臺灣新竹地方法院刑事判決114年度訴字第62號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 羅盛建選任辯護人 徐國楨律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第17265號），本院判決如下：
主 文羅盛建犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、羅盛建與呂文進素不相識，其2人於民國113年9月27日凌晨2時前之某時許起至113年9月27日凌晨2時許止，均在址設新竹縣○○鎮○○路0段00號之「閣樓音樂坊」內飲酒。嗣「閣樓音樂坊」於113年9月27日凌晨2時許結束營業後，羅盛建、呂文進均步行至「閣樓音樂坊」上址前方道路處等待白牌計程車；迨於同日凌晨2時23分許，江正琳駕駛之白牌計程車到達上開地點後，羅盛建、呂文進因爭先搶坐該車輛而發生肢體衝突，呂文進並徒手推拉、毆打羅盛建（呂文進涉犯傷害罪嫌部分，業經羅盛建撤回告訴，並經臺灣新竹地方檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官以114年度偵字第12455號為不起訴處分確定）。詎羅盛建明知人體頭部係維持生命運作之重要器官所在，且頭部兩側極其脆弱，如遭重物劇烈敲砸多下，極易造成顱骨骨折、腦出血、顏面部大量出血或眼部毀敗等嚴重傷勢，進而有導致死亡結果之高度可能，竟仍基於縱使如此，亦不違背其本意之殺人不確定故意，先徒手毆打呂文進多下，致呂文進倒地後，復接續持該處地上之空心磚1個（所有人不詳；未扣案），以單手或雙手高舉空心磚自上而下敲砸呂文進頭部之方式，連續持該空心磚攻擊呂文進之頭部至少16下，另接續以腳踹踢呂文進身體多下後，步行離開現場。呂文進因受到上開攻擊而受有頭部外傷併顱內出血、硬腦膜下出血及顏面骨閉鎖性骨折等傷害，經警方接獲民眾報案後到場處理，並聯繫救護車將呂文進送往臺北榮民總醫院新竹分院（下稱新竹榮總）急救；呂文進經診斷後入住加護病房治療，迄同年10月16日出院，仍遺有左眼視神經萎縮（不可逆）之重傷，然未生死亡之結果。
二、案經呂文進訴由新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦分別有明定。經查，本判決所引用被告羅盛建以外之人於審判外之陳述，其中就證人嚴譽鏵、江正琳於警詢時之證述，雖經被告及其辯護人於本院準備程序中爭執證據能力（見本院卷第50頁），然被告及其辯護人於本院審理程序中已表示不再爭執證據能力等語（見本院卷第243頁、第249頁）；而就其餘被告以外之人於審判外之陳述部分，被告及其辯護人於準備程序、言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第49頁），是本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告羅盛建固不否認於前揭時間、地點飲酒後，因爭先搶坐白牌計程車而與告訴人呂文進發生肢體衝突等情，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱略以：當初是告訴人先攻擊我，我那時酒後心理自然反應就回擊，客觀事實我都承認，殺人未遂部分我否認，我承認傷害致重傷害，我不是蓄意的，我當時腦部一片空白，我不知道發生什麼事，我以為我當時是拿著我身上背的包包，那天我是真的沒有記憶了等語（見本院卷第45頁、第366頁至第367頁、第369頁）。被告之辯護人則為被告之利益辯護稱略以：被告係基於傷害犯意致告訴人重傷，被告當時已醉酒，誤以為所拿之空心磚為被告之皮包，故離去時，被告才會將皮包丟在現場等語（見本院卷第45頁、第57頁至第60頁、第369頁、第371頁至第374頁）。經查：
㈠被告與告訴人素不相識，其2人於113年9月27日凌晨2時前之
某時許起至113年9月27日凌晨2時許止，均在「閣樓音樂坊」內飲酒，嗣「閣樓音樂坊」於113年9月27日凌晨2時許結束營業後，被告與告訴人均至「閣樓音樂坊」前方道路處等待白牌計程車，迨於同日凌晨2時23分許，證人江正琳駕駛之白牌計程車到達上開地點後，被告與告訴人因爭先搶坐該車輛而發生肢體衝突，告訴人並先徒手推拉、毆打被告等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中坦承不諱（見新竹地檢署113年度偵字第17265號卷【下稱偵卷】第5頁至第7頁、第60頁至第61頁、本院卷第43頁至第52頁、第77頁至第104頁、第229頁至第250頁、第355頁至第370頁），核與證人即告訴人（下稱告訴人）於偵查及本院審理程序中之證述（見偵卷第58頁及背面、本院卷第244頁至第248頁）、告訴人之胞姊陳呂敏華於警詢時之供述（見偵卷第8頁至第9頁背面）、證人即「閣樓音樂坊」老闆嚴譽鏵於警詢及本院審理程序中之證述（見偵卷第10頁至第12頁、本院卷第231頁至第243頁）、證人江正琳於警詢時之證述（見偵卷第13頁至第14頁背面）大致相符，且有新竹榮總113年10月1日開具之診斷證明書（被告）、監視器影像擷圖、新竹榮總113年9月27日開具之診斷證明書（被告）、被告傷勢照片、本院勘驗筆錄（含擷圖）等附卷可稽（見偵卷第20頁、第26頁至第37頁、本院卷第79頁至第98頁、第105頁至第170頁），是此部分事實首堪認定。
㈡被告於前揭時間、地點徒手毆打告訴人多下，致告訴人倒地
後，復接續持該處地上之空心磚1個（所有人不詳；未扣案），以單手或雙手高舉空心磚自上而下敲砸告訴人頭部之方式，連續持該空心磚攻擊告訴人之頭部至少16下，另接續以腳踹踢告訴人多下後，步行離開現場，告訴人因受到上開攻擊而受有頭部外傷併顱內出血、硬腦膜下出血及顏面骨閉鎖性骨折等傷害，經警方接獲民眾報案後到場處理，並聯繫救護車將告訴人送往新竹榮總急救，告訴人經診斷後入住加護病房治療，迄113年10月16日出院，仍遺有左眼視神經萎縮（不可逆）之重傷，然未生死亡之結果等情，除據告訴人於偵查及本院審理程序中證述明確（見偵卷第58頁及背面、本院卷第244頁至第248頁）外，復有警員陳品維於113年10月3日出具之職務報告、新竹榮總113年10月1日開具之診斷證明書（告訴人）、現場暨告訴人傷勢照片、監視器影像擷圖、新竹榮總113年12月20日北總竹醫字第1130001762號函暨所附病歷摘要（回復單）、告訴人病歷摘要與護理紀錄、本院勘驗筆錄（含擷圖）、新竹榮總114年8月22日北總竹醫字第114001238號函暨所附病歷摘要（回復單）、新竹榮總113年10月24日開具之診斷證明書（告訴人）、告訴人病歷摘要與護理紀錄、新竹榮總114年9月11日北總竹醫字第1140001311號函暨所附病歷摘要（回復單）等在卷可憑（見偵卷第4頁及背面、第15頁、第21頁至第35頁、第65頁至第89頁背面、本院卷第79頁至第98頁、第105頁至第170頁、第261頁至第297頁、第305頁至第307頁），是此部分客觀事實亦均堪以認定。
㈢關於「被告前揭行為是否構成殺人未遂罪？」部分，本院判斷如下：
⒈按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受
傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供為審判者心證參考之重要資料；而行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，尚應就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合，予以研析判斷（最高法院105年度台上字第2537號判決意旨參照）。次按，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。是法院應就案發當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院111年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴依本院勘驗卷附現場監視器影像之勘驗結果（完整勘驗筆錄
暨監視器影像擷圖，見本院卷第79頁至第98頁、第105頁至第170頁），被告於前揭時間、地點與告訴人發生肢體衝突後，告訴人先拉、推被告及朝被告揮拳多下，2人復相互拉扯、扭打（檔案名稱「DD-6008_ch1_main_00000000000000_00000000000000.dav」監視器影像【下稱A影像】擷圖編號7至26，見本院卷第109頁至第123頁；檔案名稱「camera-0-00000000000000-00000000000000.avi」監視器影像【下稱B影像】擷圖編號4至8，見本院卷第150頁至第153頁）後，被告將告訴人重摔在地，並用雙手提起地上之空心磚1個朝告訴人頭部甩去，導致甫掙扎起身之告訴人再度倒地（A影像擷圖編號27至29，見本院卷第123頁至第125頁；B影像擷圖編號9，見本院卷第153頁至第154頁），接著被告又持續用雙手或右手提起上開空心磚朝倒在地上之告訴人砸去至少13下（A影像擷圖編號30至43，見本院卷第125頁至第135頁；B影像擷圖編號10至22，見本院卷第154頁至第162頁）後，復以腳踹踢倒在地上之告訴人至少7下（A影像擷圖編號44至49，見本院卷第135頁至第139頁；B影像擷圖編號23至26，見本院卷第162頁至第164頁），旋即跨越道路步行至對向車道，再步行返回告訴人倒地處（A影像擷圖編號50至52，見本院卷第139頁至第141頁；B影像擷圖編號27至28，見本院卷第164頁至第165頁），續以腳踹踢告訴人至少2下（A影像擷圖編號53至54，見本院卷第141頁至第143頁；B影像擷圖編號29，見本院卷第165頁至第166頁）後，用右手提起上開空心磚朝倒在地上之告訴人砸去1下（A影像擷圖編號55，見本院卷第143頁；B影像擷圖編號30，見本院卷第166頁至第167頁），之後再度跨越道路步行至對向車道，再步行返回告訴人倒地處（A影像擷圖編號56至57，見本院卷第143頁至第145頁；B影像擷圖編號31至32，見本院卷第167頁至第168頁），續用右手提起上開空心磚朝倒在地上之告訴人砸去1下（A影像擷圖編號58，見本院卷第145頁；B影像擷圖編號33，見本院卷第168頁至第169頁），嗣後彎腰查看告訴人狀況後，跨越道路步行至對向車道離開現場（A影像擷圖編號59至60，見本院卷第145頁至第147頁；B影像擷圖編號34，見本院卷第169頁）。是依上開勘驗結果，本案雖係由告訴人先對被告發動攻擊，然經被告出手反擊，並將告訴人重摔在地後，被告並未就此停止攻擊行為，反而持續持上開空心磚朝告訴人頭部敲砸，前後敲砸之次數總計至少16下，期間復以腳踹踢告訴人至少9下，且被告上開攻擊行為均係對已經倒地之告訴人而為，足徵被告並非偶然拾起上開空心磚抵擋或短暫反擊告訴人，而係有目的性針對已倒地、無任何威脅之告訴人的頭部為密集、多次之攻擊行為。
⑵告訴人遭被告以上開方式攻擊後，受傷部位多集中於頭部，
且所受「頭部外傷併顱內出血、硬腦膜下出血及顏面骨閉鎖性骨折」傷勢部分，均係傷及人體頭內腦部之嚴重傷勢，非僅一般擦挫傷之表淺傷勢，且依卷附現場照片（見偵卷第21頁至第22頁背面、第23頁背面至第25頁）所示，亦可見警方到場時，告訴人頭臉部有大量流血之情形；另告訴人經送醫急救，雖經住院、治療後，其所受上開傷勢大多已痊癒，然仍遺有左眼視神經萎縮之傷害，且該傷勢為「不可逆」之狀態，此有前揭新竹榮總113年12月20日北總竹醫字第1130001762號函暨所附病歷摘要（回復單）、114年9月11日北總竹醫字第1140001311號函暨所附病歷摘要（回復單）各1份附卷可佐（見偵卷第65頁至第66頁、本院卷第305頁至第307頁），足見該傷勢已達嚴重減損一目視能之重傷程度，是告訴人遭被告攻擊後，雖未生死亡之結果，然仍堪認其所受傷勢程度甚為嚴重。又衡諸一般社會通念與經驗法則，人體頭部係大腦、小腦、腦幹等維持生命運作之重要器官所在，頭部兩側太陽穴部位之顱骨較薄，下方有重要血管與神經，緊鄰之兩眼亦屬人體視能主要運作之重要器官，且上開身體部位均極其脆弱，如遭重物劇烈撞擊、敲砸，極易造成大量出血、顱骨或顏面骨骨折、顱內出血、上開重要器官受損、眼部毀敗或視能嚴重減損等嚴重傷勢，進而有導致死亡結果之高度可能，此乃一般智識正常、具有生活經驗之成年人所應知悉之事；而被告係00年0月間出生，此有戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料1份在卷可查（見本院卷第11頁），是其於案發時已年滿60歲，且依其歷次供述所呈現之反應與回答情狀觀之，其為一智識正常並具有相當程度生活經驗之成年人，行為時復無辨識行為能力或依其辨識而行為能力欠缺、顯著減低之情形（詳後述），對於上情自難諉為不知。被告既已具有上開預見，仍持上開空心磚1個朝告訴人頭臉部等重要部位連續敲砸至少16下，顯見其主觀上確有殺人之不確定故意，而非僅止於傷害或重傷害之犯意。
⑶被告持以攻擊告訴人之上開空心磚1個，以外觀觀之，可認係
一質地堅硬、多處銳角之長方體，此有現場照片3張存卷可參（見偵卷第22頁及背面、第24頁）；衡諸一般社會通念與經驗法則，一般人若遭相同材質、形狀之物多次重擊頭部，確有導致前述大量出血、顱骨或顏面骨骨折、顱內出血、上開重要器官受損、眼部毀敗或視能嚴重減損等嚴重傷勢，進而導致死亡結果之可能。又依上開現場照片所示，上開空心磚1個經被告持以敲砸告訴人多下後，已從中斷裂為兩截，益徵被告持以攻擊告訴人時，力道應甚為猛烈。
⑷被告與告訴人雖素不相識，然依證人嚴譽鏵於本院審理程序
中具結後之證述（見本院卷第233頁至第236頁、第242頁至第243頁），被告與告訴人於案發前在「閣樓音樂坊」內飲酒時，即曾因告訴人酒醉後無故至被告與其友人同桌處，造成被告與其友人不快；且案發時間為凌晨時分，雙方又因爭先搶坐白牌計程車而引發衝突，業如前述，是被告與告訴人雖無重大宿怨，然亦無法排除其因上開緣由對告訴人心生不滿、起意殺害之可能性。又依前揭本院勘驗現場監視器影像之勘驗結果，被告持上開空心磚1個攻擊告訴人之過程中，曾兩度離開、跨越道路步行至對向車道後，再步行返回告訴人倒地處，且兩次返回後均無查看告訴人傷勢或救助告訴人之動作，反而繼續以腳踹踢告訴人及持上開空心磚朝告訴人頭部敲砸（A影像擷圖編號50至58，見本院卷第139頁至第145頁；B影像擷圖編號27至33，見本院卷第164頁至第169頁），足見被告在持續攻擊告訴人、已見告訴人倒地且頭部大量出血之情形下，仍未停止攻擊，堪認被告當時確有致告訴人於死仍不違其本意之意，尚難認其主觀上僅有傷害告訴人之認識與故意。
⑸被告及其辯護人雖辯稱略以：被告行為時已酒醉，誤認其持
以攻擊告訴人之物係其皮包等語。惟查，證人嚴譽鏵於本院審理程序中具結後證稱略以：我扶告訴人下樓後，我們就上樓要打烊，收一收後我們下去時只有看到告訴人及被告，我就跟被告說：「車還沒有來喔？」，被告說：「還沒到」等語（見本院卷第236頁至第237頁）；而依前揭本院勘驗卷附現場監視器影像之勘驗結果，被告持上開空心磚1個攻擊告訴人之過程中，第1次跨越道路步行至對向車道後，再步行返回告訴人倒地處時，曾在道路中央停步等待1輛大貨車行駛通過後，再繼續起步之動作（A影像擷圖編號51，見本院卷第140頁至第141頁；B影像擷圖編號28，見本院卷第165頁），是依上揭證人嚴譽鏵之證述及本院勘驗現場監視器影像結果所示，被告於案發時雖可能有酒醉情形，然對於證人嚴譽鏵之提問仍能正常應答，且步行跨越道路時尚能注意來往車輛、停等車輛通過，以維自身安全，足見其當時意識仍清楚。況被告持上開空心磚1個攻擊告訴人至少16下時，均能準確朝倒地之告訴人頭臉部等脆弱部位敲砸，而非漫無目的胡亂丟擲，足見被告於行為時仍具有辨別事理及控制身體之基本能力，且對於外在事物應仍具有相當程度之認識與觀察、辨別、決斷能力，並無刑法第19條第1項、第2項所稱「辨識行為能力或依其辨識而行為能力欠缺、顯著減低」之情形。又上開空心磚1個係一質地堅硬、多處銳角之長方體，業如前述，衡諸一般常情，該物與被告所稱其攜帶之皮包，無論形狀、大小、材質、軟硬度、重量等均有明顯差異，一般人若持隨身皮包毆打他人，亦不至於造成本案告訴人所受前揭程度之傷勢，此同為智識正常並具有相當程度生活經驗之被告所應知悉，是其辯稱誤認其持以攻擊告訴人之物係其皮包等語，顯與一般社會通念與經驗法則有違，尚難採信。
⒊綜上，本院綜合審酌被告行為之動機、被告與告訴人之關係
、被告持以下手行兇之物品型態、被告攻擊之部位、次數與力道、被告行為時之態度及反覆多次攻擊告訴人之舉動、告訴人所受傷勢嚴重程度、醫院診治之經過及復原結果等情，認被告為前揭行為時，主觀上應知悉其持上開空心磚1個朝告訴人頭部多次敲砸之動作，極有可能導致告訴人死亡之結果，仍持續為之，致告訴人受有前揭傷害與重傷之傷勢，偶因告訴人經緊急送醫治療，始倖免於死，是認被告主觀上具有殺人之不確定故意。
㈣綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
核被告羅盛建所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡罪數：
被告於前揭時間、地點，先後以單手或雙手高舉上開空心磚1個敲砸告訴人呂文進頭部至少16下、以腳踹踢告訴人多下等複數行為，顯然係基於同一殺人之目的，而於密接之時間、地點內為之，且侵害之法益相同，是各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以109年度竹
東交簡字第296號判決判處有期徒刑3月確定，並於110年11月5日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第343頁至第351頁），並經公訴檢察官於本院審理程序中主張構成累犯（見本院卷第367頁），是被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核與刑法第47條第1項規定相符，構成累犯。茲參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告先前執行完畢者係不能安全駕駛之公共危險案件，與本案殺人未遂犯行之罪質有異，侵害法益亦不相同，且無充足事證認有其他應加重其刑之特別預防必要，倘因此加重最低本刑，恐致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰不依上開規定加重其刑，而僅作為刑法第57條第5款之量刑因素予以審酌。
⒉被告雖已著手為殺人行為之實施，惟未發生死亡之結果，而
屬未遂犯，因犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊被告之辯護人雖為被告之利益主張本案應適用刑法第19條第2
項規定減輕其刑；然被告於行為時並無刑法第19條第1項、第2項所稱「辨識行為能力或依其辨識而行為能力欠缺、顯著減低」之情形，業如前述，自無從依上開規定減輕其刑。⒋被告之辯護人復為被告之利益主張本案應適用刑法第59條規
定減輕其刑。惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告雖係飲酒後與告訴人發生肢體衝突，且先遭告訴人毆打後，而為本案犯行，然其反擊告訴人致告訴人倒地後，本即可停止攻擊行為，竟捨此不為，反而持上開空心磚1個接續朝告訴人頭部敲砸至少16下，致告訴人受有前揭傷勢及無法回復之重傷害，被告之行為顯無任何值得特別予以同情之處。是綜觀本案被告犯罪之目的、動機、手段、告訴人所受傷害之程度等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫；本院認被告依前揭減輕事由減輕其刑後，尚難認對其科以最低度刑（有期徒刑5年）猶嫌過重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與告訴人爭先搶坐白牌計程車等事由，對告訴人心生不滿，即持重物朝告訴人頭部重擊多下，致其受有前揭傷害與重傷害，幸因即時送醫而未生死亡之結果，然已對告訴人之生命、身體法益及社會安寧造成巨大戕害，是其行為當無任何可取之處，應嚴予非難。又被告於本案犯行前，曾因刑事犯罪經法院判決確定、執行完畢，業如前述，足見其素行非佳。再酌以被告就本案客觀事實坦承不諱，雖否認其具有殺人犯意，然於本院準備程序中亦與告訴人以新臺幣（下同）100萬元達成調解，並已依調解內容履行完畢，此有本院114年度附民移調字第125號調解筆錄1份存卷可參（見本院卷第185頁至第186頁），告訴人則到庭陳稱略以：若本案經法院認定構成非告訴乃論之罪，就量刑部分尊重法院，請對被告判處最低刑度之刑等語（見本院卷第178頁），是認被告之犯後態度尚可。爰綜合審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、所生危險或損害、告訴人傷勢程度、告訴人表示之意見，及被告之生活狀況、品行、犯後態度、被告及其辯護人提出之新竹榮總診斷證明書（影本）、傷勢照片、新竹馬偕紀念醫院診斷證明書影本（見偵卷第52頁至第54-1頁、本院卷第375頁）等；另衡諸被告自述其職業、離婚、有2名子女、經濟狀況不佳及國中畢業之教育程度（見本院卷第368頁）等一切情狀，認應量處如主文所示之刑。
三、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告羅盛建持以攻擊告訴人呂文進之上開空心磚1個，雖係供其為本案犯行所用之物，然並非被告所有之物，且未據扣案，迄今下落不詳；又該物並非違禁物或義務沒收之物，復非無相似之替代品，縱宣告沒收亦不能阻絕被告另行取得類似工具而遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性；況追徵此部分價額，徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，揆諸首揭規定，爰不予宣告沒收或追徵價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官邱宇謙、陳芊伃到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 華澹寧
法 官 路逸涵法 官 陳郁仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 陳怡君附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。