臺灣新竹地方法院刑事裁定115年度聲字第17號聲明異議人即受 刑 人 李晅頡上列聲明異議人即受刑人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方檢察署檢察官執行之指揮執行（107年度執制字第773號之1），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：本件執行指揮書應執行拘役90日，但在該指揮書之前聲明異議人即受刑人已有共有期徒刑17年5月之另4張指揮書待執行，依刑法第51條第9款規定，應不執行拘役，為此聲明異議，請求撤銷該指揮書等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。是刑法第51條第9款規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役可言。而數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。
三、經查，聲明異議人即受刑人李晅頡前因詐欺案件，經本院以106年度竹簡字第845號判決應執行拘役90日確定（下稱甲執行刑），並由新竹地檢署檢察官換發107年度執制字第773號之1執行指揮書執行在案；又因竊盜等案件，經臺灣高等法院以109年度聲字第3934號裁定應執行有期徒刑6年5月確定（下稱乙執行刑），並由新竹地檢署檢察官換發110年度執更制字第18號執行指揮書執行在案等情，有被告之法院前案紀錄表、臺灣高等法院109年度聲字第3934號裁定、本院111年度聲字第750號裁定在卷可稽，並經本院調閱107年度執字第773號執行卷宗核後無訛。又受刑人所犯甲執行刑中，作為判決確定日之基準係107年1月2日（即上開本院106年度竹簡字第845號判決之確定日期），而受刑人所犯乙執行刑之編號1至7犯罪日期為106年10月4日至107年2月1日間分別犯數罪，揆諸前揭說明，乙執行刑與甲執行刑間即不符合刑法第50條併合處罰之要件，即不得依刑法第51條規定定其應執行刑，自無刑法第51條第9款但書規定不執行拘役之適用。
四、綜上，本件檢察官執行之指揮，並無違法或不當可言，是本件受刑人之聲明異議為無理由，應予駁回。且受刑人前已就此指揮書聲明異議，業經本院以111年度聲字第750號裁定駁回，其再以相同理由重複聲明異議，亦無理由而應駁回。
五、應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第三庭 法 官 楊麗文如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 翁珮華