台灣新竹地方法院民事判決 八十三年度簡上字第九四號
上 訴 人 聖羅蘭建設有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十三年四月六日臺灣新竹地方法院苗栗簡易庭八十二年度苗簡字第三五六號判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：求為判決（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、反訴部分：求為判決（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人丙○○所有坐落苗栗市○○○段○號地號土地與被上訴人所有坐落同段一三二號土地之界址，為原判決附圖所示ＣＤ二點之連接虛線。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、依台灣省地政處土地測量局之鑑定結果（即今之內政部土地測量局），坐落苗栗縣苗栗市○○○段○號土地及同段三之一三二號土地之測量面積雖與土地登記簿記載之面積相符，然相鄰於三之一三二之三之一三三號土地之測量面積僅為六平方公尺，而苗栗地政事務所已於民國八十三年三月十五日逕行更正面積為二十三平方公尺，倘省地政處之測量結果無誤，豈有相鄰於系爭土地之三之一三三號土地之測量面積與實際面積相差十七平方公尺之多之理，此差距是否逾越法定誤差範圍，又其面積之計算式及計算數據如何，均未見原審查明，省地政處之鑑定結果顯然欠缺具體說明，不具客觀正確性，不足採為裁判之依據。
二、依據上證一土地面積變動表所示，三、三之一三二及相鄰之三之一三三號土地面積合計原為七五七平方公尺（分割以前三號土地之面積為七五七平方公尺，即使合併以前的面積亦同，數十年來均未變動），嗣八十一年九月十八日，經苗栗地政事務所測量員邱南宏主動告知兩造，經實地測量發現各筆土地合併後之面積僅有七四○平方公尺，所以兩造及訴外人羅玉安三人同意將三之一三三地號土地面積更正為三二平方公尺，以節省稅賦。嗣八十二年八月間，本院八十二年訴字第一二四號事件測量三之一三三地號土地時，其測量結果是三之一三三地號土地面積為十七平方公尺，嗣土地測量局測量結果，復認為上證一所示之土地面積合計為七四○平方公尺，詎苗栗地政事務所復於八十三年三月十五日逕行更正三之一三三號土地面積為二三平方公尺，回復原來合計面積七五七平方公尺。上證一所示各筆土地面積合計，既出現七五七、七四○、七五一平方公尺三種不同之測量結果，而歷次測量結果均未將三、三之一三二、三之一三三、三之一三四、三之一三五等五筆土地之面積及地界線測繪出來，為期客觀公正，自有將上開五筆土地同時一次測繪，並以圖示標明各筆土地之邊長及面積計算方法及面積計算式，俾利兩造複核有無錯誤。
三、依上訴人之指界三、三之一三二之地界如ＣＤ二點之連接線計算三地號之面積為五六一平方公尺，與土地登記面積相符，倘依被上訴人之指界ＡＢ二點之連接線計算，三地號之面積為五四八平方公尺，與土地登記面積減少十三平方公尺，並有世和測量有限公司舉出之計算式可稽。倘原判決所附鑑定圖之系爭土地之地界為ＡＢ二點之連接線，而其面積仍為五六一平方公尺，則請土地測量局提出具體之面積計算式，以昭公正，倘上開鑑定圖測量無誤，為何測量出同段三之一三三地號土地面積會與土地登記簿記載之面積少十七平方公尺。倘此十七平方公尺之差距在法定誤差容許範圍內，則上訴人之三地號經測量逾越三平方公尺，是否亦在法定測量誤差容許率之範圍內。原判決所依據之土地測量局之鑑定書及鑑定圖，因與三之一三三地號土地登記簿記載面積不相符，自不足資為裁判之依據。
四、系爭建築物最大寬度為地下室寬度二六點一米，坐落之土地為三地號及同段三之七九地號土地，則計算系爭建物有無逾界之寬度自應將三之七九地號土地之寬度包含在內，原判決僅測量三地號，漏未測量三之七九地號土地之寬度，原判決顯有錯誤。上訴人聖羅蘭建設有限公司（下簡稱聖羅蘭公司）建築大樓面寬依建築圖載，面寬僅二六點一米，而此寬度是含同段三之七九地號土地之寬度，上訴人依圖建築之地下層寬度亦僅二六點一米，地面層之面寬僅二五點九五米，然依原判決附之鑑定圖所示三地號及三之七九號土地面寬近二七米，上訴人應無越界建築。上訴人在原審於八十三年二月二日答辯狀所附地籍圖之系爭三地號土地面寬亦為二六點八米，因提出之地籍圖是影本，倘用比例尺丈量地籍圖影本，自然會產生圖紙伸縮誤差，並非上訴人提出之上開地籍圖示系爭三地號土地面寬僅二六米，原判決漏算三之七九號土地面寬，竟執此作為不利上訴人之認定。又不論依更正前或更正後之地籍圖測量，三地號及三之七九地號土地之面寬合計均超過系爭建物最大面寬二六點一米，上訴人應無越界建築。
五、退一步而言，倘重新測量，系爭建物確實越界三平方公尺，上訴人在既無故意亦無過失之狀況下致越界，誠非上訴人所願，基於利益衡量及誠實信用原則，亦應駁回被上訴人之請求。蓋上訴人於八十一年十月九日取得建築執照，依建築法第五十四條規定，上訴人應於八十二年四月九日以前開工，亦即上訴人可在八十二年四月九日以前隨時擇日在依法核准之土地範圍內按圖施工，至於上訴人未依規定於開工前將開工日期以書面申請苗栗縣政府備查，乃行政處罰問題，此與上訴人在當時認知之私有土地範圍內，依核准之建築圖施工，行使土地所有權人及起造人之建築權利是二回事，原審竟誤解建築法第五十四條規定，將「申請備查」曲解成「核准」，執為駁回上訴人請求之依據，難謂無誤。上訴人於開工前，曾有三次現場鑑界（八十一年三月十一日、八十一年十二月三日、八十二年三月六日），其中一次為八十二年三月六日之鑑界，上訴人是為指定建築線而鑑界，被上訴人均在場未表示異議，嗣上訴人建築到二樓時，被上訴人才表示異議，迄被假處分執行時，上訴人之工程已建到三樓，倘因系爭三平方公尺拆除，勢必整棟大樓均倒塌，則上訴人已耗費新台幣（下同）四千萬元之建築成本勢必全部化為灰燼。此外，上訴人因本案訴訟，導致預購戶紛紛解約，上訴人除已付解約金一千七百萬元外，復面臨資金吃緊及工程進退兩難之窘境，何嘗不想早日解決訟爭，詎被上訴人竟漫天要價，要求上訴人以一坪一百萬元購買三之一三二地號全部及被上訴人持有三之一三三、三之一三四地號土地之畸零地（目前蓋有啟文陸橋），按當地目前市價，三地號一坪約三十萬元左右，當初上訴人是以一坪八萬元計算，出售三地號一○五平方公尺予被上訴人，今被上訴人抓住上訴人既無故意亦無過失，完全因苗栗地政事務所之作業造成上訴人巨大損失，堅持要上訴人拆除整棟大樓，基於民法上利益衡量及誠信原則，被上訴人之請求是否仍符合民法上利益衡量及誠信原則，尚待以法理多加推敲三思。
六、退步言之，縱使上訴人越界三平方公尺建築屬實，亦因上訴人丙○○主張與被上訴人所受系爭三平方公尺面積之不當得利互相抵銷，被上訴人之請求仍無理由。
蓋系爭土地二源自同段之三地號、三之六、三之二七、三之四四、三之四九、三之六一、三之六二等七筆土地之合併分割而來；上訴人丙○○於七十七年十月十五日向訴外人湯陳秋妹（已死亡）購買合併分割前之三號土地及三之二七號土地，依當時土地所有權狀記載之面積三號土地僅有九四平方公尺，三之二七號土地僅有一一平方公尺，合計為一○五平方公尺。上訴人丙○○於七十七年十二月十五日向被上訴人借款二百萬元，二人乃口頭約定，上訴人丙○○願將上開土地即合併分割前之三、三之二七號土地，面積一○五平方公尺，出售予被上訴人。嗣訴外人湯陳秋妹反悔不賣上開土地，上訴人丙○○乃以訴訟取得勝訴判決確定，於訴訟中，湯陳秋妹發現其所有三號土地面積是一○八平方公尺，上訴人丙○○因而於七十八年十二月五日貼補湯陳秋妹土地坪數價差。故上訴人丙○○將合併分割前之三號土地移轉登記予被上訴人，其面積為一○八平方公尺，被上訴人取得超過上訴人出售面積一○五平方公尺之三平方公尺土地面積，自屬無法律上之原因而受利益，上訴人丙○○自得以其三平方公尺土地之不當得利返還請求權與被上訴人之請求權互相抵銷。
七、謹將更正前及更正後之地籍圖謄本，分別標示出相關土地面向中華路之寬度，即明上訴人興建之大樓所在土地面向中華路之寬度應為二六點九五米（三號及三之七九號土地寬度之合計），如上證九所示，因三之一三三號土地面積擴大致系爭大樓所在土地面向中華路之寬度減縮為二六點一米，衍生本件訴訟。本件爭端在目前三之一三三號土地按照土地共有人（兩造及訴外人羅玉安）之分割協議應是六平方公尺，上訴人合法取得分割後之地籍圖依法申請建築執照，按圖施工，均無越界建築，詎料被上訴人與苗栗地政事務所測量員邱南宏於上訴人建築房屋到三樓後，擅將三之一三三號土地面積更改為二三平方公尺（土地共有人協議分割之面積是六平方公尺），導致三之一三三號土地因面積擴大其地界線向三之一三三號土地偏移，造成上訴人越界建築之結果。退步言之，因三之一三三號土地面積是經土地共有人三人協議分割，其面積為六平方公尺，則上訴人究竟有無越界建築自應依上訴人執而申請建築執照的地籍圖來判定。
八、苗栗地政事務所測量員邱南弘明知系爭土地權利關係人丙○○及甲○○對土地界址有爭議，不符土地複丈與建物測量補充規定第九條：「：：權利關係人對土地界址並無爭議：：」之要件，竟假借職務上之機會隱藏事實，違法適用地籍測量實施規則第二百四十七條第二項規定，逕自更改地籍圖。而測量人員援用邱南弘違法更改後之地籍圖予以測量，造成上訴人權益受損。又邱南弘違反測量規則第二百五十八條規定，任意改正分割土地之面積，故意將三之一三三號土地面積改大，導致三之一三二號土地界址向右偏移，造成上訴人越界建築之結果。依更改後之土地面積計算表所示改正面積之數字，顯然並未按測量規則第二百五十八條規定的比例配賦率依法求出改正面積，足資判斷邱南弘故意將三之一三三號土地面積改大，更改後之地籍圖顯然不正確。改正之面積減平均面積後的合計為八點六五平方公尺，已超出八點五二平方公尺（依邱南弘於八十三年三月四日計算的法定差為八點五七平方公尺，合理判斷此公差數應含圖紙伸縮誤差在內），依測量規則第二百五十八條規定不得配賦，應就原測量及計算作必要之檢核，邱南弘竟違法進行配賦，更違反法定配賦率來改正面積。原判決是依據土地測量局製作之鑑定圖為裁判依據，而上開鑑定圖是依邱南弘更改後之地籍圖據以實地測量，業經證人林行誠證實。倘邱南弘辯解地籍原圖（即地籍調查表）沒錯，只是上墨線時因墨線偏移造成原核發之地籍圖錯誤，為何出現更改前及更改後的不同土地面積計算表（因更改前之土地面積計算表應依據地籍原圖上註記的實量邊長來計算面積）況且上訴人依據邱南弘在分割時現場釘下的界樁建築竟會產生越界建築的結果（倘地籍原圖無誤，只是單純墨線偏移，上訴人仍不會越界建築）。況分割後三筆土地面積均在法定公差範圍內，邱南弘毫無任何理由更改地籍圖。
九、上訴人是依當時之土地共有人即上訴人丙○○、被上訴人、羅玉安於八十一年四月十四日在當場共同指界埋設界標後，據以辦理分割登記，即令上訴人越界建築三平方公尺屬實，亦係因被上訴人同意指界而越界建築。因系爭土地係採協助指界分割方式辦理分割複丈，實施作業程序如下：⑴由申請人（即土地權利人丙○○、甲○○、羅玉安）配合各人之持分面積劃分，然後決定分割點。⑵複丈時檢附劃分概略位置圖，由邱南弘配合實地地形，先將圖上位置面積劃分後，再於實地測定實地分割位置，經丙○○、甲○○、羅玉安三人當場認定埋設界標後，據以辦理分割登記。該作業程序包括圖上劃分前之現況測量，為使劃分界線配合實地地形、地物劃定，免滋事後異議，均事先辦理現況測量及圖上劃分後之釘立界址點測量。丙○○是依據邱南弘於實地釘下的分割界址點之界樁即鋼釘來指定建築線依法建築，揆諸常理上訴人丙○○耗費數千萬元之資金興建八層樓房，何須越界建築三平方公尺，纏訟至今。
十、八十一年四月十四日三地號土地分割時，同時分割出三之一三二地號面積九九平方公尺、三之一三三地號面積四九平方公尺，何以八十一年九月十八日又將三之一三三地號面積更正為三二平方公尺，即減少十七平方公尺。嗣三之一三三地號土地再分割增三之一三四地號面積二六平方公尺，三之一三三地號僅剩六平方公尺，詎八十三年三月十五日又將三之一三三地號面積更正為二三平方公尺，突然又增加十七平方公尺，亦即三之一三三地號土地竟會突然消失十七平方公尺，又突然增加十七平方公尺，而這近二年間，在十七平方公尺消失時，正是上訴人申請核發建築執照、放樣、動工興建大樓、鑑界、鑑定，而十七平方公尺出現時，又在土地測量局八十三年二月五日提出鑑定報告後。三之一三三地號面積之消長，在三之一三二地號面積不變之原則下，地籍線必然移動到三地號土地上，造成上訴人越界建築。而依上開鑑定書第六項所載係謂三之一三三地號依地籍圖計算面積係六平方公尺與謄本記載相符，則十七平方公尺從何而來，足徵土地測量局資為鑑定依據之地籍圖有誤，本件顯然有一隻黑手在幕後操作。是否為測量人員利用法令賦予其等配賦公差之權限，甚至認承審法官絕不可能瞭解相關測量法規，而違法配賦，儘量讓被上訴人所有之土地即三之一三二號土地實際面積與登記面積相符，並增加三之一三三地號面積，使被上訴人所有之三之一三二號土地，遠離啟文陸橋，而將全部短少盡量讓上訴人承擔，造成越界建築之結果。
十一、原審以系爭三地號土地業經大湖地政事務所及土地測量局測量結果均有占用被上訴人所有三之一三二地號土地，土地測量局所使用之電子測距經緯儀測量方式較地政事務所使用之平板測量方式精確，其測量結果可採。另苗栗地政事務所因先後多次編列地號及面積登記有誤，於八十三年三月十五日以分割原圖整理錯誤為由，將三之一三三號土地面積更正為二三平方公尺與實際面積相符。至於其他各筆土地之面積並無異動，台灣省地政處土地測量局之測量結果當不受影響暨被上訴人認三之一三三地號土地面積之變動，對本件相關地號土地之訴訟無影響云云，依上所述顯與實情不符。參之原土地測量局測量員林行誠至本院稱：本件係實地測量，確定分割地籍線，再依據此分割線實地釘樁，地籍線縱然有偏移更正，三之一三二（應是三之一三三之誤）面積也不應該更正，圖上為何二分割線都更正要問原測量員。而測量員邱南弘雖亦證稱：三、三之一三二地號更正地籍圖是伊更正，是因為整理地籍原圖錯誤，當時三地號分割出三之一三二地號，伊去現場測量是用鉛筆畫好，回地政機關整理，為永久保存要上墨線，上墨線是用鴨嘴筆及尺，因為尺有厚度在畫的時候畫偏了，另稱：三、三之一三二地號，在八十一年間訂界樁與分割界樁是正確的。本件既係實地指界分割，依邱南弘所稱僅係上墨線錯誤，且界樁為正確，若移動者係地籍線，建物及界樁恆在原地，絕不可能造成上訴人越界建築，況豈有地籍線同時平行移動之理。足徵邱南弘所稱上墨線時畫偏，係隱瞞實情。被上訴人於八十二年三月六日請苗栗地政事務所測量員許金源鑑界釘樁後，被上訴人仍不服，認測量有誤，經協調兩造不成，該所亦於八十二年四月十四日以苗地所二字第○二一○三號函謂：定於八十二年四月十七日再派員施測，則值此敏感時刻曾參與測量之測量員邱南弘竟不避嫌，於八十二年四月一日替被上訴人申請地價證明，作為被上訴人起訴之用，足徵邱南弘與被上訴人間之關係匪淺。
十二、原審認上訴人合建之大樓面寬依建築圖所載雖為二十六公尺十公分，然上訴人於興建過程中並非不可能發生誤差，且依上訴人於八十三年二月一日答辯狀所附地籍圖所載，被上訴人所有三號土地面寬亦僅二十六公尺，即被告之系爭建物已逾越其本身所有之土地云云。惟上訴人係將三之七九及三地號合併建築，原審僅論及三地號土地已有未合，且本件建物依實際測量結果，地面層僅二十五公尺九十五公分，地下層則為二十六公尺十公分，並非原審所稱之面寬均二十六公尺十公分，況係自三之七九地號土地北側邊線建起，而上訴人所有之三之七九地號土地面積有二十平方公尺，寬有二百六十公分，如謂上訴人越界建築，則上訴人所有三之七九、三地號土地實際寬度究各為如何。
十三、原審認系爭土地坐落於苗栗市區，上訴人所占用之土地足以影響被上訴人對系爭土地之利用，且被上訴人於八十二年二月二十七日已以苗栗十二支郵局第一四一號存證信函通知上訴人謂聖羅蘭大樓興建工程占用被上訴人所有三之一三二號土地，被上訴人已於八十二年二月十九日向苗栗地政事務所申請土地鑑界，並定於八十二年三月六日上午九時複丈鑑界，毋再施工以免造成損害，且認上訴人於興建時因兩造土地爭執而苗栗縣政府建設局尚未核准開工，曾函請上訴人暫勿施工，上訴人自行開工後占用被上訴人所有之土地，自不得主張被上訴人之請求違反誠信原則。然上訴人於八十一年十月九日即已取得建造執照，於八十一年十一月十九日前已出售建物十九戶並簽妥契約，約定完工期限，如無法如期完工須負高額之違約金，且與相關施工單位簽訂合約，約定施工期限及進料等，而本件建築之土地亦經過相關建管地政單位之審核指示建築線、鑑界無訛後方開工，依經驗法則以花費數千萬元之費用，建造合約纏身及信賴建管地政單位，大樓之建造箭已在弦不得不發，當時自不可能因被上訴人個人一紙存證信函或苗栗縣政府之函文，即馬上停工。又本件縱有占用系爭土地三平方公尺（嗣經本院於八十八年八月十一日再次囑託土地測量局測量結果越界部分之面積為一平方公尺），與大樓造價億餘元之間是否利己甚小損人甚大而有權利濫用之嫌。上訴人係信賴被上訴人之協助指界釘樁及政府機關於前，外力因素介入於後造成，基於社會整體利益之考量是否有必要將損及大樓結構之牆壁拆除，亦值深思。
十四、證人楊戊煌（即系爭大樓之放樣師傅）證述其依據建築圖來指定建築線放樣，當日建築師及邱南弘均在場挖到系爭土地的界樁，當時楊戊煌是依據邱南弘在現場挖到的界樁來放樣，放樣時並未超過界樁範圍。既然八十一年四月十四日現場釘的界樁正確無誤，倘是依據地籍測量實施規則第二百四十七條之技術性錯誤而更正地籍圖，不論地籍圖如何更正及更正次數，正確之界址恆在原處，上訴人既是依據正確之界樁來指定建築線放樣施工，事理上上訴人尤無越界建築之可能。
十五、被上訴人聲請假處分時，上訴人即時停工，如果不是書記官作業錯誤，漏未通知上訴人，塗銷假處分登記是因原先作業錯誤，塗銷登記作業是更正登記，事後查出是因被上訴人對假處分塗銷登記程序抗告至高等法院，全卷移送高院，書記官因無上訴人之地址，才未通知上訴人，上訴人絕無被上訴人稱之無理及漠視法律等行徑。八十二年九月間，被上訴人四處張貼關於登載被上訴人興建之系爭大樓遭假處分之報紙，此後，上訴人陸續面臨承購戶紛紛解約退款之困境。上訴人於八十三年十一月十一日不得不向銀行辦理融資，以支付解約金及後續工程款。上訴人因系爭大樓遭假處分而解約退款及不能銷售衍生之資金積壓，單是支付之利息金額經計算至八十八年四月止，已達二千五百八十餘萬元，嗣承購戶紛紛解約後，上訴人才另行陸續轉售系爭大樓，造成售價上之損失，經合計達一億零五十萬元，何其無辜。上訴人否認被上訴人因遲延動工造成之損害，即令被上訴人稱其受有損害屬實，亦係因其個人違反土地共有人間之協議，擅自將三之一三三號土地增加十七平方公尺，才衍生今日訴訟之困境，被上訴人自應對其違背協議之行為負責。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
一、系爭土地面積變動表一件。
二、苗栗縣苗栗地政事務所八十二年八月十四日實測圖一件。
三、苗栗縣政府建設局八十一年十月九日建造執照一件。
四、苗栗縣苗栗地政事務所七十九年二月五日、八十二年五月四日、八十二年六月二十八日、八十三年十一月二十九日、八十三年十二月六日地籍圖謄本各一件。
五、坐落苗栗市○○○段○○號土地登記謄本一件。
六、七十七年十月十五日土地建物買賣契約書一件。
七、支票影本一件。
八、七十八年十二月五日切結書一件。
九、更改前、後土地面積計算表一件。
十、法院囑託土地界址鑑定測量作業手冊一件。
十一、土地分割面積計算公差表一件。
十二、相片十二紙。
十三、辦理土地複丈與建物測量補充規定一件。
十四、辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項一件。
十五、內政部八十一年九月二十三日台（八一）內地字第四七一三三九號函。
十六、八十三年四月二十三日會議紀錄一件。
十七、坐落苗栗縣苗栗市○○○段三之七九地號土地登記謄本一件。
十八、購屋臨時證明單十九件、房屋預定買賣契約書十二件。
十九、測量員邱南弘暨科長黃金鳳所作簽文各一件。
二十、台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵續一字第六一號檢察官不起訴處分書一件。
二十一、八十五年十月二日中國時報第六版剪報一則。
二十二、經濟部公司執照一件。
二十三、苗栗縣苗栗市○○○段第二六九四、二六九五、二六九九、二七○○、二七○二、二七○三、二七○六、二七○七、二七○八、二七一二、建號建物登記謄本各一件。
二十四、建築線指示申請書圖一件。
二十五、本院八十五年度易字第二一八六號、台灣高等法院八十六年度上易字第五八一○號刑事判決各一件。
二十六、利息支出明細表、苗栗市信用合作社放款繳息明細表各一件。
二十七、苗栗縣苗栗地政事務所八十三年八月四日八三苗地所二字第五一二八號函。
二十八、聲請訊問證人邱南弘、游天宏、許金源、楊戊煌、黃金風。
二十九、聲請向苗栗地政事務所調取八十一年三月十一日分割界址之相關資料、八十一年三月三十一日三地號土地確定界址點分割之相關資料、八十二年三月六日測量員許金源定界樁之相關資料、三、三之一三二、三之一三三地號土地之地籍原圖、更改前、後土地面積計算表之第一、二次面積計算式及比率配賦率計算式、改正面積計算式、三之一三三地號土地於八十一年十月十五日分割之地籍原圖、土地面積計算表及計算式及更改面積為二三平方公尺之相關資料、測量員邱南弘簽文中所述「經共有人之一申請更正其短少部分」所指之共有人之一究係何人？何時申請更正？向台灣新竹地方法院檢察署調取八十二年偵字第四一○八號偵查卷。
三十、聲請本院履勘現場並囑託內政部土地測量局測量三及三之一三二地號土地界址所在。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：本訴暨反訴部分：求為判決上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、三之一三二地號土地（面積九九平方公尺）係於八十一年四月十四日與同段三之一三三地號土地（面積四九平方公尺）同時分割自同段三地號土地（原面積七五七平方公尺，分割後面積五六一平方公尺），三之一三三號土地再於八十一年十月十五日分割增出同段三之一三四號土地（面積二六平方公尺），是三之一三三號土地面積應為二三平方公尺。苗栗地政事務所因先後多次編列地號及面積登記有誤，於八十三年三月十五日以分割原圖整理錯誤為由，將三之一三三號土地面積更正為二三平方公尺與實際面積相符。至於其他各比土地之面積並無異動，是土地測量局之測量結果當不受影響等情，為原審所認定。
二、上訴人要求將三、三之一三二、三之一三三、三之一三四、三之一三五及三之七九等六筆地號土地同時一次測量，並繪圖標示各筆土地面積圍邊長度，顯無必要。蓋本件兩造爭執在於上訴人於三地號土地內所建大樓有無侵入上訴人所有之三之一三二地號土地，故爭執之關鍵在於該二筆土地界址之確定。而該界址之確定，已由地政機關進行實測，並依據地籍圖謄繪相關土地（即三、三之一三二號二筆土地）經界線，檢核測定之，即足以確定其界址，上訴人請求六筆土地一次測量，顯與本件越界建築糾紛無關。
三、上訴人另指稱苗栗地政事務所測量員邱南弘於八十一年九月十八日主動告知兩造，經實地測量發現三、三之一三二、三之一三三地號面積僅有七四○平方公尺（依土地登記簿所載應為七五七平方公尺），所以兩造及訴外人羅玉安三人同意將三之一三三地號面積更正為三二平方公尺，以節省賦稅云云，實屬無稽。蓋當時三之一三三地號土地面積依登記係四九平方公尺，由兩造及訴外人羅玉安共有，三人因申辦該筆土地分割事宜，經承辦員蔡錦旺告稱三之一三三地號土地面積須更正為三二平方公尺，始准予分割（當時共有人及地政機關均未察知地政機關於整理地籍圖成果時發生錯誤），由於該土地係位於啟文陸橋下，經濟效益不高，加以三人急於分割以便土地利用，始同意將三之一三三地號土地面積更改為三二平方公尺，上訴人前開所稱，並非事實。
四、原三（面積七五七平方公尺）地號土地，早在八十一年四月十六日即分割為三（六○九平方公尺）三之一三二（九九平方公尺）、三之一三三（四九平方公尺），而三之一三三再分割為三之一三三（六平方公尺）及三之一三四（二六平方公尺）則在八十一年十月十五日，分割後之三之一三三地號土地再更正為二三平方公尺則在八十三年三月十五日，從時間上言，八十一年四月十六日分割出三、三之一三二、三之一三三時，其間之界址均已確立，絕無受其後三之一三三地號土地另行分割影響之可能。
五、上訴人所稱三及三之七九地號土地面積合計已逾系爭建物最大面寬二六點一尺，應無越界建築云云，亦屬無稽。蓋有無越界建築，直接進行測量，即足以判定，與基地地面寬無關，況大樓基地之測定及其興建並非不可能發生錯誤，僅謂基地面寬云云仍不足以推翻越界建築之事實。
六、上訴人以其無故意過失縱致越界三平方公尺，基於利益衡量及誠實信用原則，請求駁回被上訴人之請求云云。被上訴人於系爭大樓興建之初，一發現上訴人有越界即出面制止多次，惟上訴人均不予理會，被上訴人始向苗栗縣政府陳情，並經苗栗縣政府行文上訴人明文請其「暫勿施工」，上訴人仍不予理會繼續施工，被上訴人乃再以存證信函制止，仍未獲置理，顯見上訴人明知越界建築侵及被上訴人土地，仍執意施工。尤有甚者，被上訴人因上訴人執意違法施工，乃向本院聲請假處分，禁止上訴人於系爭土地範圍內為施工及其他一切侵害行為，獲准許後，並經完成執行在案。惟上訴人完全無視法院禁止命令，執意施工，其如此不顧被上訴人之利益，並無視於主管機關及法院命令，竟於被上訴人依法主張權利時，提出利益衡量及誠信原則，以求駁回被上訴人之合法主張不足採。況物權法對於物權歸屬之法律關係，其本旨在權利之享有及妨害其享有之加害之排除，故依物上請求權排除外來之加害，本即不受誠信原則之拘束。至上訴人稱系爭大樓之建築因該三平方公尺之拆除，必致倒塌以及其已耗費四千萬元、交付解約金一千七百萬元等，皆屬片面之言。
七、上訴人另主張縱越界三平方公尺，亦因被上訴人受三平方公尺面積之不當得利而抵銷云云，尤屬無稽。蓋上訴人自湯陳秋妹取得三地號土地（當時面積一○八平方公尺），係於七十八年十一月七日登記完成，至上訴人則於七十九年八月三日始因買賣將該筆土地移轉登記予被上訴人，雙方銀貨兩訖，絕無上訴人所稱三平方公尺之價差，更無抵銷之餘地。
八、上訴人稱三之一三三地號土地是經共有人三人協議分割，其面積為六平方公尺，有無越界建築應依上訴人執而申請建築執照之地籍圖（即為土地共有人協議分割之面積）來判定部分，三之一三三地號之分割絕不影響系爭土地界址，已詳如前述，況協議分割土地依法亦不能使土地減少（三共有人在不知整理原圖有誤之情形下同意將三之一三三地號土地更改為三二平方公尺，僅係地政機關之便宜措施，不得謂此為協議之結果），上訴人卻一再援引錯誤地籍圖主張其未越界。
九、上訴人於八十三年十二月六日申請之系爭土地地籍圖，以及依該地籍圖指定之建築線，係誤用更正前之錯誤地籍圖，業經苗栗縣政府及苗栗地政事務所函釋在案，故上訴人以此錯誤地籍圖及建築線，主張其無越界，並不可採。且該更正之行政處分已於上訴人所提出之行政爭訟程序中告確定，則兩造之土地界址應以更正後之地籍圖為唯一根據。
十一、證人羅玉安與上訴人間有投資合作關係，並為上訴人聖羅蘭公司之董事，其附會上訴人之證言，均屬偏頗不實。又上訴人所聲請傳喚之證人楊戊煌、游天宏、鄭豐元、梁大鵬等人皆與上訴人聖羅蘭公司有僱傭關係，所為證言，亦不足採。
十二、被上訴人對於內政部土地測量局八十八年九月十三日所出具之鑑定書第（四）點及第（五）點所載三地號之登記簿面積為五六一平方公尺，惟三地號土地於八十一年四月十六日分割後為六○九平方公尺，嗣後在分割出三之一三五地號四八平方公尺，始成為三地號之登記簿面積所載之五六一平方公尺，故三地號土地於八十一年四月十六日分割後依更正後地籍圖面積為五九九平方公尺（即五五一平方公尺加上三地號嗣後再分割出之三之一三五地號四八平方公尺）。又土地測量局此次測量未將上訴人所建築之地下室侵入被上訴人土地二平方公尺之部分算入，若係測量三地號土地上建物（非僅限於三地號土地地面上之建物）超越使用同段三之一三二地號部分，其面積應為三平方公尺，此可參土地測量局八十三年二月五日所出具之鑑定書。
十三、上訴人越界建築之事實已經由原審判決加以認定，被上訴人僅依法行使權利，從未同意上訴人價購，何來敲詐之有？上訴人建築之建物越界，造成被上訴人無法依據合法取得之建造執照開工，土地延宕至今達五年之久無法利用，所受之損失實難以計算，上訴人竟仍指稱該被上訴人建地扣除上訴人越界之部分，絲毫未減損其經濟效益，上訴人如此戕害被上訴人依法保護之權利，難令被上訴人干服。又被上訴人所有系爭土地位於苗栗市中心，面臨二十米寬之中華路，遭上訴人侵入部分即系爭土地面臨中華路之正面部分，該正面實僅約四九八公分，被侵入占用正面卻寬達九十公分，約佔系爭土地正面寬度五分之一，一旦不得收回，則系爭土地價值將因正面狹小而大幅滑落，甚至喪失使用之市場價值，其嚴重性不言可喻，故被上訴人本件請求自有其必要，絕無權利濫用之情事。
十四、苗栗縣政府於八十二年二月二十三日行文上訴人要求「本工程尚未經本局核准開工，為免造成財物損失，請暫勿施工」，上訴人當時僅施工至系爭建物之地下室水箱層，如暫時停工自可將損失減少至最低程度，惟上訴人不予理會繼續施工，可見其預見損失之發生與承擔，豈能將損失指為被上訴人刻意造成，並誣指被上訴人權利之正當行使為權利濫用。又上訴人主張「未依規定於開工日前將開工日期以書面申請苗栗縣政府備查，僅屬行政處罰問題」，顯見上訴人刻意淡化其明知越界之事實，蓋上訴人於系爭大樓興建之初，即知與被上訴人之土地間存有越界之爭議，而上訴人故意未依規定於開工日前將開工日期向苗栗縣政府為開工申報，以規避行政監督，故上訴人所謂善意，純屬事後之藉詞。
十五、依據台灣省地政處土地測量局及內政部土地測量局之二份鑑定書內容，經將上訴人於原審囑託台灣省地政處土地測量局於八十三年二月二日測量時指界之界線換算，三號土地面積為○點○五八五公頃，又就上訴人於內政部土地測量局八十八年八月十一日測量時之指界位置來計算，三號土地之面積卻為○點○五七○公頃，惟倘依據上訴人所指稱更正前之地籍圖方為正確之地籍界線來換算三地號土地面積卻是○點○五五九公頃，三者之界線位置及面積均不相同，前後指界不一之說法，適足說明上訴人顯然對於系爭三地號及三之一三二地號土地之界址所在無所知悉，反觀被上訴人之指界位置自始至終均與地籍圖相符，上訴人竟將其指界之一致，謊稱係測量人員面積配賦之法定誤差，將二者混為一談，顯見上訴人為達其興建大樓之目的，劃地自有，漠視法令於不顧，奪他人土地大興土木在先，佯其無辜在後，實不值保護。
十六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界並及時提出異議，得請求移去或變更其建築物，民法第七百六十七條前段、第七百九十六條定有明文。本件迭經苗栗地政事務所、台灣省地政處土地測量局、內政部土地測量局鑑測結果，上訴人所有建物確有越界建築之事實，為此依上開規定，請求上訴人移去系爭建物越界建築之部分並返還土地。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
一、苗栗縣政府八十四年二月十一日八四府建都字第○一四六四八號函、八十四年三月三日八四府建都字第○二五二九○號函各一件。
二、苗栗縣苗栗地政事務所八十四年二月二十七日八四苗地所二字第一○○三號函一件。
三、相片二十紙。
四、八十二年二月二十七日、三月九日苗栗十二支郵局存證信函第一四一號、第一四六號各一件。
五、購屋臨時證明單、聖羅蘭建設有限公司變更事項卡、章程、股東名冊各一件。
六、台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第六○○八號起訴書一件。
七、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官八十六年度偵續二字第一號不起訴處分書一件。
八、最高法院八十四年度台上字第一二八○號、本院八十二年度訴字第一二四號民事判決各一件。
九、苗栗縣苗栗地政事務所八十二年八月十四日實測圖、八十二年四月十四日（八二）苗地所二字第○二一○三號函、八十二年四月十九日土地複丈成果圖各一件。
十、八十一年三月三十一日申請三地號土地分割申請書暨附圖一件。
十一、苗栗縣苗栗地政事務所建物測量成果圖一件。
十二、苗栗縣政府建社局八十四栗建管苗字第○五○號建造執照一件。
十三、苗栗縣政府建設局建築管理課八十五年一月二十二日簡便行文表一件。
十四、苗栗縣政府建設局八十二年二月二十三日函一件。
十五、苗栗縣政府八十八年十月十二日八八府建管字第八八○○○五一八三號函一件。
十六、緊急陳情書一件。
十七、建築物勘驗紀錄表一件。
十八、最高法院八十三年度台抗字第二一三號民事裁定一件。
十九、苗栗市○○○段三之一三二地號土地謄本一件。
二十、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續三字第一號不起訴處分書一件。
丙、本院依上訴人前述證據欄第二十九點之聲請向苗栗地政事務所調取相關資料、囑託內政部土地測量局就本件是否有越界建築進行測量，暨依職權詢問內政部土地測量局該局八十八年九月十三日鑑定書所示越界面積是否包括地下室。
理 由
壹、本訴部分；一、本件被上訴人起訴主張上訴人於坐落苗栗縣苗栗市○○○段三地號土地（下稱系爭土地一）上興建大樓時，侵入被上訴人所有坐落同地段之三之一三二地號土地（下稱系爭土地二）內，占用如原審判決書附圖所示紅色部分面積三平方公尺，顯係無權占有，經被上訴人多次去函上訴人、當面制止及聲請假處分，上訴人均置之不理，爰依所有物返還請求權及侵權行為之法律關係請求上訴人將其所有位於系爭土地二上之地上物拆除，將土地返還被上訴人，及連帶給付被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年依土地申報地價百分之十計算之損害金等語。而上訴人則以上訴人於系爭土地一興建大樓時，為避免將來與被上訴人使用共同壁，尚且往自己基地內退縮六十公分，並未侵入被上訴人所有之系爭土地二內；且本件係因苗栗地政事務所擅自更改地籍線，以致造成越界糾紛，而與系爭土地二鄰近之同段三之一三三地號土地面積已由六平方公尺更正為二三平方公尺，是台灣省地政處土地測量局測量結果當受影響而不準確；本件上訴人興建之大樓面寬依建築圖所載為二六公尺十公分，而上訴人丙○○所有之系爭土地一土地面寬為二六公尺五十公分，上訴人於建造前曾請苗栗地政事務所人員到場指界，是上訴人之上開建物並未占用被上訴人所有之系爭土地二；縱上訴人所建建物有占用系爭土地二，然所占用面積亦僅三平方公尺（嗣於本院審理時改依內政部土地測量局八十八年九月十三日鑑定書抗辯僅越界建築一平方公尺），對被上訴人並非重要，被上訴人訴請拆屋還地造成上訴人莫大之損害，顯然違反誠信原則等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張系爭土地二為其所有，上訴人興建坐落系爭土地一上之建物，越界占有系爭土地二如原審判決附圖所示紅色部分面積三平方公尺等情，業據被上訴人於原審提出系爭土地二土地登記謄本、地籍圖等件為證，並經原審會同台灣省政府地政處土地測量局（現內政部土地測量局之前身）派員至現場勘驗屬實，有該局八十三年二月五日鑑定書後附之鑑定圖足稽。上訴人對於系爭土地二為被上訴人所有、系爭土地一上之建物為上訴人所興建等情並不爭執，惟否認上開建物有越界建築暨上開鑑定圖之鑑測結果，辯稱上開建物已退縮六十公分興建，係苗栗地政事務所更正三之一三三地號面積由六平方公尺增至二三平方公尺，故而造成本件越界糾紛又縱確有越界建築，然其面積亦僅三平方公尺甚或依內政部土地測量局八十八年九月十三日鑑定書亦僅越界一平方公尺，對被上訴人並非重要，被上訴人請求拆屋還地有違誠信原則云云。是本件應探究者為上開建物究有無越界建築占用系爭土地二？被上訴人請求拆屋還地是否有違誠信原則抑或有權利濫用之情？
（一）關於上訴人興建之建物有否越界建築占用系爭土地二部分
１、查上開建物占用系爭土地二之事實，迭經原審及本院分別會同土地測量局派員測量結果，依該局八十三年二月五日鑑定圖所示，越界占用之面積為三平方公尺；依該局八十八年九月十三日鑑定圖所示，越界占用面積為一平方公尺（不包含地下室）；依該局九十年二月五日鑑定圖所示，以更正後地籍圖經界線為準越界占用面積為六平方公尺（包含地下室），以更正前地籍圖經界線為準越界占用面積為二平方公尺（包含地下室）。上訴人於興建大樓前，並未向苗栗地政事務所申請鑑定三地號與三之一三二地號之界址，僅於八十一年十二月三日申請複丈同段三之一三三地號土地，此有苗栗地政事務所於訴願程序時提答辯狀及上訴人丙○○所提之苗栗地事務所八十一年十二月三日複丈成果圖在卷可佐。上訴人於興建大樓前即未申請鑑界，以致無論依更正前、後之地籍圖均越界占用被上訴人所有三之一三三地號土地，何能主張其信賴更正前地籍圖而為建築，並未越界？
２、次查，上訴人雖辯稱因三之一三三地號土地面積之更正致系爭土地一、二之地籍圖經界線往系爭土地一偏移，故而導致上開建物越界之情形，並稱系爭土地一、地籍圖之更正係苗栗地政事務所測量員邱南弘及被上訴人共同所為之違法行為云云。惟查，原坐落苗栗縣苗栗市○○○段○○號土地面積為七五七平方公尺，於八十一年四月十四日因分割增加系爭土地二（面積九九平方公尺）暨三之一三三（面積四九平方公尺）地號，面積因而減少為六○九平方公尺，嗣該三地號又於八十一年十一月十六日分割增加三之一三五（面積四八平方公尺）地號，面積因此再減少成為五六一平方公尺（即今之系爭土地一）；而其中三之一三三地號土地，於八十一年十月十五日分割增加三之一三四（面積二六平方公尺）地號，故三之一三三地號土地面積變成二三平方公尺等情，有附於原審卷暨本院依職權向苗栗地政事務所調取之上開土地之登記謄本在卷可稽。
又查原三地號土地分割增加系爭土地二、三之一三三地號土地時，其分割基準係由位於原三地號南邊之啟文陸橋引道邊起往北分割九九平方公尺為三之一三二地號（即系爭土地二），此有當時三地號土地之共有人即上訴人丙○○、被上訴人、訴外人羅玉安於八十一年三月三十一日申請分割測量之申請書暨所附分割位置圖說、苗栗地政事務所八十二年三月二十日八二苗地所二字第○一六三六號函各一件在卷足按（由證人邱南弘於八十四年四月十八日在本院作證時提出），而分割當時土地共有人亦均到場協助指界；且證人羅玉安於本院證稱：（三、三之一三二地號是依什麼分割出來的？）是以三地號北邊中心樁為基準點量到面積夠為兩造之界線（見本院八十四年四月十八日準備程序筆錄）等語，另上訴人於原審亦辯稱係約定自北方之中心樁起留六○九平方公尺土地給上訴人丙○○及訴外人羅玉安，剩餘之九九平方公尺給予被上訴人（見上訴人所提八十三年二月一日補充答辯狀）。而依土地共有人申請分割所附之分割位置圖說所示，三之一三二地號土地之面積依當時約定即確定應為九九平方公尺，亦即係在先確定面積之情況下再量出原三地號及欲分割出之三之一三二地號之經界線，由此可知，無論係由南（啟文陸橋）往北或由北往南測量結果，兩地號之經界線應是一致。
３、準此，上訴人以因嗣後三之一三三地號土地面積之更正，致系爭土地一、二經界線往系爭土地一方向偏移之辯詞，即顯不足採。查系爭土地一、二之經界線確定方法既如前述，則除非系爭土地一、二之面積有變動，否則以上述方法所確定之經界線應為正確，不受三之一三三地號土地面積更正之影響。蓋依分割申請書所附分割位置圖說顯示，與原三地號土地相鄰者為三之一三二地號，再往南才是三之一三三地號土地，而當時三之一三三地號土地之面積是四九平方公尺，有上開土地登記謄本可按。嗣三之一三三地號土地於八十一年十月十五日，再分割增加三之一三四地號土地面積二六平方公尺，故分割後之三之一三三地號土地面積應為二三平方公尺始為正確，惟查當時之土地登記謄本竟誤載面積為六平方公尺，其誤載原因經查係因在辦理原三地號土地分割為三（六○九平方公尺）、三之一三二（九九平方公尺）、三之一三三（四九平方公尺）地號土地時，因測量員整理地籍線筆誤，致使原圖錯誤（即地籍圖上之經界線與實地分割界址不符），而測量員許金源引用該錯誤之地籍原圖辦理三之一三三地號土地分割增加三之一三四地號土地，致生三之一三三地號土地面積短少十七平方公尺之情形乙情，有本院依職權向苗栗地政事務所調取三之一三三地號土地於八十三年三月十五日更正面積為二三平方公尺之全部資料其中測量員邱南弘暨課長黃金風所製作之簽呈、面積計算表等件可稽，並據證人邱南弘於本院證稱：（三、三之一三二更正地籍圖是何人更正？）是我更正的，是因為整理地籍原圖錯誤，當時三地號分割出三之一三二地號，我去現場測量是用鉛筆畫好，回地政機關整理，為永久保存要上墨線，上墨線是用鴨嘴筆及尺，因為尺有厚度在畫的時候畫偏了等語（見本院八十四年四月十八日準備程序筆錄）在卷。故此，三之一三三地號土地面積之更正原委既如上述，則系爭土地一、二於八十二年四月十四日之更正地籍圖才是兩造紛爭之所在，至於苗栗地政事務所於八十三年三月十五日更正之三之一三三地號土地面積，乃依更正地籍圖之結果辦理，並未因三之一三三地號土地面積更正，而使本件系爭土地一、二間經界線變動。上訴人稱本件上訴人所有建物之所以越界系爭土地二，係因三之一三三地號土地面積增加，致系爭土地一、二之經界線向系爭土地一偏移，尚非可採。
４、再上訴人雖抗辯系爭土地一、二地籍圖之更正違法云云，然並未提出測量員邱南弘及被上訴人涉及不法之事證證明之，純係臆測之詞。查地籍圖更正之原由，已據證人邱南弘證述如上，而苗栗地政事務所亦先後於八十二年三月十七日以八二苗地所二字第○一六三四號函、同年三月二十日以八二苗地所二字第○一六三六號函、同年四月七日以八二苗地所二字第○二○三二號函通知上訴人丙○○及被上訴人辦理協調更正手續，嗣因所有人對界址所在仍有爭議，苗栗地政事務所遂依據地籍測量實施規則第二百四十七條規定辦理更正完畢，並於八十二年四月十四日以八二苗地所二字第○二一○三號函附更正後地籍圖通知上訴人丙○○及被上訴人，此有該等函件在卷足按。嗣上訴人丙○○即提出訴願、再訴願亦均遭駁回，有卷附苗栗縣政府八十二年苗府訴字第十六號訴願決定書、台灣省政府00－00000號再訴願決定書可參。又上訴人聖羅蘭公司告訴測量員邱南弘、被上訴人偽造文書之刑事案件亦經不起訴處分，有被上訴人提出之台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵續一字第六一號、台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵續二字第一號、八十七年度偵續三字第一號檢察官不起訴處分書各一件為證。由此可知，上訴人所為前開抗辯，並不足採信。
５、上訴人雖抗辯更正後之地籍圖不正確，認應以原判決附圖所示之ＣＤ兩點連線為系爭土地一、二之界址云云，惟若依ＣＤ連線為界測量結果系爭土地一之面積為五八五平方公尺，較土地登記謄本所載面積五六一平方公尺多二四平方公尺，系爭土地二之面積則為七五平方公尺，較土地登記謄本所載面積九九平方公尺少二四平方公尺；若依更正後地籍圖經界線計算面積，則系爭土地一面積為五六一平方公尺、系爭土地二面積為九九平方公尺，均與土地登記謄本所載面積相符，此有附於原審卷之台灣省政府地政處土地測量局鑑定書一件為證，顯然被告之抗辯並不可採。
６、又關於上訴人抗辯其興建之建物係以更正前之地籍圖經界線為準，且已退縮六十公分，並無越界建築，嗣因地籍圖經界線更正才導致越界建築部分，查經本院會同內政部土地測量局派員分依更正前、後之地籍圖經界線測量系爭土地一上之建物有無越界建築測量結果，「以更正後地籍圖經界線為準，該社寮岡段三地號土地上建物（包含地下室）超越使用同段三之一三二地號土地部分，其面積為○．○○○六公頃，：：以更正前地籍圖經界線為準，該社寮岡段三地號土地上建物（包含地下室）超越使用同段三之一三二地號部分，其面積為○．○○○二公頃」此有內政部土地測量局九十年二月五日鑑定書一件在卷可稽。況上訴人於興建大樓前，並未向苗栗地政事務所申請鑑定系爭土地一、二間之界址，僅於八十一年十二月三日申請複丈同段三之一三三地號土地，此有苗栗地政事務所於訴願程序時所提答辯狀及上訴人丙○○所提之苗栗地政事務所八十一年十二月三日複丈成果圖在卷可佐。上訴人於興建大樓前既未申請鑑界，以致無論依更正前、後之地籍圖，均越界占用被上訴人所有之系爭土地二，何能主張其信賴更正前地籍圖而為建築並未越界？據此，上訴人上開辯解亦不足採。
綜上所述，上訴人興建位於系爭土地一上之建物逾越占用系爭土地二之事實，應堪認定，被上訴人關於越界建築之主張為可採信。
（二）關於被上訴人請求上訴人拆屋還地有否違反誠信原則或有權利濫用之情形部分：
１、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條前段定有明文。其立法理由在於土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。而所謂知其越界，非依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形定之，而係應就鄰地所有人個人之情事定之，亦即須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之；又所謂不即提出異議，係指鄰地所有人於知悉土地所有人建築逾越疆界後，依一般社會觀念，於相當時間內能提出異議而未提出者而言。
２、查系爭土地一上之建物係於八十一年十二月三日開始動工興建乙情，為上訴人於原審及本院所自認，而被上訴人於八十一年十二月十九日即向苗栗縣政府陳情上開建物有越界建築之情，並經苗栗縣政府建設局於八十二年二月二十三日行文上訴人謂「工程尚未經本局核准開工，為免造成財物損失，請暫勿施工」等語，有被上訴人提出之陳情書及函文一件可憑。又被上訴人於八十二年二月二十七日即以存證信函通知上訴人聖羅蘭公司謂「台端有越界侵佔本人土地（包含地表以下）嫌疑：：於鑑界確定界址前停止施工，以免萬一有越界建築而致台端要拆除徒生損失：：」等語；另於八十二年四月二十九日復以存證信函通知聖羅蘭公司及建築師朱瑞祥謂若侵佔被上訴人之土地，建築師依法應負起監造人之責任，此有被上訴人於原審提出之存證信函二件足證，而上訴人對上開情形並不爭執，且自承有收到被上訴人所寄之存證信函。其後被上訴人更於八十二年五月二十日向本院聲請假處分，當時上訴人所興建之大樓已完成地下室、第一層模版工程，正進行第二層鋼筋工程，後經本院執行處於八十二年七月八日實施假處分強制執行等情，業經本院依職權調閱本院八十二年度全字第三○八號民事保全程序卷宗閱明無誤，且有附於該卷之八十二年六月十日執行筆錄可稽。由上述可知，被上訴人於上訴人興建大樓之初，即因懷疑有越界建築之情事，而極力以各種方式欲使被上訴人於鑑界確定前暫停施工，依前揭１法條規定及說明，被上訴人之行為實已符合即時提出異議之要件。再查，上訴人於假處分強制執行後雖已停止施工，惟嗣竟於八十四年六月間復工至八十六年九月止，該大樓已全部完工取得使用執照（見上開保全程序卷宗八十四年十二月二十日、八十六年九月十日執行調查筆錄）。而在此期間，原審法院已分別於八十二年十月六日、八十三年二月二日會同苗栗縣大湖地政事務所、台灣省政府地政處土地測量局測量員勘驗現場，經該兩機關鑑測結果前者認上訴人所興建之大樓越界建築面積為二平方公尺，後者則認越界建築面積為三平方公尺，有原審卷內之苗栗縣大湖地政事務所八十二年十二月十三日土地複丈成果圖、土地測量局八十三年二月五日鑑定書可憑。而上訴人於歷經兩次測量結果均認有越界建築之情形下，仍執意認為其無越界建築而繼續施工至八層樓之大樓興建完成。於此情形下，上訴人所為被上訴人請求拆屋還地將影響大樓結構甚鉅，有違誠信原則及有權利濫用之嫌之抗辯，是否有理，即值斟酌。
３、按依前揭民法第七百九十六條之規定，對於越界建築者，不論其主觀上有無故意或重大過失，一律加以保護，對於鄰地所有人而言，實有欠公允。故法院於適用該條文時，為求公平，實應探究土地所有人之主觀上有無故意或重大過失，亦即於土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越疆界之情形下，始加以保護。查本件上訴人於經上開兩機關測量結果顯示已有越界建築，且上訴人復無法提出其他積極之證據推翻該測量結果之情況下，仍執意將大樓建造完成，主觀上縱無故意亦難謂無重大過失。況被上訴人亦已即時提出異議，故本件越界建築即無受民法第七百九十六條前段規定保護之餘地。
４、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第一百四十八條第一項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利之行使所受之損失，比較衡量以定之。查本件被上訴人所有之系爭土地二確遭上訴人越界建築乙情，迭經原審及本院囑託地政機關測量屬實，其歷次測量結果如前第二（一）１點內容所述，而越界部分佔系爭土地二面臨苗栗市○○路部分約九十公分，亦為兩造所不爭執，因此影響被上訴人就系爭土地二之利用，被上訴人雖已取得建造執照，然因礙於本件越界建築部分尚未拆除，除非變更設計，否則無法開工等情，此有被上訴人提出之建造執照、苗栗縣政府建設局建築管理課簡便行文表各一件為證，是被上訴人因上訴人越界建築所受之損害可謂不小。今上訴人所興建之大樓雖已完工且越界建築部分為該大樓之柱子部分，若令拆除，其對公共利益及上訴人之利益所造成之損害雖可預見，然此損害依前述乃上訴人之故意或重大過失行為所造成，若轉嫁由被上訴人承受，顯失公允，故上訴人自應自行承擔該損害結果。是則被上訴人請求上訴人拆屋還地，實難謂係以損害他人為主要目的而有何權利濫用或違反誠信原則之情，上訴人所辯，顯不足採。
三、上訴人越界建築之事實既經認定，如前所述，而本件雖歷經多次測量結果越界之面積不盡相同，然本院認仍應以大樓興建之初所為之測量即原審所採之台灣省地政處土地測量局之鑑定結果為準確，蓋斯時大樓僅蓋至一樓舖設模版階段，較能清楚看出越界之情形，是被上訴人依據所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將如原審判決附圖所示紅色部分面積三平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人，即屬有據。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文。而無權占有他人之土地可獲得相當於租金之利益，而土地所有權人自受有相當於租金之損失，為社會通常觀念；又城市地方房屋基地之租金，依土地法第一百零五條準用第九十七條第一項之規定，最高不得超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限。查本件系爭土地二為建地，位於苗栗市中心，使用效益頗高，故被上訴人請求上訴人連帶給付自本件起訴狀繕本送達翌日即八十二年八月二十日起至返還上開越界部分之土地之日止，按年依申報地價百分之十計算之損害金，為有理由。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人越界建築為可採信，上訴人所辯均無足取。從而，被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人將如原審判決附圖所示紅色部分面積三平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人，暨請求被上訴人連帶給付自本件起訴狀繕本送達翌日即八十二年八月二十日起至返還上開越界部分之土地之日止，按年依申報地價百分之十計算之損害金，為有理由，應予准許。原審判決並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
貳、反訴部分：查本件上訴人雖提起反訴請求確認系爭土地一、二之界址為原審判決附圖所示ＣＤ兩點之連線，然若以該兩點為經界線計算系爭土地一、二之面積，前者為五八五平方公尺，後者為七五平方公尺，均與土地登記謄本所載面積不符，此由土地測量局八十三年二月五日鑑定書第三（四）點所載可知，故上訴人之主張，顯不可採。原審判決認系爭土地一、二之界址為上開附圖所示ＡＢ兩點之連接實線，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法官 蔡孟芳~B法 官 林南薰~B法 官 魏瑞紅右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 楊靜芳中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日