臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第699號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 郜憲一指定辯護人 范雅琇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5531、8938號），本院判決如下：
主 文郜憲一犯附表所示之罪，共貳罪，各處如附表「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收、追徵之物」欄所示之刑及沒收、追徵。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、郜憲一明知含有依托咪酯（Etomidate）成分之菸彈（下稱「依托咪酯菸彈」）於民國113年8、9月間，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（嗣於113年11月27日始經行政院公告改列為第二級毒品），非經許可不得販賣，竟分別意圖營利，各基於販賣第三級毒品之犯意，而為下列犯行：
㈠於113年8月17日凌晨0時許，在位於新竹縣竹東鎮之台68線快
速道路二重埔交流道附近某處，以卡西酮（Cathinone）原料20公克（價值約新臺幣【下同】3,000元）為對價，販賣依托咪酯菸彈5顆予林育慶。
㈡於113年9月12日上午11時許，在林育慶位於新竹市○區○道路0
段000號之住處，以卡西酮原料30公克（價值約4,000元）為對價，販賣依托咪酯菸彈3顆予林育慶。
二、案經新竹市警察局第二分局（下稱竹二分局）報告及臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官簽分後偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。經查，公訴檢察官於本院準備程序中，依被告所述及卷內事證，就犯罪事實一㈠、㈡所載被告郜憲一販賣毒品之時間、地點等內容，更正、補充如上所載（見本院卷第81頁至第83頁）；揆諸首揭說明，公訴檢察官上開更正、補充於法並無不合，本院自應以公訴檢察官更正、補充後之犯罪事實為本案審理範圍，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。第按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦分別有明定。經查，本判決所引用被告郜憲一以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於準備程序、言詞辯論終結前均未爭執證據能力，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開犯罪事實，業據被告郜憲一於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中坦承不諱（見新竹地檢署113年度聲同調字第322號卷【下稱聲同調卷】第14頁至第18頁背面、新竹地檢署114年度他字第731號卷【下稱他卷】第18頁至第19頁背面、第35頁至第36頁、第41頁至第42頁背面、本院卷第79頁至第86頁、第185頁至第192頁），核與證人即另案被告（下稱證人）林育慶於警詢及偵查中之證述（見他卷第3頁至第15頁、新竹地檢署114年度偵字第5531號卷【下稱偵5531卷】第54頁及背面）大致相符，且有警員郭祥宇於114年3月6日出具之偵查報告附卷可稽（見他卷第2頁及背面），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法；行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯（Etomidate）於被告郜憲一為本案犯行時（即113年8月17日、同年9月12日），仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，嗣於113年11月27日始經行政院以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品；惟此屬事實變更，自應依被告行為時空白刑法填補之事實以適用法律，認依托咪酯暨依托咪酯菸彈於被告為本案犯行時，尚屬第三級毒品，而無新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡論罪：
核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢罪數：
被告所為2次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查、本院準備程序及審理程序中，就其所為2次販賣第三級毒品犯行均自白（見他卷第41頁及背面、本院卷第81頁、第190頁），爰均依上揭規定減輕其刑。
⒉次按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。而依上開法條之立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性；所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。經查：
⑴犯罪事實一㈠部分：
被告於偵查中向警方供出其於犯罪事實一㈠所示時間、地點所販賣第三級毒品之來源為另案被告馮志明，嗣經竹二分局警員報請新竹地檢署檢察官指揮偵辦後，該署檢察官以114年度偵字第12074、15033號對馮志明所涉販賣毒品等罪嫌提起公訴，此有新竹地檢署114年11月17日竹檢貴仁114偵15033字第1149049682號函暨所附上開案件起訴書影本、偵查佐郭祥宇於114年11月12日出具之職務報告影本各1份在卷可憑（見本院卷第121頁至第125頁）。而依上開案件起訴書影本所載，馮志明涉嫌於113年8月15日販賣依托咪酯原油予被告，此與本案犯罪事實一㈠所示被告販賣依托咪酯菸彈予證人林育慶之時間甚為接近，2次交易之毒品種類亦具有原料與成品之先後關係，堪認被告陳稱該次販賣第三級毒品犯行之毒品來源為馮志明等語，尚非虛妄。是依上揭事證，足認被告就犯罪事實一㈠所示犯行部分，已供出其販賣毒品來源之對向性正犯相關資料，使檢警得據以對之發動調查、偵查程序，並因此確實查獲其人及犯行，是被告此部分供出毒品來源之行為，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰依該規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2，並依刑法第70條規定遞減之。
⑵犯罪事實一㈡部分：
被告於偵查中固向警方供稱其於犯罪事實一㈡所示時間、地點所販賣第三級毒品之來源亦為馮志明；惟查，依前揭卷附新竹地檢署檢察官114年度偵字第12074、15033號起訴書影本所載，馮志明雖曾於113年9月2日販賣毒品予被告，而與本案犯罪事實一㈡所示被告販賣依托咪酯菸彈予證人林育慶之時間相距不遠，然馮志明該次販賣予被告之毒品係「第二級毒品甲基安非他命」，而非依托咪酯或其原料，故該次毒品交易與本案犯罪事實一㈡所示犯行難認具有關聯性，揆諸前揭說明，尚難認被告就此部分已供出毒品來源而經檢警查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊被告之辯護人雖為被告之利益主張依刑法第59條規定減輕其
刑（見本院卷第97頁、第191頁）。惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，綜觀本案被告歷次犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫；又被告於本案犯行前，已有多次違反毒品危害防制條例前科，且於102、103年間曾因多次販賣第三級毒品等罪，經法院判刑確定，復於113年間，再度因販賣第二、三級毒品等罪，經法院判決處刑，此有法院前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第151頁至第181頁），顯見被告長期接觸毒品，且有反覆涉及毒品販賣、持有、施用之不法行為，就本案犯行難認係一時失慮所為。本院綜酌全部事證後，認被告依前揭各該減輕事由（遞）減輕其刑後，尚難認對其科以最低度刑（有期徒刑1年2月、3年6月）猶嫌過重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案販賣第三級毒品之行為，除助長他人施用毒品惡習、戕害國民身心健康外，也間接危害社會治安，並破壞社會善良風氣，是被告之行為當無任何可取之處，應嚴予非難。又被告前有多次違反毒品危害防制條例及販賣第二、三級毒品之前科紀錄，業如前述（檢察官未主張構成累犯，僅作為刑法第57條第5款之量刑因素予以審酌），堪認其素行不佳。惟念及被告自始坦承犯行，犯後態度尚可；且被告本案販賣毒品之次數、數量及金額均非甚鉅，販賣之對象亦為同一人，要與一般以販賣毒品為業之大、中盤商有別，是其犯罪手段與情節尚非屬最為嚴重之情形。爰綜合審酌被告犯罪之動機、手段、所生危險與損害、販賣毒品之種類、數量、金額，及被告之生活狀況、品行、犯後態度等；另兼衡被告自述其職業、未婚、無需扶養之人、勉持之經濟狀況暨高中肄業之教育程度（見本院卷第190頁至第191）等一切情狀，就犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，分別量處如附表「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收、追徵之物」欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告郜憲一就犯罪事實一㈠、㈡所示犯行分別自證人林育慶處取得之卡西酮原料20公克（價值約3,000元）、30公克（價值約4,000元），均為其本案犯罪所得，復核無刑法第38條之2第2項或其他法定得不予宣告沒收之事由，自均應依首揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官陳芊伃到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 華澹寧
法 官 路逸涵法 官 陳郁仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
書記官 陳怡君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 主文罪名及宣告刑暨宣告沒收、追徵之物 1 犯罪事實一㈠ 郜憲一犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案之犯罪所得即卡西酮原料貳拾公克（價值約新臺幣參仟元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一㈡ 郜憲一犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之犯罪所得即卡西酮原料參拾公克（價值約新臺幣肆仟元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。