臺灣新竹地方法院刑事宣示判決筆錄114年度訴字第47號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 兆鈜工程有限公司兼 代表人 麥志宏選任辯護人 楊一帆律師被 告 協泓工程有限公司兼 代表人 林建成選任辯護人 楊一帆律師被 告 徐接岳即科技水電工程行選任辯護人 楊一帆律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13485號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院於中華民國114年4月8日下午4時，在本院刑事第15法庭宣示判決，出席職員如下：
法 官 黃嘉慧書記官 張懿中通 譯 楊德光法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主 文：㈠乙○○共同犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標
發生不正確結果罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
㈡甲○○共同犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標
發生不正確結果罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。
㈢徐接岳即科技水電工程行共同犯政府採購法第八十七條第三
項之以詐術使開標發生不正確結果罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。㈣兆鈜工程有限公司之代表人因執行業務犯政府採購法第八十
七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，處罰金新臺幣捌萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤協泓工程有限公司之代表人因執行業務犯政府採購法第八十
七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，處罰金新臺幣肆萬元。
二、犯罪事實要旨：
乙○○係址設新竹市○區○○路000巷00號1樓兆鈜工程有限公司(下稱兆鈜公司)負責人，甲○○係址設臺南市○○區○○里○○00○00號協泓工程有限公司（下稱協泓公司）負責人，徐接岳係址設苗栗縣○○市○○○路000巷00號之科技水電工程行(下稱科技水電行，因科技水電行為獨立商號，不具法人格，其與擔任負責人之自然人具有主體同一性，爰不另行追訴，詳后述）登記負責人王美玲配偶余銍晟之友人，亦為科技水電行實際負責人。緣於民國111年12月間，乙○○知悉新竹市立新竹幼兒園(下稱新竹幼兒園)於111年12月間辦理「新竹市立新竹幼兒園辦理110學年度福林非營利幼兒園永續經營之汙水改善工程」公開招標(下稱本標案)，預算金額新臺幣(下同)151萬8,228元，採最低標方式決標，詎乙○○為符合政府採購法所定3家以上廠商投標之開標決標門檻，俾其所實際經營之兆鈜公司得以順利得標，而與甲○○、徐接岳共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，乙○○除以兆鈜公司名義投標外，另以甲○○之協泓公司及徐接岳之科技水電行名義陪標，甲○○、徐接岳並無投標、競標意願，因乙○○要求，仍應允陪標，乙○○自行決定標價並製作協泓公司、科技水電行之投標文件後分別交予甲○○、徐接岳，由甲○○、徐接岳分別蓋用協泓公司、科技水電行印鑑後交與乙○○，乙○○、甲○○、徐接岳藉上開手段以製造多家廠商參與競標之假象，致新竹幼兒園審標人員誤認投標廠商間確有實質競爭關係，而於111年12月20日辦理開標，開標時，因兆鈜公司為最低價，致本標案最終由兆鈜公司以147萬元最低價得標，而發生不正確之結果，兆鈜公司並因此獲利8萬元。
三、處罰條文：政府法採購第87條第3項、第92條。
四、附記事項：按犯罪行為人為他人（含自然人、法人或非法人團體）實行違法行為，該他人因而取得犯罪所得者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第2項第3款、第3項分別定有明文。所謂犯罪所得係指為犯罪或產生自犯罪之所得，故限於與犯罪行為有直接關聯性之財產利得，始足當之。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。參諸立法理由係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。是就本案而言，被告乙○○、甲○○、徐接岳等係為使被告兆鈜公司順利取得本標案而為上開犯行，因渠等犯罪行為而使被告兆鈜公司標得本標案，則被告兆鈜公司自本標案中所獲取之利益，當屬犯罪所得無疑。又被告兆鈜公司取得本標案決標金額之契約價金，審諸本案行為之不法性在於取得訂立採購契約機會之方式，要非採購契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為各該得標廠商實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於本案犯罪直接利得之認定，應限於被告兆鈜公司因取得訂立採購契約機會可直接賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除取得犯罪所得之成本)尚無牴觸。查被告乙○○於本案準備程序中供稱：我實際拿到的工程款是100萬元，被告兆鈜公司因本標案可獲得約百分之8的獲利，所以大約是8萬元的犯罪所得等語（見本院卷第60頁），是被告兆鈜公司本案之犯罪所得應為8萬元，既未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。
六、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起20日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
刑事第三庭 書記官 張懿中
法 官 黃嘉慧以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
書記官 張懿中附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。