法使本院形成被告劉仁凱確有此犯行之確信，而仍有合理之懷疑存在，揆諸上開說明，本案此部分既不能證明被告劉仁凱犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳芊伃提起公訴，檢察官何蕙君、陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉得為
法 官 楊景琇法 官 王靜慧以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
書記官 陳紀語附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。