臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第696號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 謝浩瑋指定辯護人 陳新佳律師（義務辯護）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8704號），本院判決如下：
主 文謝浩瑋犯非法販賣非制式手槍未遂罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2之1、3所示之物均沒收。
事 實
一、謝浩瑋明知具殺傷力之非制式手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有、販賣，竟基於非法持有非制式手槍、子彈之犯意，於民國111年1月至2月間，在其位於新竹縣竹北市嘉興路之住所，取得具殺傷力之如附表編號1所示之改造手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍)及如附表編號2-1、2-2所示之制式子彈共10顆（下稱本案子彈，與本案手槍合稱本案槍彈）。嗣謝浩瑋因欲將本案槍彈脫手變現，竟由非法持有具殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意升高至販賣具殺傷力之非制式槍枝、子彈之犯意，於114年3月25日17時32分許，在上址住處使用如附表編號3所示之手機連接網際網路後，使用暱稱「哭童」登入通訊軟體Telegram（下稱Telegram），並在「華潤全球支付大佬資源群」聊天室公開刊登「急售金牛915 私訊面交」之暗示其販賣槍枝之訊息，經警於同日實施網路巡邏發現上開訊息後，喬裝買家以聯繫謝浩瑋，雙方約定以新臺幣(下同)6萬元買賣本案槍彈，並議定於114年4月8日，在新竹縣○○市○○路00號前進行交易。
嗣謝浩瑋於同日20時19分許，前往上址附近之六家國小接送停等區，將本案槍彈交付予喬裝員警，並欲收取價金時，為警表明身分而當場逮捕，其販賣本案槍彈之行為始止於未遂。並經員警當場扣得如附表所示之物及螺絲起子1組，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用下列具傳聞性質之證據資料，經本院於審理程序依法踐行調查證據程序，檢察官、被告謝浩瑋及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、事實認定上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有警製職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、自願受搜索同意書、勘查採證同意書、Telegram刊登之訊息截圖、Telegram對話截圖、Telegram（飛機）使用者「哭童（語音認證）」與警方通話錄音檔譯文表、扣案物照片等件在卷可稽，又扣案如附表編號1所示之本案手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認具殺傷力；扣案如附表編號2-1、2-2所示之制式子彈，經送刑事局採樣其中3顆以試射法鑑定結果，均具殺傷力之情（鑑定結果均詳如附表各該編號備註欄所示），有內政部警政署刑事警察局114年6月26日刑理字第1146045334號鑑定書暨照片附卷足稽。從而，堪認本案槍彈均具有殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有、販賣之。亦足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，最高法院99年度台上字第2526號、102年度台上字第313號等判決意旨參照。查被告原固僅係基於非法持有非制式手槍、子彈之犯意而持有本案槍彈，惟其於持有行為之繼續中，升高其犯意為販賣具殺傷力之非制式槍枝、子彈之犯意，並進而著手實行販賣行為，其前後所持有及販賣者既係同一槍彈，且持有行為於販賣行為實行時仍持續存在，核屬同一犯罪歷程中犯意之升高，依前揭說明，應從其升高後之販賣犯意為整體評價，論以販賣非制式手槍、子彈罪，其先前非法持有本案槍彈之行為，不另論罪。
㈡核被告就本案所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項
、第1項之非法販賣非制式手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。被告持有本案槍彈之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，而為法條競合，不再論以非法持有非制式手槍及子彈罪。
㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。被告同時販賣本案槍彈，依前開說明係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法販賣非制式手槍未遂罪處斷。
㈣刑之減輕⒈被告著手於非法販賣非制式手槍犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告之辯護人固以：被告係被動取得本案槍彈，持有期間未
持以從事其他不法犯行，嗣因祖母需開刀就醫之需求始萌生販賣之意，且本案買家係由員警喬裝，槍彈並未實際流入市面，被告亦未積極招攬買家等情為由，請求依刑法第59條減輕其刑等語。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號判決意旨參照）。被告明知本案槍彈具有殺傷力，仍持有並萌生販賣之意，欲將具高度危險性之槍彈交付他人，對社會治安及他人生命、身體安全所生潛在危害非輕。其所稱家庭經濟困難等情，核屬犯罪動機及個人生活狀況；至本案因買家係員警喬裝而未使槍彈實際流入市面，亦係警方及時查獲被告行為所致，均難認屬足以引起一般同情之特殊原因或環境。是辯護人所指各情，至多僅屬刑法第57條量刑時所得審酌之事項，尚難認本案有情輕法重之憾，自無從依刑法第59條酌減其刑，特此敘明。
㈤爰審酌被告漠視法令，非法販賣本案槍彈未遂，被告所為對
於社會治安秩序形成潛在危險，所為實屬不該，惟念及被告犯後始終坦承犯行，其販賣之槍、彈數量非鉅，亦查無本案槍、彈有供作其他犯罪使用之情事，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、前案紀錄（參卷附法院前案紀錄表），暨其於本院審理時自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈥至被告之辯護人固請求函詢被告祖母就診之相關病歷資料，
以證明被告於本案案發時之動機確因其祖母有手術治療需求。惟辯護人於聲請調查證據狀已陳明被告祖母並未進行手術，僅接受復健治療等語，是縱調取其就診病歷，至多僅能證明被告祖母當時之就醫及治療情形，尚無從證明其確有急需手術治療之事實。況被告之犯罪動機業經本院於前揭量刑時一併審酌，縱經調查上開證據，亦不足以影響本院前開量刑之判斷，是此部分證據之調查並無必要，應予駁回。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之本案手槍1枝，及附表編號2-1所示之未試射制式子彈7顆，係被告非法持有，且均具有殺傷力之情，已如前述，乃屬於違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收之。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段有明文。扣案如附表編號3所示之手機1枝，屬於被告且為其與喬裝員警聯絡所用之物之情，為被告於本院準備程序時供述甚明，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
㈢至扣案已試射完畢之具殺傷力制式子彈3顆，業於鑑定過程中
經試射擊發，是已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已不具殺傷力，已非屬違禁物，其沒收亦欠缺刑法上重要性，自不為沒收之諭知。
㈣再扣案之螺絲起子1組，被告於本院準備程序時供稱：與本案
無關等語，卷內亦無證據足證與被告本案犯行具直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃沛文
法 官 吳佑家法 官 江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
書記官 莊琬婷附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 備註 1 非制式手槍（含彈匣）（槍枝管制編號0000000000號） 1枝 ⒈即偵卷第21頁扣押物品目錄表項次1。 ⒉內政部警政署刑事警察局114年6月26日刑理字第1146045334號鑑定書鑑定結果（偵卷第68頁）： 送鑑手槍1枝，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2-1 制式子彈（未試射） 7顆 ⒈即偵卷第21頁扣押物品目錄表項次2。 ⒉內政部警政署刑事警察局114年6月26日刑理字第1146045334號鑑定書鑑定結果（偵卷第68頁）： 送鑑子彈10顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 2-2 制式子彈（已試射） 3顆 3 iPhone 8手機 1枝 ⒈即偵卷第21頁扣押物品目錄表項次3。 ⒉IMEI：000000000000000 門號：0000000000