臺灣新竹地方法院民事判決 八十六年度訴字第七一○號
原 告 乙○○○
甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 戊○○被 告 己○○
庚○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院八十二年度執字第五三七號清償借款強制執行事件，就民國八十六年七月八日分配表，表１編號５被告戊○○第二順位抵押權新台幣參佰萬元部分，及表２編號５被告戊○○第二順位抵押權新台幣貳佰萬元部分，應予剔除，不得列入分配。
本院八十二年度執字第五三七號清償借款強制執行事件，就民國八十六年七月八日分配表，表２編號２被告丙○○第一順位抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元部分，及表２編號３被告丙○○第一順位抵押權新臺幣伍拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本院八十二年度執字第五三七號清償借款強制執行事件，就債務人己○○財產拍賣所得價金，不准被告丙○○以新台幣（下同）二百萬元列入分配，分配表所載被告丙○○之分配金額八十萬三千三百八十一元，應予全部剔除。
（二）本院八十二年度執字第五三七號清償借款強制執行事件，就債務人己○○、庚○○財產拍賣所得價金，不准被告戊○○以五百萬元及其利息三十九萬二千三百八十三元列入分配，分配表所載被告戊○○之分配金額三百五十五萬九千二百七十五元，應予全部剔除。
二、陳述：
（一）關於丙○○部份：
１、按消費借貸，因金錢之交付，而生效力。又金錢借貸，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉証之責，民法第四百七十五條訂有明文及最高法院六十九年台上字第三五四六號著有判例在案。本件陳韻如、丁○○、丙○○及己○○間，關於金錢交付之事實，並未舉証明之，而本院八十五年自字第七十八號刑事案件中，卻僅憑陳韻如等人片面不實之語，即張冠李戴，率爾認定其等之間均有交付金錢之事實，顯有疏漏，不足為憑。故陳韻如等人即無法舉証証明金錢交付之事實，揆諸前揭條文及判例意旨，足認陳韻如等人之間確無消費借貸之法律關係存在，從而丙○○持不存在之債權，而主張行使抵押權優先受償，即無理由。
２、被告丙○○主張其對己○○之抵押權，係由陳韻如所讓與取得，惟查陳韻如於另案即台灣高等法院八十六年上易字第四九三三號刑事案件中（下稱系爭刑事案件）供稱「我和丁○○及丙○○夫妻接洽而已，萬某我根本不認得，陳某來向我調現稱要借新竹的朋友萬先生而已。」、「原先開始是陳向我借的，我的証件亦交給他，後來亦是他還我款。」及「我只知有設定給我，後來在我向他（指丁○○）要錢時，他有說抵押權要還回去」云云，而己○○於系爭刑事案件亦供稱「錢是丁○○拿來的，我只針對丁○○」準上可知，縱使渠等間之金錢借貸非虛，然亦僅陳韻如與丁○○及己○○與丁○○之間分別存有消費借貸之法律關係，而陳韻如與己○○之間根本無消費借貸之關係存在，申言之，即陳韻如對己○○並無任何債權存在，因此陳韻如與己○○間所設定之抵押權即違反「抵押權從屬性」之規定，而自始、當然、確定的無效，自無何抵押權可資讓與，故丙○○雖已辦畢抵押權移轉登記，亦屬徒然。退而言之，縱可認陳韻如對己○○之債權存在及抵押權設定登記並非無效，然依陳韻如於系爭刑事案件中所供稱「（有無說要移轉給何人？）沒有」及「（何謂抵押權拿回去？）我只知我不能當抵押權人了」之供詞可知，陳韻如並無將抵押權讓與丙○○之意思表示，因此丙○○所為之抵押權移轉行為，顯然欠缺陳韻如讓與抵押權之意思表示，而不能合法有效地移轉，從而丙○○對己○○並無抵押權存在，自不得主張行使抵押權優先受償。
３、又縱認丙○○所主張其對己○○之抵押權，係由陳韻如所讓與取得，且陳韻如對己○○亦有債權存在，惟陳韻如對己○○之債權，已因清償而消滅，此由陳韻如八十一年三月三十一日所出具之債務清償証明書載明「．．．，為擔保於民國七十九年十月二日在新竹縣竹東地政事務所以字收件第九ＯＯ七號設定之債權額新台幣貳佰萬元正之抵押權業已如數清償屬實特立本債務清償証明書為據。」即可窺之。況且，依陳韻如於八十六年三月二十六日鈞院刑事庭訊問時供稱丁○○還錢時即將本票交還丁○○，並由丁○○當場撕毀，準此，則亦無異承認借貸關係消滅。民法第三百零七條規定「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，依此規定而言，陳韻如與己○○間之債權債務關係，既業因清償而消滅，其供為債權擔保之抵押權，自已亦同時消滅。陳韻如對己○○之債權及抵押權，既均告消滅，自無何抵押權可資讓與，故丙○○雖已於八十一年四月八日辦竣抵押權移轉登記，亦因「皮之不存，毛將焉附？」而屬徒然。
４、再者，丙○○所主張之抵押權，係自陳韻如移轉取得，其抵押權存續期間，自七十九年十月一日起，至七十九年十二月三十一日止。但丙○○實行抵押權所提出之債權憑証，卻係八十一年四月二十一日到期之支票及八十一年四月十七日發票，八十一年十二月三十一日到期之本票，故縱可認抵押權之移轉有效，且姑不論支票及本票所載之債權是否真正存在，亦因支票及本票所載之債權，並非抵押權存續期間內所發生，顯根本不屬抵押權擔保範圍，而不得主張優先受償。
（二）關於戊○○部份：
１、被告戊○○主張己○○向其夫陳盛寶，共借二次款項，第一次在民國七十八年九月間借二百萬，並提出戊○○在七十七年九月九日出售土地之價款為資金證明，嗣後由己○○於八十二年元月十日開具三百萬元之本票乙紙與被告戊○○。惟，被告戊○○所提資金來源證明係七十七年九月間出售土地價款，然本件借款時間在七十八年九月間，二者相距一年，顯見己○○並未向陳盛寶借款；再者，就此三百萬元本票之性質，己○○聲稱係利息，二者所言不符，益見己○○並未向陳盛寶借錢，而係己○○與戊○○串謀虛設債權，意圖使原告無法受償。
２、另被告戊○○主張己○○第二次借款六百萬元係在民國七十八年十二月三十日，並聲稱資金係自竹東農會所提款，惟被告戊○○所提之存摺並非其夫陳盛寶之名義，且時間亦不相符合，足見戊○○所言不實，根本未借款予己○○。
３、據上可知，被告戊○○對己○○並無任何債權存在，抵押權自失所附麗，當然不得參與分配。
４、退萬步言，縱使被告戊○○所主張己○○借款之事非虛，惟該債權均係在戊○○與己○○設定最高限額抵押權之前既已發生之債權，然查抵押權設定契約書無約定最高限額抵押權擔保範圍者，其擔保之對象，僅為將來應發生之債權（最高法院六十二年台上字第七七六號判例參照），本件戊○○與己○○間抵押權設定契約書並未載明擔保範圍，揆之上開判例意旨，渠等之最高限額抵押權擔保範圍自僅限於將來應發生之債權，是戊○○所主張之債權顯非抵押權擔保效力所及，當然不得優先受償，而戊○○亦未具狀聲明參與分配，自不得列入分配表參與分配。
５、查被告戊○○之訴訟代理人於本院八十六年十月十三日庭訊時陳稱戊○○與己○○間關於最高限額抵押權之基礎法律關係為合夥關係之退夥金，惟查戊○○所提出債權憑證之債權，均非合夥關係之退夥金，因此縱使戊○○所主張之債權為真，亦非最高限額抵押權擔保之範圍，茲說明如后：
（１）己○○於另案即本院刑事庭八十五年自字第七十八號刑事案件中陳稱「．．．印象中是七十八年時向戊○○先生借的，在十一、十二月之間借的，一次拿六百萬元，但當時沒有設定抵押權，．．．。」「我不是對戊○○，是向她兒子馮文彥借，因為我借六百萬，是要算利息，這三百萬是應該屬利息錢，．．．」（詳八十五年偵字第一六二六號八十五年四月十二日訊問筆錄所載）。
（２）戊○○於前述刑事案件中經訊問「妳有無借錢給己○○？」時，答稱「有六百萬元，是現金，另外還有。」（詳同前訊問筆錄所載）。另戊○○於刑事案件之辯護意旨狀記載「民國七十八年九月間，己○○將渠向新竹縣政府標得座落新竹縣竹北市○○段○○○○號，面積一二０平方公尺○○○鄉○○段九讚頭小段四八｜五號，面積二四五平方公尺之土地中三分之一股份，以二百萬元之代價讓售與被告戊○○之夫陳盛寶。」「另一筆債權，則係己○○於民國七十八年十二月三十日將其向新竹縣政府標得竹北市縣○段○○○號及同段一八二號土地兩筆內各二十坪（共四十坪）之持分以價金六百萬元讓售予被告之夫陳盛寶．．．。」又被告戊○○所提出之切結書、合夥契約、協議書亦分別載明「讓渡金」、「價款」、「借款」（詳被告戊○○八十六年九月八日所呈答辯狀證物一所載）。
（３）準上可知，姑且不論戊○○與己○○間供詞之諸多矛盾，僅就渠等所言或為借款、或為讓渡金，均無片言隻字提及雙方之債權係基於合夥關係而發生，是戊○○所主張之債權，縱使為實，亦非最高限額抵押權擔保之範圍，自不得主張優先受償。
６、竹東鎮二重埔三七之二三地號土地，戊○○於刑事案件中自承登記債務人為庚○○係登記錯誤，足見戊○○與庚○○並無設定抵押權之意思表示，因此所為之抵押權設定行為，即欠缺意思表示，而自始、當然、確定無效，申言之，既戊○○與庚○○之間並無抵押權存在，自無從為抵押權權利內容之變更，故戊○○雖於八十年六月六日辦竣抵押權利內容之變更，亦因「皮之不存，毛將焉附？」而屬徒然。
７、按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。本件戊○○與己○○之抵押權設定，係於八十年五月三十一日始登記完畢而生效，此有他項權利証明書可稽，故雖渠等之抵押權設定契約書載明抵押權存續期間為自八十年五月三十日起，惟因抵押權須經登記始生效力，是系爭抵押權所擔保之債權範圍，應係於八十年五月三十一日之後所發生之債權，始足當之。從而戊○○所提出期日為八十年五月三十日之支票，面額二百萬元整之債權，縱使非虛，然依前開之說明，亦非系爭最高限額抵押權擔保之範圍，自不得主張優先受償。
８、戊○○於鈞院民事執行處之分配筆錄自認己○○八十二年一月十日簽發，八十二年一月十八日到期，面額三百萬元整之本票債權為普通債權，因此縱使該三百萬之債權非虛，戊○○亦應受其自認之拘束，不得再另行主張該三百萬之債權為抵押權擔保效力所及，而優先受償。
三、證據：提出本院民事執行處函、八十二年執字第五三七號強制執行金額計算書分配表影本、債務清償證明書影本、支票影本、偵查筆錄影本、本院八十五年度自字第七八號刑事案件審理筆錄影本、台灣高等法院八十六年度上易字第四九三三號刑事案件審理筆錄影本、本票影本、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書影本等為證，並聲請訊問證人馮文彥、馮文俊、魏馮幸姬、馮春榮、馮文營、陳韻如。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告戊○○對於己○○確有包括訟爭債權在內共九百餘萬元之債權未受清償，且其中就己○○於民國七十八年十二月三十日將其向新竹縣政府標得竹北市縣○段○○○號及同段一八二號土地內各二十坪之持分以六百萬元售予被告之夫陳盛寶，並由己○○立具合夥契約一紙載明收清六百萬元正，嗣因被告之陳盛寶過世，且又傳聞己○○事實上並未購得上開土地，經質諸己○○後，因其自知理屈而於八十年二、三月間同意按四十坪之時價賠還七百二十四萬元予原告，並開具四張支票予被告提示兌領，除其中一張八十八萬元部分業已兌現外，餘款則久未獲償。案經被告多次催索未果，再於八十年五月廿五日以竹東郵局第二二八號存證信函催告無效，乃於五月三十日再次提示支票，並以追訴其刑責警告後，己○○才徵得其兄弟庚○○之同意而分別以系爭不動產為被告設定抵押權，以擔保上開債權之事實，有附呈辯護意旨狀、切結書、合夥契約書、存證信函，原告前此以同一事實證據自訴被告與己○○等共同詐欺、偽造文書刑責，惟經刑事庭調查詳盡而為無罪之判決之刑事判決書，及呈附該刑事卷內之相關證據可資調卷查證。原告空言主張其係假債權云云，顯與乃實不符，殊不足輕採。
（二）次查，系爭抵押權確係為擔保上開債權而設定之事實，亦經己○○於八十五年四月十二日檢察官偵查中供證詳實，有附呈偵查筆錄可稽。
（三）至於原告所指抵押權設定契約書並未載明擔保範圍包括過去之債權云云，固係事實。但查該抵押權設定契約書亦未載明其擔保之範圍，係以於抵押權設定契約書訂立之後所發生之債權為限。而「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵抑權效力所及。」（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。足見其擔保範圍本就包括訂立抵押契約時已存在之債權乃最高限額抵押權之性質使然，無待於另事約定。況且，法亦迄無明文規定，關於當事人就最高限額抵押權所擔保之範圍係包括設定當時「現在已發生之債權」之基礎關係約定，非以書面為之，或非經登記不生效力。自不因當事人間只為口頭之約定，或因逕信最高限額抵押權本應擔保包括設定前已存在之債權在內之性質而未形諸於文字而受影響。
（四）雖抵押權設定契約書載有「權利存續期限」三十年自民國○○年○○月○○日至民國○○年○○月○○日之期限，惟就非屬法律專業人員之當事人及代書認知上，那只是從文義解釋上得知其係抵押權之「權利存續期限」而已，無關於抵押權所擔保債權之發生期間，自不能枉為張冠李戴、移花接木、併此陳明。
（五）關於被告戊○○所持用以參與分配之本票債權三百萬元部分：
１、此一債權係源於民國七十八年九月間，己○○將渠向新竹縣政府所標得之二筆土地 (即座落新竹縣竹北市○○段○○○○號，面積一二○平方公尺○○○鄉○○段九讚頭小段四八─五號，面積二四五平方公尺之土地) 中三分之一股份，以新台幣 (下同)二百萬元之代價讓與被告戊○○之夫陳盛寶，並於七十八年九月二十日立具切結書向陳盛寶收訖二百萬元正價金，嗣陳盛寶於民國七十九年六月十五日逝世，並經商得己○○同意增列被告戊○○之名，此有卷附呈切結書可稽，嗣上開四八─五號土地於民國八十一年九月二十三日因己○○之抵押債務未還，遭法院拍賣，另一○五五號土地則為己○○偷偷於八十一年十月二十日出售他人為被告所探悉追究，乃經雙方於八十二年元月十日達成協議，依土地增值行情由己○○以三百萬元賠付被告以解決之，並由己○○簽發訟爭之三百萬元之本票予被告。詎該己○○事後竟爽約背信而未兌付，經被告於票載到期日之翌日，即八十二年一月十九日，即以竹東郵局第廿七號存證信函去函催索無效後，才聲請法院裁定強制執行。此亦有前呈之土地登記謄本、本票、催告函及民事裁定可稽。
２、雖被告及己○○在檢察官偵查中所供述之情節雖不盡相符，惟此實係因本件債權均發生在己○○與被告先夫陳盛寶之間，被告並未經手其事，復因己○○對外負債太多且時間又已經過數年而記憶模糊所致，此觀馮文彥於八十五年四月十二日在偵查中所供：「他當時是向我爸借錢，第一筆是六百萬我爸直接拿給他的，後來我爸過世了，就用我媽名義參與分配.... (三百萬元)不是利息，是另外一筆，我要回去查一下才知道，與第一筆差不多時間，後來因他土地要賣掉，他開票在八十二年一月十日的.... 三百萬元是向我們借的，是要買土地，私下要持分給我們，持分裡面多少錢，我們只要付六百萬元，另外三百萬元也是這情形，當時我們可能給他二百多萬元，都有憑証，都是合作買賣土地，但是實情如何不清楚，這是我爸的事，他在七十九年死亡.... 三百萬元是另外一筆，有憑証」等語，且己○○在同日亦供稱：「這是我印象中是這樣子的.... 我與他們的帳拖了很久了，詳細情形我記不清了，我在外面的債務有四千多萬元.... 我實際要回去查一下才知道」云云，等語甚明。
（六）就被告戊○○所持參與分配之支票債權六百三十六萬元部分：
１、此一筆債權，則係己○○於民國七十八年十二月三十日將其向新竹縣政府標得竹北市縣○段○○○號及同段一八二號土地兩筆內各二十坪 (共四十坪)之持分以價金六百萬元讓售予被告之夫陳盛寶並由己○○立具合夥契約一紙收清六百萬元正。嗣因傳聞己○○事實上並未購得上開土地，經質諸己○○，己○○或知理屈，乃於八十年二、三月間同意按四十坪土地之行情市價折算七百二十四萬元賠付被告，並一次簽交發票日期依序為八十年二月十日、三月三十一日、四月三十日、五月三十日，面額依序為八十八萬元，二百二十七萬元，二百零九萬元，二百萬元之四張支票予被告屆期兌領以為清償，其中八十八萬元部分已兌現，另八十年三月三十一日之二百二十七萬元因提示兌領退票而換簽八十年四月三十日之同額支票，但其後之三張支票則經屆期提示全遭退票，迨八十年五月二十五日以竹東郵局第二二八號存證信函催告無效，又於八十年五月三十日再將該三張支票一起重複提示而仍全遭退票後，只好以將追訴刑責之理由，促使己○○及其弟庚○○同意，於八十年五月三十日同意提供渠等所坐○○○鎮○○○段第卅七之廿三、廿四、廿五號土地，及地上建號五六○號、五六一號房屋，按其已設定第一順位抵押權之剩餘價值，為被告戊○○分別設定四百萬及二百萬元之第二順位抵押權，聊以擔保前開債權。嗣才於八十一年三月間具狀聲請核發支付命令，此亦有原告前自訴被告偽造文書之刑事卷 ( 鈞院八十五年度自字第七十八號)所附呈各該支付命令聲請狀及支付命令可稽。
２、而依上揭被告戊○○所採之各法律措施，其時間在先後順序上相吻合，顯難認係事後所臨訟編造，易足證明其對被告己○○上開支票本票債權之真實性，不容自訴人妄加否認。
（七）被告戊○○確因夫陳盛寶生前借款予己○○投資合買土地，因而對己○○分別享有上開本票及支票債權，其發生原因已分據証人馮文彥、己○○於刑事案件陳述甚詳，且上開二筆債權發生之時間，就三百萬元本票債權部分，其發生時間原在該筆六百多萬元支票債權之前，已如前述，故原告主張被告戊○○在八十年四、五月間所持有己○○所簽發高達六百多萬元之支票數紙均遭退票，不可能於八十二年一月十日再借己○○三百萬元之推斷，即與事實不符，不足信採。
（八）本件抵押權設定契約書雖未載明擔保範圍包括過去之債權，但亦未載明其擔保之範圍限於抵押權設定契約書訂立之後所發生之債權為限。依最高法院六十六年台上字第一○九七號判例所示，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。上開判例既未經變更，自有拘束下級法院之效力。足見本件抵押權設定契約其擔保範圍本就包括訂立契約時已存在之債權，乃最高限額抵押權契約之性質使然，無待於特別約定。原告主張本件支票債權既係抵押權生效前所發生，自非系爭抵押權擔保效力所及，不得參與分配乙節，顯非足採。
（九）本件抵押權設定契約原係約定庚○○為義務人兼債務人，惟既經三方同意將原債務人庚○○變更為己○○，且經地政機關辦畢變更登記，自屬合法有效。原告妄肆主張此項變更登記為無效故被告行使抵押權尤屬無稽乙節，亦非足取。
三、證據：提出切結書、合夥契約、協議書、存證信函、刑事判決書、筆錄、新竹縣竹東地區農會八十五年六月二十四日東農信字第二七一號函、貸款證明、活期存款卡二件為證。
貳、被告丙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告己○○係向被告丙○○之先生即訴外人丁○○借款，因伊先生沒錢，始向訴外人陳韻如借錢給被告己○○，陳韻如為求保障才要求設定抵押權，後來因被告己○○沒錢還，丁○○才代己○○還六十萬元給陳韻如，抵押權才移轉給被告丙○○。後來被告己○○陸陸續續借款，共計二百萬元。
三、證據：提出匯款回執聯影本一件為證。
參、被告己○○方面：被告己○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）伊當時是請訴外人丁○○代伊調二百萬元，丁○○後來找到陳韻如，因她不認識我，所以系爭不動產設定第一順位給訴外人陳韻如，但因只借到六十萬元，伊請丁○○想辦法，後來借到二百萬元後，就將債權移轉給被告丙○○，其中六十萬元還給陳韻如，伊拿一百四十萬元。
（二）被告戊○○的先生即訴外人陳盛寶拿三百萬元與伊合買土地，後來又借我六百萬元競選議長，不久陳盛寶去逝，伊一時也無法籌足錢還她，就將房子設定第二順位抵押權給她。
肆、被告庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十二年度執字第五二七號執行卷、八十五年度自字第七八刑事卷全卷。
理 由
一、本件被告己○○、庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張被告丙○○謂其對己○○之抵押權，係由陳韻如所讓與取得，惟查陳韻如於另案即台灣高等法院八十六年上易字第四九三三號刑事案件中（下稱系爭刑事案件）供稱「我和丁○○及丙○○夫妻接洽而已，萬某我根本不認得，陳某來向我調現稱要借新竹的朋友萬先生而已。」、「原先開始是陳向我借的，我的証件亦交給他，後來亦是他還我款。」及「我只知有設定給我，後來在我向他（指丁○○）要錢時，他有說抵押權要還回去」云云，而己○○於系爭刑事案件亦供稱「錢是丁○○拿來的，我只針對丁○○」準上可知，縱使渠等間之金錢借貸非虛，然亦僅陳韻如與丁○○及己○○與丁○○之間分別存有消費借貸之法律關係，而陳韻如與己○○之間根本無消費借貸之關係存在，申言之，即陳韻如對己○○並無任何債權存在，因此陳韻如與己○○間所設定之抵押權即違反「抵押權從屬性」之規定，而自始、當然、確定的無效，自無何抵押權可資讓與，故丙○○雖已辦畢抵押權移轉登記，亦屬徒然。退而言之，縱可認陳韻如對己○○之債權存在及抵押權設定登記並非無效，然依陳韻如於系爭刑事案件中所供稱「（有無說要移轉給何人？）沒有」及「（何謂抵押權拿回去？）我只知我不能當抵押權人了」之供詞可知，陳韻如並無將抵押權讓與丙○○之意思表示，因此丙○○所為之抵押權移轉行為，顯然欠缺陳韻如讓與抵押權之意思表示，而不能合法有效地移轉，從而丙○○對己○○並無抵押權存在，自不得主張行使抵押權優先受償。又縱認丙○○所主張其對己○○之抵押權，係由陳韻如所讓與取得，且陳韻如對己○○亦有債權存在，惟陳韻如對己○○之債權，已因清償而消滅。況且，依陳韻如於八十六年三月二十六日鈞院刑事庭訊問時供稱丁○○還錢時即將本票交還丁○○，並由丁○○當場撕毀，準此，則亦無異承認借貸關係消滅。陳韻如對己○○之債權及抵押權，既均告消滅，自無何抵押權可資讓與，故丙○○雖已於八十一年四月八日辦竣抵押權移轉登記，亦因「皮之不存，毛將焉附？」而屬徒然。再者，丙○○所主張之抵押權，係自陳韻如移轉取得，其抵押權存續期間，自七十九年十月一日起，至七十九年十二月三十一日止。但丙○○實行抵押權所提出之債權憑証，卻係八十一年四月二十一日到期之支票及八十一年四月十七日發票，八十一年十二月三十一日到期之本票，故縱可認抵押權之移轉有效，且姑不論支票及本票所載之債權是否真正存在，亦因支票及本票所載之債權，並非抵押權存續期間內所發生，顯根本不屬抵押權擔保範圍，而不得主張優先受償。關於戊○○部份：被告戊○○主張己○○向其夫陳盛寶，共借二次款項，第一次在民國七十八年九月間借二百萬，並提出戊○○在七十七年九月九日出售土地之價款為資金證明，嗣後由己○○於八十二年元月十日開具三百萬元之本票乙紙與被告戊○○。惟，被告戊○○所提資金來源證明係七十七年九月間出售土地價款，然本件借款時間在七十八年九月間，二者相距一年，顯見己○○並未向陳盛寶借款；再者，就此三百萬元本票之性質，己○○聲稱係利息，二者所言不符，益見己○○並未向陳盛寶借錢，而係己○○與戊○○串謀虛設債權，意圖使原告無法受償。另被告戊○○主張己○○第二次借款六百萬元係在民國七十八年十二月三十日，並聲稱資金係自竹東農會所提款，惟被告戊○○所提之存摺並非其夫陳盛寶之名義，且時間亦不相符合，足見戊○○所言不實，根本未借款予己○○。據上可知，被告戊○○對己○○並無任何債權存在，抵押權自失所附麗，當然不得參與分配。退萬步言，縱使被告戊○○所主張己○○借款之事非虛，惟該債權均係在戊○○與己○○設定最高限額抵押權之前既已發生之債權，然查抵押權設定契約書無約定最高限額抵押權擔保範圍者，其擔保之對象，僅為將來應發生之債權（最高法院六十二年台上字第七七六號判例參照），本件戊○○與己○○間抵押權設定契約書並未載明擔保範圍，揆之上開判例意旨，渠等之最高限額抵押權擔保範圍自僅限於將來應發生之債權，是戊○○所主張之債權顯非抵押權擔保效力所及，當然不得優先受償，而戊○○亦未具狀聲明參與分配，自不得列入分配表參與分配等語。
三、被告戊○○則以：其對於己○○確有包括訟爭債權在內共九百餘萬元之債權未受清償，且其中就己○○於民國七十八年十二月三十日將其向新竹縣政府標得竹北市縣○段○○○號及同段一八二號土地內各二十坪之持分以六百萬元售予被告之夫陳盛寶，並由己○○立具合夥契約一紙載明收清六百萬元正，嗣因被告之陳盛寶過世，且又傳聞己○○事實上並未購得上開土地，經質諸己○○後，因其自知理屈而於八十年二、三月間同意按四十坪之時價賠還七百二十四萬元予原告，並開具四張支票予被告提示兌領，除其中一張八十八萬元部分業已兌現外，餘款則久未獲償。案經被告多次催索未果，再於八十年五月廿五日以竹東郵局第二二八號存證信函催告無效，乃於五月三十日再次提示支票，並以追訴其刑責警告後，己○○才徵得其兄弟庚○○之同意而分別以系爭不動產為被告設定抵押權，以擔保上開債權之事實，有附呈辯護意旨狀、切結書、合夥契約書、存證信函，原告前此以同一事實證據自訴被告與己○○等共同詐欺、偽造文書刑責，惟經刑事庭調查詳盡而為無罪之判決之刑事判決書，及呈附該刑事卷內之相關證據可資調卷查證。原告空言主張其係假債權云云，顯與乃實不符，殊不足輕採。次查，系爭抵押權確係為擔保上開債權而設定之事實，亦經己○○於八十五年四月十二日檢察官偵查中供證詳實，有附呈偵查筆錄可稽。至於原告所指抵押權設定契約書並未載明擔保範圍包括過去之債權云云，固係事實。但查該抵押權設定契約書亦未載明其擔保之範圍，係以於抵押權設定契約書訂立之後所發生之債權為限。而「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵抑權效力所及。」（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。足見其擔保範圍本就包括訂立抵押契約時已存在之債權乃最高限額抵押權之性質使然，無待於另事約定。況且，法亦迄無明文規定，關於當事人就最高限額抵押權所擔保之範圍係包括設定當時「現在已發生之債權」之基礎關係約定，非以書面為之，或非經登記不生效力。自不因當事人間只為口頭之約定，或因逕信最高限額抵押權本應擔保包括設定前已存在之債權在內之性質而未形諸於文字而受影響等語，資為抗辯。
四、被告丙○○則以：被告己○○係向被告丙○○之先生即訴外人丁○○借款，因伊先生沒錢，始向訴外人陳韻如借錢給被告己○○，陳韻如為求保障才要求設定抵押權，後來因被告己○○沒錢還，丁○○才代己○○還六十萬元給陳韻如，抵押權才移轉給被告丙○○。後來被告己○○陸陸續續借款，共計二百萬元等詞。被告己○○辯稱：伊當時是請訴外人丁○○代伊調二百萬元，丁○○後來找到陳韻如，因她不認識我，所以系爭不動產設定第一順位給訴外人陳韻如，但因只借到六十萬元，伊請丁○○想辦法，後來借到二百萬元後，就將債權移轉給被告丙○○，其中六十萬元還給陳韻如，伊拿一百四十萬元。被告戊○○的先生即訴外人陳盛寶拿三百萬元與伊合買土地，後來又借我六百萬元競選議長，不久陳盛寶去逝，伊一時也無法籌足錢還她，就將房子設定第二順位抵押權給她等語置辯。
五、按最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義，一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院八十七年度台上字第七二七號判決參照）；又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而需約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院八十六年度台上字第二七六九號判決參照）。經查，原告主張本件被告己○○與訴外人陳韻如間所設定之二百萬元抵押權為一般抵押權之事實，業據其提出抵押權設定契約書、土地登記簿謄本為證，而觀之該抵押權之設定契約書，其上雖有存續期間七十九年十月一日至七十九年十二月三十一日止之約定，且土地標示欄之擔保權利金額項下曾出現本金最高限額之字樣，惟擔保權利總金額欄則僅記載新台幣二百萬元，有該抵押權設定契約書附卷可稽，且物權需經登記始生效力，該土地登記簿謄本上記載權利價值為二百萬元，並無本金最高限額之記載，且依據上開說明，一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則仍應以抵押權之設定目的為判斷標準，非謂有存續期間之約定者均為最高限額抵押權；再者，訴外人陳韻如於八十五年度自字第七八號刑事案件審理時供述：丁○○跟我說是要拿給他朋友，說他朋友欠錢，要我借他錢，因為我要買房子，所以只借六十萬元，我向己○○要錢是透過丁○○，丁○○還錢時，我把商業本票還他，他當場撕毀等語（見八十五年自字第七八號刑事案件八十五年六月十一日、八十五年十二月十一日、八十六年三月二十六日訊問筆錄），於本院審理時亦證述：丁○○有以他朋友名義向我借六十萬元，他說要把朋友的不動產給我設定抵押等語（見本院八十七年十月二十八日言詞辯論筆錄），被告己○○於上開刑事案件審理時亦供述：伊透過丁○○向陳韻如借錢，設定二百萬元抵押權，後來他要蓋房子，只借六十萬元，丁○○拿六十萬元給伊，有說是陳韻如的等語（見八十五年自字第七八號刑事案件八十五年六月十一日訊問筆錄），而被告丙○○代理人丁○○亦供述：陳韻如確有於七十九年間經由伊介紹，借款予被告己○○，其原答應出借二百萬元，但嗣因自己須款蓋屋，故僅借予六十萬元，六十萬元由丁○○替被告己○○清償陳韻如（見本院八十九年三月十五日言詞辯論筆錄），是依據其等三人之陳述，該抵押權係因先有陳韻如與己○○間之借款債權存在始設定者，故被告己○○與訴外人陳韻如間所設定之二百萬元抵押權雖有存續期間之約定，然本件係先有被擔保之債權存在，始設定抵押權，應認屬一般抵押權之設定，原告此部份主張堪予採信。
六、次查，訴外人陳韻如確有於七十九年間經由被告丙○○之夫丁○○介紹，借款予被告己○○，其原答應出借二百萬元，但嗣因自己須款蓋屋，故僅借予六十萬元，且設定二百萬元之抵押權，嗣六十萬元由丁○○代被告己○○清償予陳韻如，此業據丁○○於上開刑事案件偵查及審理時供證在卷，並經陳韻如、己○○於上開刑事案件審理時陳明在卷，業如前述，復有被告己○○所有坐○○○鎮○○○段第三七之二四地號土地設定抵押予陳韻如之相關資料及清償證明書在卷可憑，該清償證明書並載明：設定之債權額新台幣二百萬元之抵押權業已如數清償屬實，特立本債務清償證明書為據等語，且承辦被告己○○上開不動產設定抵押權移轉予被告丙○○之代書吳月琴於上開刑事案件審理時亦供證：因己○○缺錢，透過丁○○向陳韻如借六十萬元，丁○○將錢交給己○○，故己○○一開始設定抵押權給陳韻如，其後來有辦陳韻如轉給丙○○抵押權部分，丁○○將錢還給陳韻如，所以約定把抵押權轉給丙○○，是己○○與丁○○二人拿去給陳韻如蓋章．
．．因抵押權移轉需要有債務清償證明，是必要的文件，清償證明書是丁○○要求陳韻如寫的，其辦抵押權設定移轉，大部分都是丁○○及其妻丙○○出面，細節部分都是丁○○出面處理的等語（見八十五年自字第七八號卷第三七五頁），核與丁○○、陳韻如、己○○等人所述相符，足認陳韻如確有透過丁○○借款六十萬元予被告己○○，且己○○已透過丁○○清償此六十萬元之借款債務。
七、次按，抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第八百七十條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性（最高法院六十九年度台上字第三五號判決參照）。查陳韻如借款六十萬元予被告己○○，被告己○○並已清償完畢之事實，既如前述，則原由陳韻如借款六十萬元予被告己○○所設定之二百萬元抵押權，因陳韻如實際僅借款六十萬元予被告己○○，該抵押權所擔保之債權，實際僅六十萬元，超過部分並不存在，且該六十萬元債權，已因清償而消滅，則陳韻如與被告己○○間所設定之二百萬元抵押權亦應隨同消滅。
八、再查，被告丙○○與被告己○○間雖設定有二百萬元抵押權，惟被告丙○○之代理人丁○○於上開刑事案件及本院審理時均陳明：陳韻如原欲借己○○二百萬元，但嗣因陳韻如自己須款蓋屋，故僅借予六十萬元，因被告己○○需款應急，丁○○即以其及兄弟共有之不動產向新竹市第五信用合作社抵押借款貸得二百多萬元，並借款一百四十萬元予被告己○○等語，並經被告己○○於本院審理時陳明在卷（見本院八十九年九月十五日言詞辯論筆錄），即被告己○○與被告丙○○間並無債權債務關係，而係被告丙○○之夫丁○○借款予被告己○○，始將該抵押權設定登記於被告丙○○名下，此觀之被告丙○○對於借款、設定抵押權事宜均不知情，均由丁○○處理等情即可知（見上開刑事案件八十六年三月二十六日訊問筆錄），且據丁○○於上開刑事案件及本院審理時所為陳述，被告丙○○與被告己○○間並無債權關係，均係丁○○與被告己○○間之借貸關係，易言之，丁○○代被告己○○清償陳韻如之款項後，均係丁○○自行借款予被告己○○，與被告丙○○無涉，丁○○與被告丙○○雖為夫妻，然法律上仍屬獨立之個體，且丁○○於本院審理時亦自承被告丙○○與被告己○○間並無債權（見本院八十九年三月十五日言詞辯論筆錄），足認被告丙○○與被告己○○間確無債權債務關係存在，全係丁○○以被告丙○○名義設定該抵押權，是被告丙○○與被告己○○間既無債權債務關係存在，其等所設定之抵押權自屬無所依附。再者，陳韻如與己○○間之抵押權已因主債權六十萬元清償而隨同消滅，自亦無從轉讓予被告丙○○，且陳韻如對於抵押權讓與一節亦均表示並不知情（見本院八十七年十月二十八日言詞辯論筆錄），是被告主張因債權讓與而將抵押權移轉予被告丙○○云云，自不足採。被告丙○○與被告己○○間既無債權債務關係存在，被告丙○○自無請求對被告己○○之財產強制執行列入分配之法律上權利，原告之主張應有理由。
九、原告雖主張被告戊○○與被告己○○間並無債權債務關係存在，被告戊○○不得請求列入分配云云，惟查：
（一）被告戊○○主張其所持用以參與分配之本票債權三百萬元，係源於其夫陳盛寶於七十八年間投資二百萬元與被告己○○共同購買二筆土地（土地坐落於竹北市○○段○○○○號○○○鄉○○段九讚頭小段四八－五地號，當時己○○另找范鎮櫻合夥投資），其後於八十一年十月間因被告己○○上開橫山鄉之土地抵押債務未還，遭法院拍賣，由藍鈞韶拍定取得；另筆土地則於八十一年十一月間因被告己○○積欠鄒政漢債務，乃將該筆土地出售於鄒政漢，經被告戊○○家人發現加以追究（當時陳盛寶已故），雙方乃於八十二年一月間達成協議，由被告己○○以三百萬元賠付被告戊○○，被告己○○並簽發前揭本票予被告戊○○之事實，業據其提出其夫陳盛寶於七十八年九月二十日與被告己○○立具之切結書、上開二筆土地之登記簿謄本、前揭本票影本等附卷足稽，切結書並載明被告己○○向縣政府標得之土地坐落竹北市○○段○○○○○號○○○鄉○○段九讚頭小段四八之五地號土地二筆，願將所有權三分之一讓渡予被告戊○○，實收讓渡金二百萬元等語，並經本院命被告己○○當庭書寫己○○、陳盛寶之字跡互核一致，有該簽名字跡在卷可憑，且被告己○○於上開刑事案件審理時陳稱陳盛寶是隱名合夥，當初是以范鎮櫻名義向縣政府聲請標單共同投資等語，足認原告所為上開二筆土地係移轉登記予范鎮櫻，與被告己○○無涉，上開切結書虛偽不實之抗辯，並不足採，遑論原告於上開刑事案件審理時對於切結書之真正並不否認，且原告對於上開切結書確屬虛偽不實一節，亦未舉證以實其說，僅於上開刑事案件判決確定後空言否認其真正，自無足取。又被告戊○○之夫陳盛寶上開投資二百萬元購買土地之款項，係籌自於被告戊○○出售其所有位於○○鎮○○段竹東小段四二之三地號之土地，亦據證人即被告戊○○之子馮文彥於上開刑事案件審理時證述在卷，並有上開出售土地之登記申請書一份附於上開刑事案件卷內可按。原告雖又主張被告己○○於上開刑事案件審理時與被告戊○○及其子馮文彥所述有不盡相符之處，惟被告戊○○及其子馮文彥就該筆債權之發生原因、資金來源，業已於刑事案件審理時交待綦詳，且馮文彥於八十五年四月十二日在偵查中亦已供證：他（指被告己○○）當時是向其父借錢，第一筆六百萬元是其父直接給付，後來其父過世，就用其母名義參與分配．．．三百萬元不是利息，是另外一筆，其要回去查才知，與第一筆差不多時間，後因土地要賣，他開票在八十二年一月十日的．．．三百萬元是向渠等借的，是要買土地，私下要持分給渠等，持分裡面多少錢，渠等只要付六百萬元，另外三百萬元也是這種情形，當時渠等可能給他二百多萬元，都有憑證，都是合作買賣土地，但是實情如何不清楚，這是其父之事，他在七十九年死亡，三百萬元是另外一筆，有憑證等情在卷；且被告己○○於偵查中亦供稱：這是伊印象中是這樣子，．．．伊與他們的帳拖了很久了，詳細情形伊記不清了，伊在外面的債務有四千多萬元．．．伊實際要回去查一下才知道等語，故尚難因被告己○○負債太多及時隔已久，致記憶模糊，即遽認該筆本票債權為虛偽不實，是原告之主張尚不足採。
（二）被告戊○○主張其所持參與分配之支票債權六百三十六萬元，係被告己○○於七十八年十二月三十日將其向新竹縣政府標得之竹北市縣○段○○○○號及同段一八二地號之二筆土地內各二十坪之持分，以價金六百萬元讓售予被告戊○○之夫陳盛寶，並收受陳盛寶所交付之六百萬元，其後被告己○○於八十年二、三月間同意按四十坪土地之行情，以七百二十四萬元賠付予被告戊○○，並一次簽發支票共四紙（發票日各為八十年二月十日、三月三十一日、四月三十日、五月三十日，面額依序為八十八萬元、二百二十七萬元、二百零九萬元、二百萬元）予被告戊○○收執，以供清償之事實，業據其提出合夥契約、協議書、支票影本等在卷可憑；且被告己○○於偵查中亦供稱：印象中是七十八年向戊○○先生借的，在十一、十二月之間借的，一次拿六百萬元，但當時並沒有設定抵押權，因她先生與伊私交很好，後來她先生七十九年死亡，伊向她及其兒子講，伊說沒有錢還，就把土地房子設定給她了．．．六百萬元是向他（指馮文彥）父親拿的，他父親死後就設定給他家人她先生等語（上開刑事案件偵查卷第四十四頁、四十六頁）；而馮文彥於刑事案件偵審時亦供證：己○○當時是向其父借錢，第一筆是六百萬元，其父直接拿給他的，後來其父過世，就用其母名義參與分配等情無異；經核渠等所述被告己○○有於七十八年間，向陳盛寶拿取六百萬元款項之情悉相符合；且上開款項，分別係被告戊○○之子馮文彥、馮文俊於七十八年十二月三十日各向竹東地區農會貸款三百萬元而來之事實，除據馮文彥於刑事案件審理時及本院審理時證述在卷外（見本院八十七年九月九日言詞辯論筆錄），且有其提出之竹東地區農會出具之貸款證明書影本一紙在卷足憑，業已對資金來源交待明確，且由陳盛寶之子具名貸款，再交由陳盛寶借予被告己○○，尚無違乎常情，原告主張陳盛寶之子有此貸款亦無法證明陳盛寶借款予被告己○○，資金來源有問題云云，衡情尚無足採。被告戊○○確因其夫陳盛寶生前籌款予被告己○○投資合買土地，因而對被告己○○分別享有上開本票及支票債權，其發生原因已分據馮文彥、被告己○○等人陳述在卷；且就三百萬元本票債權部分，其發生時間原在該筆六百多萬元支票債權之前，亦如前述。
（三）被告戊○○對被告己○○分別享有三百萬元及六百多萬元之債權，已如前述；且陳盛寶之繼承人全體已協議由被告戊○○取得該等債權之事實，亦據被告戊○○提出證明書一份、戶籍謄本等附卷足參；而被告戊○○對於該筆本票債權（本票到期日八十二年一月十八日），因被告己○○到期未兌現，即於翌日以竹東郵局存證信函催告被告己○○履行無效後，始聲請裁定強制執行之事實，有竹東郵局存證信函第二七號催告函、支付命令聲請狀及本院八十二年度票字第四九七號民事裁定等影本在刑事卷內可按。至另筆支票債權部分，其中八十八萬元業經提示付款，另八十年三月三十一日（面額二百二十七萬元）之支票，經被告戊○○提示遭退票後，應被告己○○要求，改換八十年四月三十日之同額支票，惟嗣後該三紙支票經被告戊○○提示亦均退票，被告戊○○乃於八十年五月二十五日以竹東郵局第二二八號存證信函催告，未獲置理，又於八十年五月三十日將三紙支票重複提示，仍遭退票，嗣經被告戊○○要求後，被告己○○及其弟庚○○於八十年五月三十日同意提供渠等坐○○○鎮○○○段第三七之二三、二四、二五地號土地，及其上建物，為被告戊○○分別設定四百萬及二百萬元之第二順位抵押權，其後被告戊○○為求其債權能獲確保，乃於八十一年三月間聲請核發支付命令，並經核准，有上開支票、竹東郵局第二二八號存證信函、上開土地及建物之土地登記申請書、支付命令聲請狀及八十一年度促字第一００八號支付命令等影本在刑事卷內可參，而依前揭被告戊○○所採之各項確保債權行為，其時間在先後順序上均相吻合，益足徵其對被告己○○上開支票及本票等債權，確屬真實。
十、按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，此一定範圍之法律關係為最高限額抵押權之基礎關係，至概括最高限額抵押權因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決參照）；而最高限額抵押權所擔保之債權固有一定範圍，但均係生生不息之不特定債權，且其不特定債權以將來債權為常，蓋抵押權設定後，始由基礎關係不斷發生之故，此與普通抵押權所擔保者為現在之債權者不同，惟當事人約定就該基礎關係已生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保，自無不可，此際此項特約擔保之特定債權，自需辦理登記，始為抵押權擔保效力所及（學者謝在全著民法物權論下冊第一五一頁參照）。又抵押權設定契約書無約定最高限額抵押權擔保範圍者，其擔保之對象，僅為將來應發生之債權，故借款及清償日期均在抵押權存續期間前之債權，非最高限額抵押權效力之所及（最高法院六十二年台上字第七七六號判例、司法院七十三年廳民一字第三六六號研究意見參照）。經查，被告戊○○與被告庚○○、己○○係分別於八十年五月三十日設定登記最高限額二百萬元、四百萬元之抵押權，嗣於八十年六月六日將最高限額二百萬元抵押權之債務人庚○○變更為被告己○○，被告庚○○則為義務人兼擔保提供人，有抵押權設定契約書及他項權利變更契約書附卷可稽，觀之該等抵押權設定契約書之記載，並無抵押權擔保範圍法律關係即基礎關係之記載，依據上開說明，即屬概括最高限額抵押權，就擔保債權發生原因之基礎關係未加限定，使擔保債權之特定性全面否定，與現行抵押權之規定（民法第八百六十條、第八百七十條）不符，且債務人與抵押權人間所生一切債權均可能成為擔保範圍，抵押人可能負擔不可預期之債務，對次順序抵押權人亦有弊害，是系爭本票及支票債權雖屬實在，然其抵押權設定並無基礎關係之約定，即無擔保票據或借款或何法律關係之約定，尚難認為有效。再者，上開最高限額抵押權就抵押權擔保範圍亦均未約定並辦理登記，此為被告所不爭，依據上開說明，被告戊○○與被告庚○○、己○○既未約定抵押權擔保範圍及於設定抵押權當時已發生之債權並加以登記，則該最高限額抵押權效力自僅及於設定抵押權後將來發生之債權，而該抵押權存續期間係自八十年五月三十日起至一百一十年五月二十九日止，系爭支票債權之借款及清償日期則均在該存續期間前，此為兩造所不爭，自非抵押權擔保效力所及。
十一、再按，債務人變更時，當事人得約定以原有擔保繼續擔保新債務，且即使當事人約定以原債務之抵押權繼續擔保新債務，抵押權擔保之債權亦已變更，尤其有次順序抵押權之登記者，原債務之消滅足使抵押權歸於消滅，其次順序之抵押權即可遞昇其順序而增加擔保力，如依更改契約約定，使先順序之抵押權繼續擔保新債務，顯然影響次順序抵押權人之利益，自應認為抵押權因更改而消滅，如欲繼續擔保新債務，應重新辦理登記，且由於抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，即使於更改契約同時約定，以原有抵押權擔保新債權者，其約定亦屬無效（學者孫森焱著民法債編總論第七八一頁參照）。經查，被告戊○○與被告庚○○、己○○係分別於八十年五月三十日設定登記最高限額二百萬元、四百萬元之抵押權，嗣於八十年六月六日將最高限額二百萬元抵押權之債務人庚○○變更為被告己○○，被告庚○○則為義務人兼擔保提供人，業如前述，而被告戊○○與被告庚○○間並無債權債務關係，此為兩造所不爭，其等原設定登記之最高限額二百萬元抵押權尚無債權債務存在，嗣被告等人將該抵押權之債務人變更為被告己○○，則因被告庚○○已非抵押權擔保之債務人，原抵押權自應歸於消滅，被告己○○若欲以其與被告戊○○間之債權債務設定抵押權，自應重新設定登記一抵押權，並另行約定抵押權之相關事項，而非沿用被告戊○○與被告己○○間設定之抵押權；且被告戊○○又無法證明其與被告庚○○、己○○間有為以原抵押權繼續擔保被告己○○之債務之約定，依據上開說明，被告己○○與被告戊○○間之最高限額二百萬元抵押權設定自屬無效，縱認有此約定，因最高限額抵押權擔保債權之不特定性，債務人為決定最高限額抵押權擔保債權範圍重要基礎之一，依據上開說明，被告己○○與被告戊○○間之此抵押權未重新登記，而以債務人變更之方式為之，自亦無效。原告主張此債務人變更係經三方同意，為合法有效云云，惟此等債務人之變更影響及於次順序抵押權人之權益，自非三方同意即可以債務人變更之方式達成擔保之目的，自不待言。此外，被告戊○○對於債務人變更係因登記錯誤一節亦未舉證以實其說，自無理由。
十二、被告戊○○對被告己○○雖具有上開本票及支票債權存在，惟其與被告庚○○間並無債權債務關係存在，且其與被告庚○○、被告己○○所設定之最高限額抵押權並無基礎關係之約定，又無抵押權擔保範圍之登記，上開支票債權又係在抵押權存續期間之前所發生，而被告庚○○、己○○與被告戊○○三方約定變更二百萬元最高限額抵押權債務人為被告己○○又不符最高限額抵押權之登記方式，則被告戊○○自不得以上開非抵押權效力所及之債權請求列入分配，原告之主張為有理由。
十三、綜上，被告丙○○、戊○○均不得請求以其等對被告己○○之債權主張抵押權優先受償，則原告請求將本院八十二年度執字第五三七號清償借款強制執行事件，就被告己○○財產拍賣所得價金，不准被告丙○○以二百萬元列入分配，分配表所載被告丙○○之分配金額八十萬三千三百八十一元，應予全部剔除，及就債務人己○○、庚○○財產拍賣所得價金，不准被告戊○○以五百萬元及其利息三十九萬二千三百八十三元列入分配，分配表所載被告戊○○之分配金額三百五十五萬九千二百七十五元，應予全部剔除，即有理由，應予准許。
十四、兩造其餘主張及所提證據經審酌均與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 林南薰右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林淑瑜中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日