臺灣新竹地方法院刑事判決114年度金訴字第106號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 賴靜儀選任辯護人 李仲唯律師
陳怡伶律師被 告 李斐茵選任辯護人 曾鈺翔律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16751號），及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署檢察官114年度偵字第1251號、114年度偵字第18414號），本院判決如下：
主 文Ａ０４與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
Ａ０５與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
犯罪所得之沒收如附表四所示。
事 實
一、Ａ０４為址設臺北市○○區○○○路○段000號6樓之兆富財富管理顧問股份有限公司（下稱兆富公司）業務員，Ａ０５則為Ａ０４之祕書，負責協助Ａ０４處理兆富公司業務有關之事務，曾奎銘則係兆富公司董事長兼總經理（所涉違反銀行法、證券投資信託及顧問法罪嫌部分，現由臺灣臺北地方法院以113年度金重訴字第35號審理中）。Ａ０４、Ａ０５均知悉非經主管機關（行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，竟與兆豐公司負責人曾奎銘共同基於非法從事銷售未經核准境外基金之犯意聯絡，以兆富公司名義對外向不特定投資人銷售未經核准境外基金，由曾奎銘指示Ａ０４，Ａ０４再偕同Ａ０５而共同招攬如附表一至三所示之Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３等投資人購買所示境外基金，方式為Ａ０４、Ａ０５指導上開投資人前往澳豐金融集團設於香港中環之辦公室開立帳戶或利用公證開戶，Ａ０１等投資人再將其等所申購基金款項，以外匯結購美元方式，匯款至如附表一至三所示之帳戶而購買各該境外基金，再透過兆富公司提供之對帳單，或自行登入澳豐金融集團網站以確認其等基金投資績效，兆富公司再藉此從中抽取佣金、介紹費，Ａ０４可收取投資人投資額1‰之業績獎金、Ａ０５則按每一投資人次可獲得Ａ０４所給之車馬費新臺幣3000元，Ａ０４、Ａ０５即以此方式與曾奎銘以兆富公司名義共同非法銷售境外基金。嗣Ａ０１等人於112年起，陸續發覺無法贖回投資本金及利息，投資金額血本無歸，始查悉上情。
二、案經Ａ０１告訴臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及Ａ０２、Ａ０３告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告Ａ０４、Ａ０５及其等之辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。另本判決所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告Ａ０４、Ａ０５於偵訊、本院審理時坦承不諱（新竹地檢112年度他字第3367號卷【下稱第3367號他卷】一第165至166頁、第226頁、本院卷一第96頁、第394頁、本院卷二第20頁、第134至135頁、第165頁），核與證人即告訴人Ａ０１於偵訊之證述（第3367號他卷一第127至132頁、第240頁、新竹地檢113年度偵字第10955號卷【下稱第10955號偵卷】第93至96頁）、Ａ０２於調查站詢問之證述（臺北地檢114年度偵字第1251號卷【下稱第1251號偵卷】一之4第449至453頁）、Ａ０３接受檢察事務官詢問之證述（臺北地檢114年度他字第2360號卷【下稱第2360號他卷】第5頁）大致相符，並有下列書證可佐：
⒈被告Ａ０５名片（第3367號他卷一第8頁） 、告訴人Ａ０１與被告Ａ
０５之對話紀錄（第3367號他卷一第69至75頁、第148至149頁）、AYERS Alliance、CITY CREDIT INVESTMENT BANK LTD.、CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT (CAYMAN) LTD.之開戶資料（第3367號他卷一第9至17頁、第30至45頁、第52至63頁）、告訴人Ａ０１與被告2人往來之電子郵件影本（第3367號他卷一第21頁、第26頁、第50頁、第64至65頁）、台北富邦銀行匯出匯款交易憑證（第3367號他卷一第22至24頁、第46至49頁、第66頁）、匯出匯款賣匯水單/交易憑證（第3367號他卷一第25頁、第67頁）、全球利差交易套利兩年期票券（美元）簡介（第3367號他卷一第29頁）、全球利差交易套利兩年期票券（美元）-第二期簡介（第3367號他卷一第27頁）、NTFX程式交易票券簡介（第3367號他卷一第28頁）、多重組合套利策略票券簡介（第3367號他卷一第146頁）、多重組合套利策略票券II簡介（第3367號他卷一第147頁）、公司組織表（第3367號他卷二第1至2頁）、員工名冊（第3367號他卷二第3至4頁）、獎金計算表（第3367號他卷二第5至6頁）、澳豐集團宣傳資料（第3367號他卷二第7至9頁、第14頁）、說明會資料（第3367號他卷二第10至11頁即第15至16頁）、核薪標準（第3367號他卷二第17頁）、AYERS Alliance澳豐金融集團－個人及企業法人優質投資組合企劃案（第3367號他卷二第19至20頁）、AYERS Alliance澳豐金融集團－全球套利策略票券簡介（第3367號他卷二第21至23頁）、申辦流程（第3367號他卷二第32至35頁）、會議紀錄（第3367號他卷二第36至45頁）、City Credit Capital (Labuan) Ltd.(CCCLL)簡介、RSB外匯程式交易帳戶簡介、兆富公司簡介、Note Product Summary as of October 2017、峰滙(Mayfair)－CCIB動力外幣保本基金說明書（第3367號他卷二第59至69頁）、兆富公司之經濟部商工登記公示資料（第3367號他卷二第70頁）、金融監督管理委員會108年6月17日金管證投字第1080318797號函文（第3367號他卷二第71頁）、中央銀行外匯局108年12月26日台央外捌字第1080048705號函暨所附國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總及明細表（第3367號他卷二第72至128頁）、峰匯CCIB動力外幣保本基金說明暨合約書（第3367號他卷二第129至130頁）、AYERSAlliance澳豐私人銀行買賣指示申請表、戶口提款表格（第3367號他卷二第131至132頁）、SPECTRA代理人帳戶申請程序（第3367號他卷二第133頁）、City Credit Asset Management Litmited－GSFX NOTE 開戶申辦流程（第3367號他卷二第134至135頁）、City Credit Asset Management Litmited－全球利差交易套利兩年票券（美元）III-開戶申辦流程（第3367號他卷二第136頁）、City Credit Asset Managem
ent Litmited－GSFX NOTE開戶申辦流程（第3367號他卷二第137頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行服務簡介簡報（第3367號他卷二第138至155頁）、兆富公司獎金制度（第3367號他卷二第156至162頁）、會員名單（第3367號他卷二第163至171頁）、匯往國外受款人交易資料各1份（第3367號他卷二第172至265頁）；⒉告訴人Ａ０２投資一覽表（第1251號偵卷一之4第455頁）、臺灣
銀行匯出匯款賣匯申請書（本院卷一第343至355頁）、通訊軟體對話紀錄（本院卷一第357至377頁）；⒊告訴人Ａ０３與被告Ａ０５之LINE對話記錄（第2360號他卷第51至7
7頁）、匯出匯款申請書影本（第2360號他卷第31至37頁、第225頁）、AYERS ALLIANCE投資報表（第2360號他卷第41至42頁）、被告Ａ０５、告訴人Ａ０３、被告Ａ０４之入出境資訊（第18414號偵卷第21至25頁）等件在卷可查。
二、是上開補強證據，已足資擔保被告Ａ０４及Ａ０５前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告2人上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。又證券投資信託及顧問法第118條復規定「法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人」。依立法理由，此條係參酌證券交易法第179條之規定而制定，觀諸證券交易法第179條之法律文字，係處罰「其為行為之負責人」，是證券投資信託及顧問法第118條關於「負責人」之解釋上，應指攝證券交易法第179條規定內涵，即以「為行為之負責人」適用為妥。此乃因應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍所制定之行政刑法，且為達成行政目的，對於違反法規命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，擇以自己責任之型態制定法律，法人之負責人即為犯罪成立之特別要素，乃屬學理上之純正身分犯。因此，如不具有法人之負責人身分，知情且參與業務，而與法人負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。
二、查兆富公司並非證券投資顧問事業，未經核准申報在臺從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，有前述兆富公司之經濟部商工登記公示資料（第3367號他卷二第70頁）、金融監督管理委員會108年6月17日金管證投字第1080318797號函文（第3367號他卷二第71頁）等在卷可參，另案被告曾奎銘係兆富公司董事長，為兆富公司之負責人，於業務範圍內，亦為兆富公司之負責人，被告Ａ０４、Ａ０５以兆富公司名義非法銷售如附表一至三所示境外基金，其等並非兆富公司負責人，依刑法第31條第1項前段規定，論以與法人行為負責人曾奎銘共同犯證券投資信託及顧問法第118條、第107條第2款之法人負責人非法銷售境外基金罪，被告2人就上揭犯行，與曾奎銘具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨雖未援引證券投資信託及顧問法第118條規定，然起訴書已載明曾奎銘為兆富公司董事長兼總經理，與被告Ａ０４、Ａ０５共同非法代理募集境外基金而犯本罪，並經檢察官當庭補充（本院卷二第133頁）。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。而證券投資信託及顧問法第107條第2款違反同法第16條第1項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金者，就其銷售行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，核其等性質均屬集合犯之營業犯類刑，為實質上一罪，應僅成立單純一罪。因而本案被告2人先後多次為證券投資信託及顧問法第107條第2款之犯行，均係基於未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金之單一決意而為，為實質上一罪，應僅論以單純一罪。
四、本案被告Ａ０４、Ａ０５就上揭犯行與曾奎銘，具有犯意聯絡及行為分擔，被告2人雖不具法人負責人之身分，惟與具身分之人即曾奎銘共同犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍成立共同正犯；然考量被告Ａ０４、Ａ０５並非本案非法銷售境外基金犯行之主導、決策者，而僅係以個別招攬投資人之方式為之，可知其等所為犯行對金融秩序法益之侵害均較曾奎銘輕微，故爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌本案被告2人為謀取業績獎金、車馬費等私利，未經主管機關許可，擅自在我國境內為兆富公司非法銷售境外基金，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，渠等上揭行為實應予非難；兼衡被告Ａ０４為兆富公司之業務、被告Ａ０５為Ａ０４之助理，被告Ａ０４本人及被告Ａ０５之先生、母親亦透過兆富公司購買鉅額非法境外基金，損失非輕，有帳戶票券價值概要、個人戶籍資料、綜合月結單、匯出匯款申請書（見本院卷一第19頁、第125至127頁、第451至453頁、第459至479頁），另考量被告2人始終坦承犯行，犯後態度尚可，再參酌分別自陳之學歷、婚姻、家庭狀況、現職收入、經濟狀況（見本院卷二第52至53頁），兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、素行、因本案所獲取之利益，以及告訴人Ａ０１、Ａ０２、檢察官對於量刑之意見（見本院卷二第57頁、第170頁、第179頁）等一切情狀，分別量處被告2人如主文所示之刑，併各諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
肆、沒收部分：
一、犯罪行為人之犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，所謂「所分得」，係指「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，應負共同沒收之責，如對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。
二、本案被告2人應沒收之犯罪所得部分：⒈依證人陳庭綱調查局詢問時證稱：「（問：兆富公司的業務
協助販售澳豐金融集團代銷的上揭金融商品，業務有無獲取任何佣金？）可以獲取客戶投資金額0.1%以上的佣金，兆富公司的業務在澳豐金融集團有開立帳戶，該集團會直接將佣金匯到各業務的帳戶」等語（第3367號他卷二第27頁反面至第28頁），稽之上開證言可知，兆富公司業務員於協助投資人下單購買境外基金，亦能取得其等所招攬客戶之投資金額
0.1%即1‰之佣金收入，且相關收入係匯款至其等名下之境外帳戶，堪以認定。
⒉被告Ａ０４、Ａ０５經本院訊問：「你們推介本案境外基金商品給
告訴人，獲得佣金及報酬為何？」，被告Ａ０４表示：「佣金是千分之一」，被告Ａ０５表示：「我是協助Ａ０４，我有跟Ａ０４一起去，一次可能是車馬費(新臺幣）二至三千元或是請我吃飯。本案三位告訴人大概獲利（新臺幣）九千元」等語（見本院卷二第51頁）。被告Ａ０４、Ａ０５招攬投資人Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３購買境外基金（投資金額如附表一至三所示），本院即以上開投資人投資金額之1‰為估算基礎，認定被告Ａ０４因本件犯行所獲取之犯罪所得，合計為美金1042元（【美金61萬1305元+美金29萬7892元+美金13萬2950元】×1‰=美金1042.147元，元以下四捨五入），被告Ａ０５則獲有新臺幣9000元。
又上開犯罪所得均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、臺灣臺北地方檢察署檢察官以114年度偵字第1251號、114年度偵字第18414號就附表二、三所示部分移送併辦部分，與起訴經本院認定有罪之附表一部分，為實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、被告2人被訴違反銀行法部分⒈起訴及併辦意旨另以：被告2人明知非經許可不得經營收受存款，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息或其他報酬，仍受其等任職之兆富公司負責人曾奎銘指派而先後向告訴人Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３推介、募集及銷售未經金管會核准如附表所示由澳豐金融集團發行之境外基金，並保證年度投資報酬率達8%至15%間，商品沒有或極低損失風險，且商品多為到期返還本金並附加約定報酬，性質類似債券之金融商品，以吸引告訴人3人購買，因認被告2人此部分亦涉犯銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪嫌。
⒉訊據被告2人否認有何違反銀行法犯行，被告Ａ０４之辯護人
為其辯護稱：本案投資資金是存在澳豐公司與旭輝公司之間，不能將發行公司所為之行為與受雇於銷售公司的員工相提並論，況且本案被告並非兆富公司高階決策權的 主管，其工作內容並非境外基金發行及佣金分配，也沒有兆富公司人事、財務、業務的管理權限，更沒有經手告訴人投資款項，因此無從認定與兆富公司有本案吸金的犯意聯絡，而被告於銀行法之非法經營構成要件尚屬不同，兆富公司於我國有經合法設立登記，且公司內部層層分級，具有一定體系及員工數量，甚至在香港設立辦事處，其目的在於建立兆富公司的合法公司外觀，除了用於取信投資人，也同時用於吸納不知情的業務人員，為其進行相關違法吸金行為，本件不得僅以被告有擔任兆富公司的業務人員 ，就認為與兆富公司或其經營者有銀行法犯意聯絡。
又依照卷內資料顯示被告對境外基金營運事項並無任何決策權，且被告本身更是投資本件商品高達1300多萬元，故被告並無非法經營銀行業務罪之主觀犯意。關於本件只有約定或給付目標8至10%的年報酬，被告並無保證獲利，參考國外熱門ETF年報酬更是達到15%，何況本件只是目標獲利，與銀行法第29條之1與本金顯不相當的構成要件不相符。被告Ａ０５之辯護人為其辯護稱：本案兆富公司所銷售之澳豐公司境外商品，受賽普勒斯交易委員會等外國金融主管機關、法規合法監管，真實性受我國上市櫃公司、會計師查核確認無訛，目前正待清算結果，將投資款項分配給投資人，是本案所銷售之產品，具制度性確保出資人債權實現，從銀行法保護法益，謀求出資人債權實現之社會法益觀之，應認被告所為尚非銀行法要處罰之對象，被告Ａ０５的角色是Ａ０４的助理，甚至都不是兆富公司的員工，是被告主觀上並沒有與澳豐公司、旭輝公司甚至兆富公司吸金的犯意聯絡，被告因本案境外商品為我國上市櫃公司（如本院卷一第235至236頁、第239頁以下所示）投資標的，財報經會計師查核通過，被告自身也有投資，以自身認知向Ａ０１、Ａ０３、Ａ０２三人為本案境外商品說明，然被告從未為保本保息之約定，商品傳單上所載有獲利目標，然應屬合理行銷手段，本案投資人均有相當投資經驗，明知或可得知悉，投資境外金融商品獲利，贖回與否，均有不確定性，被告所為應與銀行法非法經營銀行業務罪之構成要件不符合。⒊按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。銀行法第125條第1項規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。本項之非法吸金罪係以違反同法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，其中同法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」、第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，就此等構成要件文義以觀，只見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，雖不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而仍應合於刑法第12條第1項所揭示故意犯處罰原則。即行為人認識其所為，將該當於前揭非法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行，始足當之（最高法院108年台上字第1725號判決意旨參照）。
⒋經查，兆富公司銷售之本案境外基金，係屬澳豐金融集團
等推出為投資人投資證券或金融資產之證券投資信託基金或金融資產投資基金，年報酬率為8%至15%。而外國以證券投資信託基金或金融資產投資基金之基金或信託，非無高達15%之年投報率，有諸多網路資料可查，應為公眾所知之事。雖該等基金或信託未必會有保本承諾，但仍可能使國內不理解之人誤認外國基金或信託可能會有較高之報酬，進而無法認知本案商品所宣稱之報酬已屬顯不相當。
而本案Ａ０４僅為兆豐公司之業務、被告Ａ０５僅為Ａ０４之助理，均與兆富公司負責人曾奎銘之情形不同，且被告2人本身及至親亦透過兆富公司購買為數不少之本案境外基金，業如前述，是並無證據證明被告Ａ０４、Ａ０５對於境外基金之投資報酬率，在區別「是否保本」、「是否有匯率風險」、「報酬之來源是否可能為本金」等情形下有完整瞭解。
即難認定被告2人對本案商品所宣稱之報酬有顯不相當一事有所認知，而認識所為該當於前揭非法吸金罪所定之客觀構成要件，自不能認定其等有藉由顯不相當之投資報酬向不特定人收受款項或吸收資金之故意。綜上，本案既無證據證明被告2人有涉犯銀行法第125條第1項前段之非法吸收款項之行為，本應為無罪之諭知。惟因起訴書認此部分罪嫌與本院判決有罪部分具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、被告2人被訴違反組織犯罪條例第3條第1項部分：⒈檢察官以臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第1251號移送併辦
意旨書（本院卷一第33頁）及當庭補充（本院卷一第402頁）另以：被告2人於曾奎銘所發起、主持、操縱及指揮之兆富公司擔任業務員，而認被告2人涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。⒊檢察官併辦意旨認被告2人涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項
後段參與犯罪組織罪嫌，係以被告2人任職之兆富公司非法經營銀行業務、非法代理募集境外基金，而認該公司為組織犯罪防制條例第2條所規範之犯罪組織。
⒋按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指
3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。又同條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，係依其情節不同而為處遇，其中「發起」即係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議，且對於該等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」者是指雖非主持，但對於某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令進而實際參與行動之一般成員有別，需依整體觀察，各行為人確已參與以犯罪為宗旨之組織，且該組織內部又有層級結構及具有脅迫性、暴力性，始該當違反組織犯罪防制條例罪，並分別依其參與深淺、地位高低而分別論以發起、主持、操縱或指揮犯罪組織，或參與犯罪組織之罪。又所稱「參與」犯罪組織，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言，既謂「參與」，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。具體而言，倘若行為人主觀上欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地。
⒌本院依現有卷證，認定被告2人共同與兆富公司負責人曾奎銘
非法銷售境外基金之事實，已如前述。然本院審酌兆富公司既經合法登記在案，且卷內並無相當事證足認該公司為虛設行號或非法驗資登記設立，又該公司以銷售境外基金為業務，而被告Ａ０４係依循一般求職方式任職於兆富公司擔任兆富公司之業務，被告Ａ０５則是被告Ａ０４之私人助理，本院因認被告2人應係偶然間之共犯結合團體，共同以兆富公司名義進行非法銷售境外基金之犯行，故難認該公司係具有持續性、牟利性之結構組織。從而，難認被告2人有何參與犯罪組織犯行，尚難逕以該等罪名予以論處。
⒍是檢察官所舉事證，尚不足以證明被告2人此部分之犯行。然
此部分若成立犯罪，因與前揭被告2人經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官黃逸帆、謝承勳移送併辦，檢察官張馨尹、馮品捷、張瑞玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡玉琪法 官 李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
書記官 曾柏方附錄本案論罪科刑所適用法條：
證券投資信託及顧問法第16條第1項任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條第2款有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
證券投資信託及顧問法第118條法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人。
附表一：告訴人Ａ０１投資境外基金部分（第3367號他卷一第22至24頁、第46至49頁、第66頁），合計美金61萬1305元。編號 發行人 境外基金名稱 匯款時間、 匯款金額 國外受款人 國外受款銀行 國外受款帳號 1 澳豐金融集團 (Ayers Allianced Limited) M3多經理人外幣交易票券 106年10月6日 美金10,100元 AYERS ALLIANCE LIMITED DEUTSCHE BANK AG 0000000000 2 STI Wealth Managemennt(Cayman)Limited 一年期全球ETF套利票券 107年11月22日 美金80,000元 AYERS ALLIANCE FINANCIAL GROUP LTD BARCGB22 BARCLAYS BANK PLC /GB62BARZ00000000000000 GATS II (USD)全球套利策略票券 2 108年3月12日 美金59,500元 AYERS ALLIANCE FINANCIAL GROUP LTD BARCGB22 BARCLAYS BANK PLC /GB62BARZ00000000000000 三年期結構型融資票券 110年10月28日 美金50,000元 AYERS ALLIANCE FINANCIAL GROUP LTD BARCGB22 BARCLAYS BANK PLC /GB78BARZ00000000000000 3 馬來西亞City Credit Investment Bank NTFX (程式交易票券) 106年10月6日 美金20,025元 CITY CREDIT INVESTMENT BANK LIMITED MBBEMY2L MAYBANK INTERNATIONAL LABUAN BRANCH 000000000000000 107年11月22日 美金1,350元 CITY CREDIT INVESTMENT BANK LIMITED MBBEMY2L MAYBANK INTERNATIONAL LABUAN BRANCH 000000000000000 108年11月19日 美金30,100元 CITY CREDIT INVESTMENT BANK LIMITED MBBEMY2L MAYBANK INTERNATIONAL LABUAN BRANCH 00000000000000 GCTA-I(USD)全球利差交易套利兩年期票券（美元） 109年2月24日 美金97,200元 CITY CREDIT INVESTMENT BANK LIMITED MBBEMY2L MAYBANK INTERNATIONAL LABUAN BRANCH 000000000000000 4 City Credit Asset Management Limited MASN 多重組合套利策略票券 108年5月17日 美金50,000元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT(CAYMAN) LIMITED DBSSSGSG DBS BANK LTD. 0000000000 MASN 多重組合套利策略票券 111年3月25日 美金213,030元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT CO. LTD AGRAHA ANTERO LT2 JL TOMANG RAYA KAV BENEFICIARY BANK 0000000000附表二：告訴人Ａ０２投資境外基金部分（第1251號偵卷一之4第455頁），合計美金29萬7892元。
編號 發行人 境外基金名稱 匯款時間、 匯款金額 國外受款人 國外受款銀行 國外受款帳號 1 City Credit Asset Management(Cayman) Limited 多經理人外幣交易票券(M3) 107年5月22日 美金30,000元 AYERS ALLIANCE FINANCIAL GROUP LTD BARCLAYS BANK PLC GB78BARZ00000000000000 2 City Credit Asset Management(Cayman) Limited 多重組合套利策略票券MASN 107年8月30日 美金30,000元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT(CAYMAN) LIMITED DBSSSGSG 000-000000-0 3 City Credit Asset Management(Cayman) Limited 多重組合套利策略票券MASN 108年12月19日 美金15,150元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT(CAYMAN) LIMITED DBSSSGSG 000-000000-0 4 City Credit Asset Management(Cayman) Limited 多重組合套利策略票券MASN-II 109年10月6日 美金47,730元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT(CAYMAN) LIMITED DBSSSGSG 000-000000-0 5 City Credit Asset Management CO LTD 多重組合套利策略票券MASN-II 110年12月9日 美金10,612元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT CO LTD DBSSSGSG 000-000000-0 6 City Credit Asset Management CO LTD 多重組合套利策略票券MASN-II 111年4月11日 美金30,000元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT CO LTD DBSSSGSG 000-000000-0 7 City Credit Asset Management CO LTD 多重組合套利策略票券MASN-III 111年7月19日 美金134,400元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT CO LTD DBSSSGSG 000-000000-0附表三：告訴人Ａ０３投資境外基金部分（見第2360號他卷第31至37頁、第225頁），合計美金13萬2950元。
編號 發行人 境外基金名稱 匯款時間、 匯款金額 國外受款人 國外受款銀行 國外受款帳號 備 註 1 AYERS ALLIANCE FINANCIAL GROUP LTD 不詳 108年11月18日 美金30,100元 AYERS ALLIANCE FINANCIAL GROUP LTD BARCLAYS BANK PLC GB78BARZ00000000000000 2 City Credit Investment Bank Limited 全球利差交易套利兩年期票券（美元） 109年2月14日 美金60,030元 CITY CREDIT INVESTMENT BANK LIMITED MBBEMY2L MAYBANK INTERNATIONAL LABUAN BRANCH 000000000000000 投資方案DM見第2360號他卷第7頁，併參考附表一編號3相同國外受款帳號部分 3 City Credit Investment Bank Limited NTFX (程式交易票券) 110年12月20日 美金12,820元 CITY CREDIT INVESTMENT BANK LIMITED MBBEMY2L MAYBANK INTERNATIONAL LABUAN BRANCH 00000000000000 見第2360號他卷第47頁 4 City Credit Asset Management CO LTD 多重組合套利策略票券MASN-II 111年3月25日 美金30,000元 CITY CREDIT ASSET MANAGEMENT CO LTD DBSSSGSG 000-000000-0 投資方案DM見第2360號他卷第9頁，併參考附表二編號6相近時期相同國外受款帳號部分附表四：
編號 沒收對象 沒收主文 犯罪所得是否已繳回國庫、有無扣案 1 Ａ０４ Ａ０４犯罪所得美金壹仟零肆拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未繳回、未扣案 2 Ａ０５ Ａ０５犯罪所得新臺幣玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未繳回、未扣案