臺灣新竹地方法院刑事判決115年度訴字第81號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 黃新貴上列被告因山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7914號），被告對被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文黃新貴犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自從事占用開發使用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第6行「怪手」應更正為「鏟裝機(山貓)」、犯罪事實欄二「李政雄訴告訴」更正為「李政雄告訴」；證據部分增列「被告於本院準備及審判程序時之自白」外，餘均引用起訴書所載（如附件）。
二、論罪科刑
(一)按山坡地保育利用條例第34條第1項之非法開發、占用罪，為刑法第320條竊盜罪之特別規定，依特別法優先於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232號判決意旨參照）。揆諸上開說明，足見山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，本即含有竊佔罪之本質，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例之規定論處。核被告黃新貴所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條之在公有或他人山坡地內擅自占用開發使用罪。
(二)繼續犯：按未經同意擅自占用、使用公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106年台上字第1606號判決意旨參照）。是被告自113年1月初某日起，迄新竹縣政府查獲時止，未經同意非法占用、開發、使用山坡地，為繼續犯，應論以一罪。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經土地所有權人同意，即擅自在公有及他人所有之山坡地上開挖整地之占用開發行為，影響國家及告訴人及被害人等權益及漠視國家對於山坡地保育之法令，所為實屬不該，然考量被告於始終坦承犯行，且已將上開山坡地回復原狀，兼衡被告自述為高中畢業之智識程度，經濟狀況小康及其所提陳情書、被害人張良傳於審理中表示之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(四)緩刑：查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮致罹刑章，然犯後已將山坡地回復原狀並將補償金繳納完畢，此有財政部國有財產署補償金繳納通知書及收據、國防部軍備局工程營產中心中部地區工程營產處點交紀錄可憑，已見悔意，經此偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收部分刑法第38條之2第2項增訂過苛條款之立法目的，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，而由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬法院得依職權裁量的事項。則法院即得依就個案具體情形，為此裁量權的行使。且刑事法關於義務沒收之規定，應參酌對人民財產權之保障及考量比例原則，仍有刑法第38條之
2 第2 項過苛條款之適用（臺灣高等法院107原上訴字第45號判決、臺灣高等法院107原上訴字第103號判決、臺灣高等法院106 年法律座談會第4 號提案審查意見）。從而，按犯山坡地保育利用條例第34條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，山坡地保育利用條例第34條第5項雖定有明文，但仍應符合比例原則及過度禁止原則，亦即仍有刑法第38條之2第 2 項規定之適用。查被告於本案犯行所使用之鏟裝機(山貓)1台雖為犯罪所用之物，惟未扣案，且被告實際占用行為期間尚非甚久，犯行所生危害程度尚屬輕微，事後亦已將山坡地回復原狀並繳納補償金等情狀，認如將該鏟裝機(山貓)宣告沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃安遠提起公訴，檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
刑事第八庭 法 官 楊景琇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
書記官 黃則諭附錄本案論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第9條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第7914號被 告 黃新貴 年籍詳卷上列被告因違反山坡地保育條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、黃新貴非新竹縣○○鎮○○段○0000○0○0000○0000○0000地號土地（下稱本案土地）之所有權人，明知本案土地經行政院核定為山坡地保育區，未經同意，不得擅自墾殖、開發或利用，竟基於違反山坡地保育利用條例之犯意，未經本案土地地主之同意，自民國113年1月初某時許，在本案土地上，自行駕駛怪手開挖整地及堆積土石，占用面積達960.431平方公尺。嗣新竹縣政府接獲檢舉，於113年10月14日派員至現場勘查後，始知上情。
二、案經李政雄訴告訴及新竹縣政府函送偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告黃新貴於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人即告訴人李政雄及證人即被害人張良傳於偵查中之證述明確，復有新竹縣新埔鎮公所113年8月27日新埔農字第1133700200A號函暨函附之新竹縣新埔鎮公所違規使用山坡地制止通知書、土地建物查詢資料及現場照片、新竹縣新埔鎮公所113年8月27日新埔農字第1133700199A號函暨函附之新竹縣新埔鎮公所違規使用山坡地制止通知書、土地建物查詢資料及現場照片、新竹縣新埔鎮公所113年8月27日新埔農字第1133700231A號函暨函附之新竹縣新埔鎮公所違規使用山坡地制止通知書、土地建物查詢資料及現場照片、新竹縣新埔鎮公所113年8月27日新埔農字第1133700230A號函暨函附之新竹縣新埔鎮公所違規使用山坡地制止通知書、土地建物查詢資料及現場照片、本案土地之新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及現場土地使用現況略圖各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條之在他人山坡地擅自從事開發行為罪嫌。又按未經同意擅自占用、使用公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106年台上字第1606號判決意旨參照）。是被告自113年1月初某時許，迄新竹縣政府查獲時止，未經同意非法占用、使用本案土地，為繼續犯，應論以一罪。
三、至告訴暨報告意旨認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。惟按「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。」、「違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項定有明文。山坡地保育利用條例第10條既以不得擅自占用公有或他人山坡地為要件，可見山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，本即含有竊佔罪之本質，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應僅以山坡地保育利用條例之規定論處（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照），是本案依特別法優於普通法之法律競合關係，應僅適用山坡地保育利用條例規定論處，毋庸另論第320條第2項之罪，惟此部分若成立犯罪，因與前開起訴部分為事實上一罪關係，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新竹地方法院中 華 民 國 114 年 12 月 1 日 檢 察 官 黃 安 遠本件證明與原本無異 中 華 民 國 114 年 12 月 15 日 書 記 官 劉 芳 亦