臺灣新竹地方法院民事判決 八十五年度簡上字第一七０號
上 訴 人即附帶被上訴人 丁○○
戊○○○丙○○右四人共同右四人共同訴訟代理人 許修齊律師複 代理人 邱炎浚律師被上訴人即 甲○○附帶上訴人訴訟代理人 林進塗律師複代理人 己○○右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十六日臺灣新竹地方法院新竹簡易庭八十五年竹簡字第四八二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年六月十六日辯論終結，判決如左：
主 文原判決第二項關於命上訴人應將坐落新竹市○○○段○○○○號土地如附圖所示ＭＪＫＬＦＥＤＭ連線圍成部分，面積一五○平方公尺之土地返還被上訴人及其他共有人全體，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴費用，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定：「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。本件兩造雖就界址糾紛，先後提起確定界址訴訟多件（本院八十七年度竹簡字第二○七號、八十七年度竹簡字第六五二號、八十八年度竹簡字第四三一號、九十年度竹調字第一二號），本件亦先後裁定於八十七年度竹簡字第二○七號、八十七年度竹簡字第六五二號、八十八年度竹簡字第四三一號事件終結前，停止訴訟程序，惟因土地共有人人數眾多，上開確定界址訴訟除九十年度竹調字第一二號外，其餘訴訟均因不符固有必要共同訴訟要件，遭本院程序上駁回，九十年度竹調字第一二號目前亦未進入實體審理，本院認為不宜因上訴人一再提起不合法之確定界址訴訟，使本件返還無權占有土地事件一再延宕，且依據內政部 (八一)台內地字第八一一三五○九號函釋：「土地所有權人就其土地與鄰地經界之爭議，提起確認所有權存在或不存在之訴，經判決確定者，如該確定判決已兼就定經界部分予以裁判（包括在主文中諭知經界或在理由中諭斷可得定其經界在內），當事人自得依該項確定判決申請辦理土地標示變更登記」（見本院卷第一○四頁反面），依上開函釋，本件雖非確定界址事件，仍得就兩造訟爭土地之相關界址加以判斷，故縱使兩造間另案確定界址訴訟尚未確定，亦無停止訴訟程序之必要，合先敘明。
乙、實體部分
一、被上訴人起訴主張：緣新竹市○○○段○○○○號（民國八十四年重測後編為雅溪段一七七地號，下稱系爭土地）為其與訴外人李應臣等人共有，惟遭上訴人無權占用如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分面積六九平方公尺，如附圖所示ＭＪＫＬＦＥＤＭ連線圍成部分面積一五○平方公尺，如附圖所示ＬＡＧＦＬ連線圍成部分面積一○平方公尺，為此依民法第七百六十七條、第八百二十一條、或第九百六十條第二項前段、第九百六十二條，請求上訴人將土地返還予原告及全體共有人，原審判命上訴人返還如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分面積六九平方公尺及如附圖所示ＭＪＫＬＦＥＤＭ連線圍成部分面積一五○平方公尺，並無違誤，上訴人上訴為無理由，另原審判決駁回被上訴人請求返還如附圖所示ＬＡＧＦ連線圍成部分面積一○平方公尺，被上訴人爰提起附帶上訴。並聲明如下。上訴聲明：⑴請求駁回上訴。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回附帶上訴人在第一審請求將坐落新竹市○○段○○○○號（原青草湖段九六三地號）之土地內如附圖所示ＬＡＧＦ連線圍成部分，面積一○平方公尺之土地返還附帶上訴人及其他共有人全體之訴，及命負擔訴訟費用部分之裁判予以廢棄。⑵第一項廢棄部分附帶被上訴人應將坐落新竹市○○段○○○○號（原青草湖段九六三地號）之土地內如附圖所示ＬＡＧＦ連線圍成部分，面積一○平方公尺之土地返還附帶上訴人及全體共有人。⑶第一項在廢棄第一審判決部分之訴訟費用及附帶上訴之訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人所有之青草湖段四二七地號（重測後編為雅溪段一五六地號）與被上訴人所有之同段九六三地號，於八十四年間因土地重測界址糾紛，至今未決，兩筆土地之界址既然尚未確定，被上訴人遽然主張上訴人無權占有其土地，並請求返還，為無理由，上訴人所有之土地重測後面積雖未減少，惟地形移動，上訴人之土地移至深溝中，無路可通行，無法使用，重測結果顯有謬誤。且上訴人所有之四二七地號土地係其父彭水生生前向訴外人即被上訴人之弟乙○○購買（當時登記於被上訴人祖父莊石旺名下），購買時訴外人乙○○有向其父說明四二七地號之範圍，並請測量人員測量，買來後才在六十八年間興建加強磚造房屋，被上訴人主張上訴人占用其土地為無理由。又風圍係原本存在，並非其父所種植，早年其父僅有加以補強，被上訴人謂竹圍使用之土地為上訴人占用，請求上訴人拆除，亦有不當，原審判命上訴人返還土地顯有違誤，為此依法上訴。被上訴人就原審判決駁回其請求部分提起附帶上訴人，亦無理由。並聲明如下。
上訴聲明：
⑴請求廢棄原判決。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
附帶上訴聲明：⑴請求駁回附帶上訴。
三、兩造不爭執之事實
（一）系爭土地為被上訴人與訴外人所共有。
（二）如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分之土地（即屋前空地）為上訴人占有使用中。
四、法院之判斷本件兩造之爭點為：㈠上訴人使用如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ（即屋前空地）連線圍成部分是否無權占用被上訴人所有之系爭土地？㈡如附圖所示ＭＪＫＬＦＥＤＭ連線圍成部分（風圍），是否由上訴人占有使用？㈢如附圖所示ＬＡＧＦ連線圍成部分（供通行使用之空地）是否由上訴人占有使用？茲分述如下。
㈠上訴人使用如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分確有占用系爭土地，且上訴人無法提出合法使用權源，應屬無權占用：
⑴查上訴人所有之房屋與竹木風圍圍成之屋前空地，由上訴人及家人占有使用，
其上並立有八卦牌一面，占用系爭土地如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分面積六九平方公尺事實，業經本院履勘屬實（見本院卷第三一○至三一七頁勘驗筆錄及現場圖及現場照片），並經原審先後囑託台灣省政府地政處土地測量局及新竹市地政事務所測量屬實，有鑑定書及八十五年三月十四日複丈成果圖一份附卷可稽（見原審卷第一三三頁、二○九頁），上訴人雖抗辯兩造之界址糾紛未決，界址尚未確定，原審囑託測量之結果不足採信云云置辯。惟查，兩造之土地於八十三、八十四年間辦理地籍圖重測時，因對界址之主張不一致，發生爭議，向法院起訴確定界址，致重測界糾紛至今未決，重測後界址尚未確定，有新竹市地政事務所九十二年二月十一日新地測字第○九二○○○○七一七號函在卷可稽（見本院卷第二九○頁）。又兩造所主張之界址與舊地籍圖均不相同（見本院卷第二八○頁兩造於本院八十八年度竹簡字第四三一號確定界址事件之複丈成果圖），惟台灣省政府地政處土地測量局及新竹市地政事務所並非依兩造任何一方主張之界址施測，台灣省政府地政處土地測量局之鑑定方法為「將系爭土地附近正在辦理地籍圖重測導線點檢核無誤後作為本鑑測之控制點，依導線點為基點，用精密電子測距儀施測九六三地號系爭地及附近各界址點坵形，並計算各界址點為坐標值輸入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測圖上，然後依竹市地政事務所保管之地籍圖繪本案有關土地地籍經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖並參考本年度地籍圖重測地籍調查已指界竣事之系爭土地附近土地界址作成鑑定圖」（見原審卷第一三四頁），係參考系爭土地附近已完成重測之土地界址及舊地籍圖經界資料，新竹市地政事務所八十五年三月十四日複丈成果圖亦係依據重測前之地籍圖測繪製作，有該所九十三年四月二日新地測字第0000000000函可按（見本院卷第三七○頁），並非以重測後兩造有爭議之界址施測，又兩造之土地在八十三、八十四年之前並無實施地籍重測（見本院卷第三四二頁新竹市地政事務所九十二年三月十三日新地測字第○九二○○○一九二七號函），故舊地籍圖應係自日據時代以來保存於地籍機關之原始資料，上訴人之父彭水生則係在五十七年左右（見本院卷第三五七頁舊土地登記簿謄本）始向訴外人乙○○購買四二七地號，上訴人又未舉證證明舊地籍有何謬誤之處，則新竹市地政事務所及台灣省政府地政處土地測量局參考舊地籍圖及附近已完成重測土地界址，並以現行最精密之測量技術所測量之結果，以附圖所示ＧＨＤ連線作為上訴人所有四二七地號與被上訴人所有九六三地號東北方之界址，應屬可採。上訴人雖又主張其父彭水生向訴外人乙○○購買四二七地號時，乙○○有向其父說明四二七地號之範圍，並請林金塗測量員測量，其後才在六十八年間蓋加強磚造房屋云云，惟查，證人乙○○到庭證稱：「（買地時有無和彭水生到場指明地界在何處？）我有指給他看，但沒有比對當時的地籍圖，．．．我當時是跟彭水生說他的地到防風林為止，防風林使用的土地及防風林以外的地還是我們的」（見本院卷第三六五至三六六頁）。由證人證言可知，其僅指出土地大略之位置，並未測量確實之範圍，且被上訴人並非買賣契約之當事人，基於債權相對性原則，上訴人亦難執此抗辯對抗被上訴人，至於上訴人辯稱蓋房子之前有先測量一事，亦無法舉證以實其說，且如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分為屋前空地，不涉及房屋有無占用系爭土地之問題，上訴人所辯亦與本件爭點無關。
⑵上訴人占用如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分面積六九平方公尺，無法提
出合法使用權源，自屬無權占用。按民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」；同法第八百二十一條規定：
「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。被上訴人自得本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將該部分土地上之地上物（即八卦牌）拆除，並將土地返還予被上訴人。
㈡如附圖所示ＭＪＫＬＦＥＤＭ連線圍成部分（即風圍），並非由上訴人占用，被上訴人尚不得請求上訴人返還：
查如附圖所示ＭＪＫＬＦＥＤＭ連線圍成部分面積一五○平方公尺為竹木風圍，業經本院履勘屬實，上訴人辯稱買土地時風圍本來就存在，其父早年有加以補強，被上訴人亦自承防風林原係其父種植，後出借給上訴人之父（見本院卷第一二一頁正反面），證人乙○○則證述：「那時候已經有竹子風圍存在，是我祖父種的，旁邊的相思樹是彭水生種的，我當時是跟彭水生說他的地到防風林為止，防風林使用的土地及防風林以外的地還是我們的，他是表示他要蓋房子，買來的地夠蓋房子就可以」（見本院卷第三六五至三六六頁）。足見現場之風圍並非上訴人之父所種植，風圍使用之土地亦不在當初買賣土地點交之範圍內，自難認該部分土地在上訴人占用中，縱上訴人之父嗣後有補種相思樹，惟系爭土地既屬被上訴人所有，則上訴人彭水生種植之樹木亦成為系爭土地之一部分（見民法第六十六條第二項），上訴人亦無處分之權利，被上訴人仍主張該部分土地為上訴人占有使用並請求上訴人返還該土地，即無理由。
㈢如附圖所示ＬＡＧＦ連線圍成部分，係供通行使用之空地，並非由上訴人占有使用，被上訴人尚不得請求上訴人返還：
查如附圖所示ＬＡＧＦ連線圍成部分面積一○平方公尺，係供通行使用之空地，為兩造所不爭執（見本院卷第三六六頁），上訴人在客觀上並未採取將該土地置於其實力支配下之措施，自難認為在上訴人占有使用中，被上訴人請求上訴人返還該部分土地，亦無理由。
五、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭土地㈠如附圖所示ＤＥＦＧＨＤ連線圍成部分面積六九平方公尺之地上物拆除，並將
土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由；㈡如附圖所示ＭＪＫＬＦＥＤＭ連線圍成部分面積一五○平方公尺，及㈢如附圖所示ＬＡＧＦ連線圍成部分面積一○平方公尺返還被上訴人及全體共有人，為無理由。原審就上開㈠部分，准許被上訴人之請求，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴人之上訴指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於㈡部分，原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，即有未洽，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於㈢部分，原審為被上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，被上訴人仍執前詞，提起附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及攻防方法，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
審判長法官 彭 洪 英法 官 黃 珮 禎法 官 王 鳳 儀右為正本係照原本作成不得上訴。
法院書記官 吳 美 雲中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日