臺灣新竹地方法院刑事判決115年度訴字第343號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 李嘉祥選任辯護人 蔡伊雅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1732、3568號），本院判決如下︰
主 文Ａ０１犯意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號㈠所示之物，均沒收。
事 實
一、Ａ０１明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖販賣而持有混合二種第三級毒品之犯意，於民國113年1月14日10時38分(起訴書誤載為「58分」，應予更正)許前某時許，在不詳地點，以不詳代價，向年籍不詳之人購入含有上開成分之毒品咖啡包101包（推估「4-甲基甲基卡西酮」之純質總淨重23.63公克）後，欲伺機出售上開毒品牟利。嗣Ａ０１駕駛車號000-0000號自用小客車於113年1月14日10時38分許，行經新竹市○○○街00號前，自該車輛上掉落塑膠袋1包，內有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包101包，為警據報查扣上揭毒品後，始循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告Ａ０１及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院115年度訴字第343號卷《下稱本院115訴343卷》第50頁、第128至130頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、被告固坦承持有本案扣案之毒品咖啡包101包之行為，惟辯稱略以：該等毒品咖啡包是前次113年度訴字第406號販毒案（下稱前案）所剩餘之物，不是之後才去購買的等語；辯護人則以：本案毒品咖啡包是前案販毒案剩餘之物，應於前案最後一次販賣毒品高度行為所吸收，本案應為免訴判決等語為被告辯護。經查：
（一）扣案之內裝有101包毒品咖啡包之塑膠袋1包係被告於113年1月14日10時38分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經新竹市○○○街00號前，自該車輛上所掉落之物；又上開扣案之毒品咖啡包101包經送驗後，確均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，經推估含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」純質總淨重約23.63公克等事實，亦為被告所不爭執（見本院115訴343卷第47至48頁、第50至51頁），並有證人即拾獲本案毒品咖啡包之秘密證人、證人即被告友人黃嘉輝、蔡亦程、羅一峰於警詢時證述在卷可稽（見新竹地檢署114年度偵字第1732號偵查卷《下稱114偵1732卷》第14至15頁、第36至38頁、第62至63頁、第100至102頁），且有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片（見114偵1732卷第16至20頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月11日刑理字第1136027778號鑑定書及毒品純質淨重換算表（見114偵1732卷第21至22頁）、113年1月14日路口監視器畫面照片7張、員警到場蒐證畫面照片1張（見114偵1732卷第29至30頁）、113年1月16日員警蒐證照片2張（見114偵1732卷第31頁）等附卷可查，此部分事實，堪以認定。又被告前因販賣第三級毒品與買家莊祐銓，經本院以113年度訴字第406號判處有期徒刑2年2月（3次），應執行有期徒刑2年6月確定等情，亦據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院115訴343卷第48頁），且有本院113年度訴字第406號判決、被告之法院前案紀錄表在卷可佐（見本院115訴343卷第227至339頁、第343至344頁），此部分事實亦堪認定。
（二）被告雖辯稱：本案毒品咖啡包是前案販毒案賣剩的，都是同一批來源，是「小善」因抵債而交付與我。我持有本案毒品咖啡包，但沒有要賣人云云，惟查：
１、觀諸被告於113年9月16日警詢時供稱：「（為何你突然要請黃嘉輝、蔡亦程等人幫你把毒品咖啡包裝在袋子並拿下樓給你，不自己回家處理？）因為我懶惰，臨時聽到朋友說警方那邊可能有查毒品的專案，所以想把毒品藏起來。」、「（你持有101包毒品咖啡包，用途為何？）那就是要賣的剩餘庫存」等語（見114偵1732卷第7頁反面），是被告前揭警詢係據案發後不久之事為陳述，且陳述之語意並無模糊不明之處，亦未據被告爭執其警詢所述之任意性，可見被告於警詢時就該毒品咖啡包來源及用途所為之陳述當無訴訟利害關係之考量，應屬可信；至其後於本院審理時翻異前詞而辯稱持有之本案毒品咖啡包沒有要賣人云云，無非經過訴訟利害關係之考量，所為臨訟飾卸之詞，自難憑採。
２、又依被告於前案偵查、審理時均供稱：我有於112年8月7日凌晨0時許、112年8月19日23時許、112年12月30日，在新竹市北區延平路三段515巷口洗衣店前、我所駕駛的車上，分別賣給莊祐銓毒品咖啡包3次，每次都是賣300包，這3次莊祐銓都有當場付現金等語（見114偵1732卷第78頁），核與證人即被告前案販毒案之買家莊祐銓於偵查時證述大致相符（見114偵1732卷第77頁），且有被告與證人莊祐銓之Facetime帳號、對話紀錄截圖（見本院115訴343卷第159至170頁）在卷可稽，足徵被告確有於上開時地與證人莊祐銓交易毒品咖啡包，每次交易數量為300包，且每次均銀貨兩訖、交易完畢之事實，亦堪認定。
３、辯護人雖以本案持有之毒品咖啡包應為前案販毒案所吸收等語為被告辯護，然查：
⑴按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為
彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，分別設有犯罪構成要件及刑罰，行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最近一致之見解。惟毒品並非不可分之物，在尚未尋找買主前，意圖營利而一次購入大量毒品後，除已就全部毒品同時販賣給同一人，應論以單一販賣毒品既遂罪，以及分次販賣完畢，對其數次販賣既遂罪應併合處罰外，若僅取其中部分毒品加以販賣，所餘繼續持有之毒品既非供該次販賣毒品所用，仍難為該次販賣之構成要件所包括，當不生吸收犯之問題；亦即，該次販賣毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次販賣所持有之毒品為限，而非可任意擴張至前揭意圖販賣而持有之其餘毒品（最高法院113年度台上字第2219號判決參照）。
⑵是依卷內資料，被告前案確定判決，係認定被告販賣第三
級毒品咖啡包予莊祐銓3次共900包；而本案檢察官起訴之事實，係指被告意圖販賣而持有本案毒品咖啡包101包，又被告於本院審理時亦供稱：本案101包毒品咖啡包是我跟莊祐銓最後一次交易後，我請羅一峰等人幫我把本案101包毒品咖啡包收集起來交給我放在車子的後保險桿，之後車子開出去時，這101包毒品咖啡包就掉落在地上等語（見本院115訴343卷第140頁）。是倘如被告及辯護人所稱為「販賣剩下之毒品」，則該毒品應係「還沒賣完」，而非「準備要賣，但還沒有賣」。然依被告於偵查及本院審理所為供述可知，其於前案與莊祐銓之毒品咖啡包交易均已銀貨兩訖且交易完畢，則本案扣案之毒品咖啡包顯非被告與莊祐銓前案交易毒品咖啡包時所持有並剩下之毒品咖啡包，而係交易完成後準備要賣，但還沒有賣之毒品咖啡包，從而，本案扣案之101包毒品咖啡包既非供被告前3次販賣莊祐銓所用，自難為前案販賣之構成要件所包括，當不生吸收犯之問題，至為明確。
４、又被告雖一再辯稱本案扣案之毒品咖啡包沒有要賣人云云，然依被告於警詢已供稱其所持有之101包毒品咖啡包是要賣的剩餘庫存等語，業如前述。再依被告於本院審理時供稱：我自己本身沒有用4-甲基甲基卡西酮毒品，我向小善取得的毒品咖啡包也沒有施用過，我於前案販賣毒品給莊祐銓案被查獲時及本案都有採尿，兩次採尿4-甲基甲基卡西酮都是陰性，因為我沒喝過咖啡包等語（見本院115訴343卷第140至141頁）可知，被告本身既無施用毒品咖啡包之習慣，其所持有之本案101包毒品咖啡包自無可能供己施用所持有，是被告本案扣得之毒品咖啡包101包確係被告意圖販賣而持有之毒品，至為明確。
（三）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其販入之價格必較預計售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而依被告於前案偵查時供稱：我賣給莊祐銓的毒品咖啡包成本每包90元，每次賣莊祐銓每包都是100元或110元等語（見本院115訴343卷第210至211頁），是依上析論，被告所持有之本案毒品咖啡包確係其意圖販賣而持有之第三級毒品，且確有預計從中賺取差價牟利之營利意圖，應屬灼然，其犯行自堪認定。
（四）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）扣案如附表編號㈠所示毒品咖啡包101包，經檢驗同時含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭鑑定書在卷可稽，是前開毒品咖啡包，既含有2種以上第三級毒品成分摻雜、調合而置於同一包裝內，自合於第三級毒品而混合二種以上毒品之要件。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。公訴意旨固就被告同時持有混合二種以上毒品之毒品咖啡包部分，漏未論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，容有未洽，惟本院已當庭告知被告及辯護人相關事實及罪名（見本院115訴343卷第142至143頁），已足保障其防禦權之行使，且因與起訴之社會基本事實同一，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為前述意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重、減輕事由：
１、毒品危害防制條例第9條第3項：被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
２、被告因於偵審中均未自白犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬第三級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍為牟取個人不法利益，無視上情而意圖販賣而持有之，助長毒品流通，破壞國民健康，被告行為對社會所生危害非輕。衡以被告自始否認犯行之犯後態度，自述其高中畢業之智識程度，已婚育有2名未成年子女，案發時從事鋁業工程，與家人同住，經濟狀況勉持（見本院115訴343卷第142頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣而持有之毒品咖啡包數量非少、素行、所生危害等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收之說明：
（一）扣案之毒品：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案之毒品咖啡包101包，經鑑定檢出含有如附表編號㈠「備註」欄所示之第三級毒品成分，均屬違禁物，且該等毒品咖啡包均係被告本案意圖販賣而持有之毒品，業經本院認定如前，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又包裝前揭毒品之包裝袋因與毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不再諭知沒收，併此敘明。
（二）至扣案如附表編號㈡所示手機非被告所有之物，且無證據證明與本案犯行相關，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 李建慶法 官 蔡玉琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
書記官 陳采薇附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 ㈠ 毒品咖啡包壹佰零壹包 ⒈鑑定結果： ⑴現場編號72、73，毒品咖啡包，2包。經檢視均為黑灰色包裝，外觀型態均相似。 ⑵驗前總毛重7.99公克（包裝總重約2.62公克），驗前總淨重約5.37公克。 ⑶抽取編號72鑑定：經檢視內含綠色粉末。 ①淨重2.69公克，取0.66公克鑑定用罄，餘2.03公克。 ②檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」等成分。 ③測得4-甲基甲基卡西酮純度約9％。 （見114偵1732卷第21頁內政部警政署刑事警察局鑑定書） ⒉證物編號1至101，總毛重394.95公克、包裝總重132.31公克、總淨重262.64公克、純度9%、推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質總淨重23.63公克。 （見114偵1732卷第22頁內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表） ⒊扣押物品清單（本院115年度院安字第13號） ㈡ 蘋果廠牌IPHONE手機壹支（含SIM卡） 所有人：羅一峰 扣押物品清單（竹檢114年度保字第106號，見114偵1732卷第174頁）