臺灣新竹地方法院刑事判決114年度軍訴字第1號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 馮炫閩選任辯護人 王聖傑律師
連家緯律師被 告 曹景翔選任辯護人 康皓智律師
王晨忠律師鍾宛蓁律師被 告 楊誠緯選任辯護人 林衍鋒律師
陳冠鳴律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第93、94、95號、114年度軍偵字第27、31、32號），本院判決如下：
主 文馮炫閩犯附表三所示之罪，共捌罪，各處如附表三「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
曹景翔犯附表三編號8所示之罪，處如附表三編號8「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收。
楊誠緯犯偽證罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、馮炫閩於民國113年間係服役於陸軍步兵第一○九旅（下稱「109旅」）步一營步二連之一兵火箭彈兵（嗣於114年2月18日退伍），曹景翔於113年間係服役於109旅步一營步三連之一兵火箭彈兵（嗣於114年2月17日退伍），楊誠緯於113年間係服役於109旅之一兵槍榴彈兵（嗣於114年2月22日退伍）。
二、馮炫閩、曹景翔均明知含有依托咪酯（Etomidate）及美托咪酯（Metomidate）成分之菸彈（下稱「依托咪酯菸彈」）於113年11月27日前，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（嗣於113年11月27日始經行政院公告改列為第二級毒品，復於115年6月27日再經行政院公告改列為第一級毒品），非經許可不得販賣，竟分別單獨或共同為下列犯行：
㈠馮炫閩分別意圖營利，各基於販賣第三級毒品之犯意，以附
表一「聯絡方式」欄所示之方式與附表一「購毒者」欄所示之人聯繫後，於附表一「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以附表一「交易金額（新臺幣）」欄所示金額之對價，販賣附表一「依托咪酯菸彈數量」欄所示數量之依托咪酯菸彈予附表一「購毒者」欄所示之人。
㈡馮炫閩意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年11月
9日下午某時許，以通訊軟體Telegram與楊誠緯聯繫交易毒品，雙方議定由馮炫閩以新臺幣（下同）6,000元之對價販賣依托咪酯菸彈5顆予楊誠緯（尚未交付價金）；楊誠緯旋於翌（10）日某時許，以通訊軟體Instagram聯繫曹景翔，請曹景翔前往馮炫閩位於新北市○○區○○路000巷0號2樓之居處附近某處代為取貨。曹景翔明知馮炫閩欲販賣上開依托咪酯菸彈5顆予楊誠緯牟利，且因馮炫閩允諾其代為攜帶毒品進入營區販賣、交付，即可無償獲取依托咪酯菸彈2顆，曹景翔即與承前揭犯意之馮炫閩共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由馮炫閩於113年11月9日下午2時許，在其上開居處附近某處，將其欲販賣予楊誠緯之依托咪酯菸彈5顆及另外欲販賣予營區內不特定對象之之依托咪酯菸彈45顆（共計50顆）交付予曹景翔，由曹景翔攜入109旅營區內販賣、交付。嗣曹景翔於同（10）日晚間8時25分許，攜帶上開依托咪酯菸彈50顆返回109旅湖口一營區（位於新竹縣湖口鄉；詳細地址詳卷）時，經該單位實施收假安全檢查而查獲上開依托咪酯菸彈，並通報憲兵指揮部新竹憲兵隊（下稱新竹憲兵隊），致馮炫閩、曹景翔販賣依托咪酯菸彈之行為未遂。新竹憲兵隊調查士於翌（11）日凌晨0時25分許獲報到場，在曹景翔身上扣得附表二編號8、9所示之物，復檢閱附表二編號9所示手機之內容後，認馮炫閩涉有犯罪嫌疑，而於同（11）日下午2時59分許，持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發之拘票將馮炫閩拘提到案，並經馮炫閩同意搜索，而扣得附表二編號1至7所示之物。
三、楊誠緯明知其確於前揭時間與馮炫閩聯繫交易毒品事宜、議定以6,000元之對價向馮炫閩購買依托咪酯菸彈5顆，並委由曹景翔前往馮炫閩前揭居處附近某處代為取貨，竟基於偽證之犯意，於113年11月12日晚間7時22分許，在新竹地檢署第二偵查庭內，以證人身分供前具結後，接受新竹地檢署檢察官訊問時，對於前揭馮炫閩、曹景翔所犯販賣第三級毒品未遂案件之案情有重要關係事項，故意虛偽證稱：「我有打電話給馮炫閩，但我沒有跟他購買5顆菸彈。」、「（問：你是否因為要面交菸彈地點過遠，因此請跟馮炫閩居住較近之曹景翔替你去與馮炫閩拿5顆依托咪酯菸彈？）沒有。」等語，足以影響法院審理刑事案件之正確性。
四、案經新竹縣政府警察局刑事警察大隊（下稱新竹縣刑大）、新竹憲兵隊移送及桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依刑事訴訟法追訴、處罰；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，軍事審判法第1條第2項、陸海空軍刑法第77條分別定有明文。經查，本案被告馮炫閩、曹景翔於113年10、11月間，均係服役於109旅步一營之一兵，此業據被告2人所述（見新竹地檢署113年度軍偵字第93號卷【下稱軍偵93卷】第10頁及背面、新竹地檢署113年度軍偵字第94號卷【下稱軍偵94卷】第7頁背面），是被告馮炫閩為犯罪事實二㈠暨附表一所示犯行及被告2人為犯罪事實二㈡所示犯行時，均屬現役軍人；被告2人此部分所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，均係陸海空軍刑法第77條所列之罪，依首揭規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，故本院自有審判權，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。第按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦分別有明定。經查，本判決所引用被告馮炫閩、曹景翔、楊誠緯以外之人於審判外之陳述，被告3人及其等辯護人於準備程序、言詞辯論終結前均未爭執證據能力，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告馮炫閩於憲詢、警詢、偵查、本院
調查程序、準備程序及審理程序中坦承不諱（見軍偵93卷第10頁至第12頁背面、第20頁至第23頁背面、第35頁至第40頁背面、第94頁至第97頁背面、第200頁至第201頁背面、本院113年度聲羈字第306號卷【下稱聲羈306卷】第29頁至第34頁、本院114年度偵聲字第1號卷【下稱偵聲1卷】第27頁至第30頁、本院114年度軍訴字第1號卷【下稱軍訴卷】一第205頁至第223頁、軍訴卷二第176頁至第210頁）、被告曹景翔於憲詢、偵查、本院調查程序、準備程序及審理程序中坦承不諱（見軍偵94卷第7頁至第8頁、第10頁至第11頁、第13頁至第14頁、第25頁至第28頁背面、本院113年度聲羈字第304號卷【下稱聲羈304卷】第17頁至第25頁、軍訴卷一第205頁至第223頁、軍訴卷二第176頁至第210頁）、被告楊誠緯於本院準備程序及審理程序中坦承不諱（見軍訴卷二第97頁至第102頁、第176頁至第210頁），核與證人林正哲於警詢及偵查中之證述（見軍偵93卷第63頁至第66頁、第68頁、第155頁至第160頁、新竹地檢署114年度軍偵字第27號卷【下稱軍27卷】第8頁至第10頁）、證人蔡慶祥於警詢及偵查中之證述（見軍偵93卷第126頁至第131頁、第134頁至第136頁背面）、證人蔡孝承於警詢及偵查中之證述（見軍偵93卷第121頁至第125頁背面）、證人廖晨喆於警詢及偵查中之證述（見軍偵93卷第110頁至第116頁背面、第119頁至第120頁）、證人吳冠逸於警詢及偵查中之證述（見軍偵93卷第70頁至第76頁、第137頁至第139頁背面、第142頁至第144頁、第195頁至第197頁背面）大致相符，且有新竹憲兵隊搜索、扣押筆錄、扣押物品（清冊）、新竹地檢署數位採證還原翻拍照片、手機內對話紀錄翻拍照片、監視器影像擷圖、車行軌跡紀錄、擷取報告、扣案物照片、新竹憲兵隊毒品檢體初步篩檢報告表、查獲照片、GOOGLE街景地圖擷圖、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書影本、新竹地檢署113年11月12日偵訊筆錄暨證人結文（楊誠緯部分）、龜山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、龜山分局檢體監管紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、桃園市政府警察局114年1月2日桃警鑑字第1140000615號化學鑑定書、新竹憲兵隊扣押物品清單、新竹憲兵隊偵辦陸軍第109旅毒品案職務報告等附卷可稽（見軍偵93卷第5頁及背面、第8頁及背面、第25頁至第26頁、第52頁至第61頁、第78頁至第84頁、第97頁背面至第108頁背面、第163頁至第177頁、軍偵94卷第2頁至第6頁背面、第9頁及背面、第15頁及背面、第48頁、新竹地檢署113年度軍偵字第95號卷【下稱軍偵95卷】第6頁及背面、第15頁、第28頁至第31頁、軍偵27卷第20頁、第27頁至第29頁、第33頁至第34頁、第44頁及背面、第50頁至第52頁、第76頁至第78頁、第86頁至第92頁、新竹地檢署114年度軍偵字第32號卷【下稱軍偵32卷】第84頁至第101頁），足認被告3人上開任意性之自白核與事實相符。
㈡公訴意旨認被告曹景翔就犯罪事實二㈡所示犯行，僅有幫助之
主觀犯意與客觀犯行，且認被告馮炫閩、曹景翔就犯罪事實二㈡所示（幫助）販賣第三級毒品之犯行已既遂。惟查：
⒈依被告3人所述及卷內事證所示，被告曹景翔初始雖係受被告
楊誠緯所託、至被告馮炫閩前揭居處附近某處，代為向被告馮炫閩拿取被告楊誠緯購買之依托咪酯菸彈5顆，然被告馮炫閩除交付該依托咪酯菸彈5顆外，另同時交付依托咪酯菸彈45顆予被告曹景翔，2人約定由被告曹景翔一併將該等依托咪酯菸彈攜入營區內販賣予不特定人，且曹景翔為賺取被告馮炫閩所允諾無償提供之依托咪酯菸彈，而將被告馮炫閩交付之依托咪酯菸彈50顆攜帶入營販賣、交付被告楊誠緯，其客觀上已實施販賣第三級毒品之構成要件行為，主觀上亦與被告馮炫閩建立共同販賣第三級毒品之不法意圖與犯意聯絡，而非僅有幫助販賣或幫助施用之主觀認識及故意，公訴意旨認被告曹景翔僅有幫助販賣之主觀犯意與客觀犯行，容有誤會。
⒉被告曹景翔於犯罪事實二㈡所示時間，攜帶上開依托咪酯菸彈
50顆返回109旅湖口一營區，而著手實施販賣第三級毒品行為；然其進入該營區之際，即經單位實施收假安全檢查而查獲並通報新竹憲兵隊，致其所攜帶之依托咪酯菸彈並未成功交付被告楊誠緯，亦未成功販賣予上開營區內不特定購毒者，是被告馮炫閩、曹景翔就此部分所為販賣依托咪酯菸彈之行為應屬未遂，公訴意旨認被告2人此部分犯行已既遂，亦有誤會。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法；行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。
⒉經查，依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Metomidate）於
被告馮炫閩、曹景翔為本案犯罪事實二㈠、㈡所示犯行時（即113年10月間某日起至同年11月27日前某日止），仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，嗣於113年11月27日始經行政院以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，復於115年6月27日再經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品；惟此屬事實變更，揆諸前揭說明，自應依被告2人行為時空白刑法填補之事實以適用法律，認依托咪酯、美托咪酯暨被告2人所販賣之依托咪酯菸彈，於被告2人為本案犯罪事實二㈠、㈡所示犯行時，尚屬第三級毒品，而無新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡論罪：
⒈按現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理
之，陸海空軍刑法第77條定有明文。被告馮炫閩為犯罪事實二㈠暨附表一所示犯行及被告馮炫閩、曹景翔為犯罪事實二㈡所示犯行時，均屬現役軍人，業如前述，依上開規定，應逕依毒品危害防制條例之規定處斷。是核被告馮炫閩就犯罪事實二㈠暨附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告馮炫閩、曹景翔就犯罪事實二㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒉公訴意旨雖認被告曹景翔就犯罪事實二㈡所為，係涉犯刑法第
30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌，且認被告馮炫閩、曹景翔就犯罪事實二㈡所為犯行均係既遂犯；然被告曹景翔客觀上已實施販賣第三級毒品之構成要件行為，主觀上亦與被告馮炫有共同販賣第三級毒品之不法意圖與犯意聯絡，其所為應論以販賣第三級毒品罪之正犯，而被告曹景翔著手販賣第三級毒品後，因遭單位實施收假安全檢查而查獲，致其所攜帶依托咪酯菸彈並未成功交付被告楊誠緯或販賣予營區內不特定購毒者，是被告馮炫閩、曹景翔此部分販賣第三級毒品犯行核屬未遂犯，均業如前述，公訴意旨上揭認定容有誤會。又本院於審理程序中已告知被告馮炫閩、曹景翔上開可能構成之罪名（見軍訴卷二第177頁），而無礙被告2人及其等辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更此部分起訴法條。
⒊被告馮炫閩、曹景翔就犯罪事實二㈡所示意圖販賣而持有第三
級毒品（依托咪酯菸彈45顆部分）之低度行為，為其等販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告2人所犯（幫助）販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪應分論併罰，亦有誤會。
⒋末按，刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件
，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立；而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年度台上字第8127號判決意旨參照），至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響。經查，被告楊誠緯於犯罪事實三所示時間、地點，以證人身分接受新竹地檢署檢察官訊問時所陳述之內容，乃關乎認定被告馮炫閩、曹景翔涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌成立與否之密切重點，當足以產生影響裁判結果之危險，自屬與案情有重要關係事項。是核被告楊誠緯就犯罪事實三所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
㈢共同正犯：
被告馮炫閩、曹景翔就犯罪事實二㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣罪數：
被告馮炫閩就犯罪事實二㈠暨附表一編號1至7所為7次販賣第三級毒品犯行、犯罪事實二㈡所為1次販賣第三級毒品未遂犯行等8罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈被告馮炫閩、曹景翔就犯罪事實二㈡所示犯行，雖已著手販賣
第三級毒品行為之實行，惟因被告曹景翔在營區門口即遭查獲，而未產生交易成功之既遂結果，核屬未遂犯；因犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分按既遂犯之刑度減輕之。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告馮炫閩、曹景翔於偵查、本院調查程序、準備程序及審理程序中，就犯罪事實二㈠、㈡所為販賣第三級毒品（未遂）犯行均自白犯行，爰均依上揭規定減輕其刑，並就犯罪事實二㈡所示犯行部分，依刑法第70條規定遞減之。
⒊次按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。而依上開法條之立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性；所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。經查：
⑴被告馮炫閩部分：
被告馮炫閩於偵查中向警方供出其毒品上游及相關毒品情資，經龜山分局警員以被告馮炫閩所提供上開情資而查獲吳建華、詹振鑫、洪少榆及莊子毅等人涉犯販賣第三級毒品等罪嫌，且經龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後，該署檢察官業以113年度軍偵字第390號等案提起公訴，此有龜山分局115年3月19日山警分偵字第1140046176號函暨所附上開案件起訴書影本、刑事案件報告書影本、警詢筆錄影本等附卷可佐（見軍訴卷一第319頁至第392頁），足認被告馮炫閩就犯罪事實二㈠、㈡所示犯行，已供出其販賣毒品來源之對向性正犯相關資料，使檢警得據以對之發動調查、偵查程序，並因此確實查獲其人及犯行，是被告馮炫閩此部分供出毒品來源之行為，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰依該規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2，並均依刑法第70條規定遞減之。
⑵被告曹景翔部分：
被告曹景翔之辯護人雖為其利益主張其於113年11月10日、同年月11日遭新竹憲兵隊查獲時，有向新竹憲兵隊人員供出被告馮炫閩，而應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟查，被告曹景翔於前揭時間、地點，在營區門口遭查獲時，並未主動供稱其所攜帶之依托咪酯菸彈係被告馮炫閩所交付，遲至移送新竹地檢署複訊時，其始向新竹憲兵隊人員供稱上開依托咪酯菸彈係被告馮炫閩所交付，此業據被告曹景翔於本院審理程序中所自承（見軍訴卷二第204頁）。又被告曹景翔於第1次憲詢（詢問時間：113年11月11日凌晨2時35分起至同日凌晨2時55分止；筆錄見軍偵94卷第7頁至第8頁）時，僅陳稱被告楊誠緯委由其將依托咪酯菸彈攜入營區乙節，而未提及被告馮炫閩之姓名或相關情資，嗣於第2次憲詢（詢問時間：113年11月11日中午12時23分起至同日中午12時33分止；筆錄見軍偵94卷第10頁至第11頁）時，始陳稱其向被告馮炫閩拿取依托咪酯菸彈之經過；而依上開第2次憲詢筆錄中新竹憲兵隊調查士詢問之問題所示，當時新竹憲兵隊調查士已檢閱扣案之被告曹景翔所持用手機內相關對話紀錄，並據以詢問被告曹景翔相關問題；且依卷附新竹地檢署檢察官查詢戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料結果（見他卷第3頁）所示，新竹地檢署檢察官於113年11月11日上午10時39分許即已查詢被告馮炫閩之個人戶籍資料，此時間尚早於上開被告曹景翔第2次憲詢筆錄製作時間，顯見檢察官及新竹憲兵隊調查士於被告曹景翔第2次憲詢筆錄製作前，即已透過上開扣案手機內對話紀錄等線索，認定被告馮炫閩涉有犯罪嫌疑。又依卷附新竹地檢署檢察官拘票、新竹憲兵隊解送人犯報告書（見軍偵93卷第2頁、軍偵94卷第1頁及背面）所示，新竹地檢署檢察官於113年11月11日下午2時59分前之同日某時許開立拘票，新竹憲兵隊調查士旋於同日下午2時59分將被告馮炫閩拘提到案，而被告曹景翔則係於同日晚間6時許始由新竹憲兵隊人員解送至新竹地檢署，故新竹地檢署檢察官開立拘票之依據，並非來自被告曹景翔上開第2次憲詢筆錄所述或其移送地檢署複訊時向新竹憲兵隊人員供稱之內容甚明。綜上，本案檢察官及憲兵隊人員於被告曹景翔供稱其所攜帶依托咪酯菸彈來源係被告馮炫閩前，即已依據相關事證認定被告馮炫閩涉有犯罪嫌疑，並對之發動強制處分等偵查程序，尚難認被告曹景翔就此部分已供出毒品來源而經檢警查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒋第按，犯第168條之罪，於所虛偽陳述之案件，裁判確定前自
白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。經查，被告楊誠緯為本案犯罪事實三所示偽證犯行後，於其虛偽陳述之案件即本案犯罪事實二㈡部分之裁判確定前自白（見軍訴卷二第100頁、第205頁），爰依上開規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2。
⒌被告馮炫閩、曹景翔之辯護人雖為被告2人之利益主張依刑法
第59條規定減輕其刑（見軍訴卷一第210頁、軍訴卷二第208頁、第215頁至第216頁）。惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，托咪酯菸彈於本案被告馮炫閩、曹景翔行為時，雖仍屬第三級毒品，然嗣後經行政院公告先後改列為第二級、第一級毒品，業如前述，顯見該種類毒品對於施用者造成之危害甚鉅，與該毒品有關之施用、持有、販賣行為亦對社會大眾造成潛在危險，實不宜輕縱；且本案被告馮炫閩、曹景翔販賣依托咪酯菸彈之對象均係現役軍人，販賣之地點亦在國軍營區內，對國家軍隊管理、軍人軍紀綱常之維持等均造成嚴重戕害，是綜觀本案被告馮炫閩、曹景翔犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。本院綜酌全部事證後，認被告馮炫閩、曹景翔依前揭各該減輕事由（遞）減輕其刑後，尚難認對其等科以最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重之弊，自均無刑法第59條規定之適用餘地。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告馮炫閩、曹景翔本案販賣第三級毒品之行為，除助長他人施用毒品惡習、戕害國民身心健康外，也間接危害社會治安，並破壞社會善良風氣，是其等之行為當無任何可取之處，應嚴予非難。而被告楊誠緯於本案偵查中，經檢察官告以具結之效果及偽證之罪責，命其於作證前朗讀結文後具結，復經其當庭與選任辯護人討論後，其應已知悉偽證之嚴重性，竟於接受檢察官訊問時，仍對於本案案情有重要關係之事項故為虛偽陳述，浪費司法調查資源，所為已嚴重影響檢察官偵查、法院審理刑事案件之正確性及證人作證義務之重要性，且增添檢察官、法官判斷失平之危險，其行為當無任何可取之處，亦應嚴予非難。惟審酌被告馮炫閩、曹景翔均自始坦承犯行，犯後態度尚可；且其等本案販賣毒品之數量及金額均非甚鉅，要與一般以販賣毒品為業之大、中盤商有別，是其等犯罪手段與情節尚非屬最為嚴重之情形。而被告楊誠緯於偵查及本院第1次準備程序中，均矢口否認犯行，並對於檢察官訊問程序之合法性提出質疑，嗣經被告楊誠緯及其辯護人向本院聲請調閱偵訊錄音檔案並確認其內容後，其始於本院第2次準備程序中坦承犯行，是其犯後態度僅能謂普通；且其雖終能坦承犯行，然已無端耗損部分司法資源，自無從對其為過度有利之量刑。又被告3人於本案犯行前，均無因刑事犯罪遭法院判決處刑、執行完畢之紀錄，此有法院前案紀錄表3份在卷可參（見軍訴卷二第155頁至第172頁），堪認其等素行尚可。爰綜合審酌被告3人犯罪之動機、手段、參與程度、所生危險與損害、被告馮炫閩、曹景翔販賣毒品之種類、數量、金額，及被告3人之生活狀況、品行、犯後態度等；另兼衡被告馮炫閩自述其職業、未婚、無需扶養之人、勉持之經濟狀況暨高中畢業之教育程度（見軍訴卷二第205頁），被告曹景翔自述其職業、未婚、無需扶養之人、勉持之經濟狀況暨高中畢業之教育程度（見軍訴卷二第205頁），被告楊誠緯自述其無業、未婚、無需扶養之人、勉持之經濟狀況暨高中畢業之教育程度（見軍訴卷二第205頁）等一切情狀，就犯罪事實二㈠、㈡、三所示犯行，分別量處如附表三「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收」欄及主文所示之刑，並就被告馮炫閩所犯數罪所宣告之有期徒刑，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號8所示之物，經鑑定含有第三級毒品依托咪酯（Etomidate）及美托咪酯（Metomidate）成分，此有新竹憲兵隊毒品檢體初步篩檢報告書、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書影本各1份在卷可憑（見軍偵94卷第6頁、第48頁）；且依被告曹景翔所述，上開扣案物係被告馮炫閩交付予其攜入營區而為犯罪事實二㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物（見軍訴卷二第187頁），是上開扣案物除經取樣鑑驗用罄部分已失卻違禁物之性質而毋庸沒收外，餘不問屬於犯人與否，均應依首揭規定宣告沒收銷燬。
㈡次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明定。
經查，扣案如附表二編號1所示之物係被告馮炫閩所有並供其為犯罪事實二㈠暨附表一編號3、6（即以「通訊軟體Instagram與購毒者聯繫毒品交易部分」）、犯罪事實二㈡所示犯行所用之物，扣案如附表二編號9所示之物則係被告曹景翔所有並供其為犯罪事實二㈡所示犯行所用之物，此業據被告2人所自承（見軍訴卷二第184頁至第185頁），復核無刑法第38條之2第2項或其他法定得不予宣告沒收之事由，爰均依首揭規定宣告沒收。
㈢末按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條
之1第1項前段定有明文。經查，被告馮炫閩就犯罪事實二㈠暨附表一編號1至7所示犯行，分別自附表一「購毒者」欄所示之各該購毒者處取得附表一「交易金額（新臺幣）」欄所示金額之毒品買賣價金，此均為其本案犯罪所得，復核無刑法第38條之2第2項或其他法定得不予宣告沒收之事由；且扣案如附表二編號2所示之現金，其中12萬元係被告馮炫閩歷次販賣毒品之獲利，此業據被告馮炫閩所自承（見軍訴卷二第182頁至第183頁），是就上開扣案物其中如附表一「交易金額（新臺幣）」欄所示金額之款項部分，均應依首揭規定宣告沒收，至扣除上開犯罪所得之其餘扣案款項部分，則無證據證明與被告馮炫閩本案犯行有關，自無從宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號3至7所示之物，雖均係被告馮炫閩所有或
持有之物，此業據被告馮炫閩所述（見軍訴卷第185頁至第187頁），然或與被告馮炫閩另案涉犯施用毒品案件有關，或無證據證明與被告馮炫閩本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳柏萱提起公訴，檢察官陳芊伃到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 華澹寧
法 官 路逸涵法 官 陳郁仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
書 記 官 潘亭禎附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第77條現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。
附表一：
編號 購毒者 聯絡方式 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 依托咪酯菸彈數量 1 林正哲 口頭約定 113年10月間某日某時許 109旅湖口一營區106兵舍 2,500元 1顆 2 蔡慶祥 不詳 113年10月間某日某時許 109旅湖口一營區內某寢室 2,000元 1顆 3 蔡孝承 通訊軟體 Instagram 113年10月2日某時許 109旅湖口一營區內某寢室 5,000元 3顆 4 廖晨喆 口頭約定 113年10月4日某時許 109旅湖口一營區內某處 2,000元 1顆 5 吳冠逸 不詳 113年10月5日某時許 桃園市八德區某處 2,000元 1顆 6 蔡孝承 通訊軟體 Instagram 113年10月21日某時許 109旅湖口一營區內某吸菸區 5,000元 3顆 7 蔡慶祥 不詳 113年11月間（無證據證明於27日之後）某日某時許 109旅湖口一營區內某寢室 2,000元 1顆附表二：
編號 物品名稱及數量 持有人 備註 1 手機（廠牌：APPLE；型號：IPHONE 14 Pro）1支 馮炫閩 軍偵93卷第5頁背面、軍訴卷一第57頁 2 現金共計新臺幣71萬9,400元 馮炫閩 軍偵93卷第8頁背面、軍訴卷一第43頁 3 電子煙（含主機）1個 馮炫閩 軍偵93卷第8頁背面、軍訴卷一第57頁 4 針油瓶1個 馮炫閩 5 電子煙空煙殼4個 馮炫閩 6 電子煙空煙殼1批 馮炫閩 7 分裝袋（夾鏈袋）1批 馮炫閩 8 依托咪酯菸彈共50顆（重量共計約322.4公克） 曹景翔 軍偵94卷第2頁背面、軍訴卷一第61頁 9 手機（廠牌：APPLE；型號：IPHONE 13 Pro）1支 曹景翔 軍偵94卷第2頁背面、軍訴卷一第53頁附表三：
編號 犯罪事實 主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物 1 犯罪事實二㈠暨附表一編號1 馮炫閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案之犯罪所得即附表二編號2所示現金其中新臺幣貳仟伍佰元部分沒收。 2 犯罪事實二㈠暨附表一編號2 馮炫閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案之犯罪所得即附表二編號2所示現金其中新臺幣貳仟元部分沒收。 3 犯罪事實二㈠暨附表一編號3 馮炫閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。 扣案之犯罪所得即附表二編號2所示現金其中新臺幣伍仟元部分沒收。 4 犯罪事實二㈠暨附表一編號4 馮炫閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案之犯罪所得即附表二編號2所示現金其中新臺幣貳仟元部分沒收。 5 犯罪事實二㈠暨附表一編號5 馮炫閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案之犯罪所得即附表二編號2所示現金其中新臺幣貳仟元部分沒收。 6 犯罪事實二㈠暨附表一編號6 馮炫閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。 扣案之犯罪所得即附表二編號2所示現金其中新臺幣伍仟元部分沒收。 7 犯罪事實二㈠暨附表一編號7 馮炫閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案之犯罪所得即附表二編號2所示現金其中新臺幣貳仟元部分沒收。 8 犯罪事實二㈡ 馮炫閩共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 曹景翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號8所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號9所示之物沒收。