臺灣新竹地方法院民事判決 八十六年度重訴字第一七三號
原 告 丙○○○
丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 乙 ○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院八十五年度執字第三四三一號清償借款強制執行事件，就八十九年八月十六日分配表表１編號３，被告第一順位抵押權所列金額新台幣柒佰壹拾萬元部分，應更正為新台幣肆佰萬元，不足額新臺幣叁佰貳拾壹萬肆仟捌佰零陸元，列入表２編號３受償。
確認被告對於原告丙○○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段中興小段一六七、一六八地號土地，及其地上物即九八建號房屋，於八十年一月九日設定之新臺幣肆佰萬元扺押債權不存在，前項所示分配表表２編號４，被告第二順位抵押權新臺幣肆佰萬元部分應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，由原告負擔五分之二。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請確認被告於八十二年九月廿三日為牧佳工程企業股份有限公司向華南商業銀行股份有限公司淡水分行代位清償新台幣柒佰壹拾萬元之法律關係不存在。
（二）請判決台灣新竹地方法院八十五年度執字第三四三一號分配表所載表一第三項被告對原告丁○○第一順位抵押債權新台幣柒佰壹拾萬元及表二第三項所載被告對原告丙○○○之抵押債權（表一分配不足）新台幣陸佰參拾壹萬肆仟捌佰零陸元均應予刪除。
（三）請確認台灣新竹地方法院八十五年度執字第三四三一號分配表所載表二第四項所載甲○○對原告丙○○○第二順位抵押債權新台幣肆佰萬元之法律關係不存在。
（四）前項分配表表二第四項所載甲○○第二順位抵押債權新台幣肆佰萬元應予刪除。
（五）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告接到本院八十六年九月十五日新院文執孔字第三四三一號民事執行處通知及所附分配表，發現其所記載債權人之債權有所錯誤，原告已依法提出聲明異議，本院民事執行處於八十六年十月十五日通知兩造到庭，因債權人等不同意更改分配表，本院民事執行處即通知原告提出分配表異議之訴，因此原告依強制執行法第四十一條規定於法定期間內提出本件分配表異議之訴。
（二）被告主張其代原告向華南商業銀行股份有限公司淡水分行（以下簡稱華銀淡水分行）清償新台幣（下同）七百十萬元，而受讓抵押債權七百十萬元，因此本院民事執行處將分配表表一第三項之抵押債權記載為七百十萬元，有所錯誤，因為華銀對原告所設定第一順位抵押權僅四百萬元，則被告若因代償所受讓之抵押債權亦僅有四百萬元，所以應更正為四百萬元，同時分配表表二第三項所記載「表一分配不足之抵押債權六、三一四、八０六元」也因而錯誤，亦應更正為抵押債權四百萬元。
（三）有關被告主張其對原告具有七百十萬元債權（其中四百萬元為抵押債權）乙節：
１被告與原告丙○○○、丁○○及牧佳工程企業股份有限公司（以下簡稱牧佳
公司）並無任何債權債務關係存在，被告並無依民法第三百十二條規定代向華銀淡水分行清償七百十萬元之理？所以華銀淡水分行所發代位清償証明書有所錯誤，因此華銀淡水分行所發給被告之代位清償証明書，並不具有七百十萬元債權讓與之效力，亦即被告對原告並不具有債權七百十萬元之法律關係存在。
２華銀對原告原具有抵押債權四百萬元（抵押物為新竹縣○○鄉○○段中興小
段第一六五號土地），但因案外人乙○以二千萬元向原告丁○○購買桃園縣○○鄉○○區○○段四七一、四七二地號，及其上房屋成功路二段七二九、七三一號一至四樓房屋，其中二百八十三萬元由乙○代向士林電機公司清償原告所欠之債務，另一千七百十七萬元，乙○主張係以原告丁○○所欠借款一千六百八十三萬六千元予以抵償云云，但丁○○不承認有該借款存在，而乙○也提不出借據，何能証明其對原告具有一千六百八十三萬六千元債權存在。另乙○主張以其妻呂吳秀蘭之取款憑條代原告向華銀淡水分行清償貸款
一、０四０萬元，依法華銀應將代償証明書發給乙○，因系爭房屋已依乙○之指示移轉房屋所有權予呂吳秀蘭，何況乙○因向原告丙○○○借款九百萬元，而答應代向華銀清償九百萬元，並塗銷所有抵押權登記，所以乙○不能以代償証明書向原告主張抵押債權存在。假如華銀淡水分行將乙○代償之一０四０萬元中之七百一十萬元發給代償証明書予被告，由被告來向原告主張其對原告具有第一順位抵押債權四百萬元，而請求參與本院八十五年執字第三四三一號強制執行之分配，顯然有共同違法詐欺及圖利之罪嫌。
３由於被告並未向華銀淡水分行代償七百十萬元（包含四百萬元抵押債權），
華銀淡水分行之代償証明書顯然錯誤，因此分配表表一第三項所載被告第一順位抵押債權四百萬元及表二第三項所載第一順位抵押債權四百萬元等項均應予刪除，不得參與分配。
（四）有關分配表表二第四項，四百萬元第二順位抵押債權部分：查債務人丙○○○將新竹縣○○鄉○○段中興小段167、168地號土地及地上98建號建物（以下簡稱系爭不動產）於八十年一月九日設定第二順位抵押權予被告，原擬向其借款，嗣後因不再借款，被告已將他項權利証書及抵押權設定契約書原本均交還丙○○○，祇是當時原告未即辦理塗銷抵押權登記，而且被告並無原告之債權証明文件，顯然並無撥款予原告之事實。被告在本院民事執行處
86.10.15分配筆錄抗辯所設定之抵押權係由原告辦理，所以他項權利証明書及抵押權設定契約書原本均在原告手中等語，有違常理。退一萬步言，如果係由原告丙○○○辦理抵押權登記，而由丙○○○持有他項權利証書及抵押權設定契約書原本，顯然被告並未將借款交給原告，所以他項權利証書及抵押權設定契約原本才會仍在原告丙○○○手中，而且乙○另向原告丙○○○借款九百萬元，而出據借據九百萬元，嗣於八十一年八月十七日乙○表示同意代向華銀清償九百萬元，並同意塗銷湖口工業區房屋抵押（即本件四百萬元抵押權登記，被告為乙○所使用之人頭）及老梅田四百坪抵押權，因此由丙○○○將九百萬元借據交還乙○，而由乙○出具81.8.17.同意書為証，由此即可証明他項權利証書及抵押權設定契約書原本因無借款而由被告所交還原告。因此分配表表二第四項被告請求就上述抵押物第二順位抵押債權四百萬元請求參與分配，顯無理由，應予刪除。
（五）按民事訴訟法第二百四十七條之確認之訴，係確認法律關係成立或不成立，由於被告主張其對原告具有七百十萬元債權存在，並有如分配表表一第三項第一順位抵押債權四百萬元，及表二第四項第二順位抵押債權四百萬元存在，而原告否認其存在，因此原告有即受確認判決之法律上利益，依法自得提起本件確認之訴，併此說明
三、對被告抗辯之陳述：
（一）關於被告所提出八十年一月七日不動產買賣契約書，載有七張支票面額共一千六百八十六萬三千元一節，係因買受人乙○主張其有七張支票面額共一千六百八十六萬三千元可用以抵付買賣價金，但乙○提不出該七張支票交予原告丁○○，而且買賣契約書並未記載該七張支票之票載日及支票號碼，可見並無該七張支票，何能抵付買賣價金一千六百八十六萬三千元？其實，丁○○與乙○於八十二年十一月六日所訂房屋買賣契約書，該契約書有記載：「另一千七百十七萬元作為清償乙方欠甲方之債務，甲方應退還同等借據憑証返還乙方收回」，並未提及上述七張支票面額一千六百八十六萬三千元之事，可見並無該七張支票之事。事實上在八十二年十一月六日簽訂買賣契約書以前，乙○於八十二年八月卅一日已以其妻呂吳秀蘭在華銀淡水分行所設活期儲蓄存款帳號九四八０八號簽開取款憑條一千零四十萬元，代牧佳公司向華銀淡水分行清償借款，除此之外，乙○對丁○○並無任何其他債權存在，反而是乙○尚欠丁○○房地買賣價金六百七十七萬元（所剩買賣價金一千七百十七萬元減代償一千零四十萬元）。
（二）被告答辯狀第二頁前面倒數第二行記載：「該七張支票仍在乙○手中」，在同狀第二頁反面第六行記載：「故乙○將原告簽發之支票交給甲○○（被告）」等語，又卻在答辯狀第四頁前面第七行記載：「為何在民國八十一年九月，原告將自已不動產出售給乙○抵償債務，換回前述七張支票金額共一千六百八十六萬三千元．．．」等語，可見有關該七張支票之陳述，被告前後所述互相矛盾，所以被告之陳述不能採信。
（三）被告答辯狀第二頁前面第九行記載：「八十年一月九日原告為恐其他債權人查封其不動產，便主動要提供新竹縣○○鄉○○段中興小段一六七、一六八及地上物建號九八即本案分配表表二之土地建物給乙○設定第二順位抵押權四百萬元以及另提供石門鄉田地以共同擔保前向乙○之借款」等語，與事實不符，完全是被告所捏造。
１原告並未如被告所說恐其他債權人查封不動產而主動提供不動產設定抵押予乙○，被告並無証據而濫行主張，殊不應該。
２有關石門鄉田地如係○○○鄉○○段土地，雖有設定一千二百萬元抵押權，
但被告已出具清償証明，可見並未共同擔保被告所謂前向乙○之借款，被告所為主張不實。
３至於○○鄉○○段土地設定第二順位抵押權予被告，是原告丙○○○要向被
告借款，但被告並未交付借款，如有交付借款，請被告提出借據或債權憑証，否則其主張不實。
（四）被告答辯狀第二頁反面第五行記載：「故經與原告協議上述不動產設定抵押權人改登記為被告，依民法第二九四條規定：『債權人得將債權讓與第三人。』故乙○將原告簽發之支票交給被告後，被告與原告已具有債權債務關係，並得依民法第三百十二條以利害關係人地位代位清償原告牧佳工程企業股份有限公司欠華銀淡水分行之借款」等語，與事實不符：
１被告主張原告與乙○協議將不動產改設定為被告名義等語，完全為被告所捏造，因為被告並無任何証據以証其說。
２被告主張乙○將原告簽發之支票交給被告乙節，與事實不符，因為乙○並無
原告所簽發之七張支票，乙○何能將原告所簽發之支票交給被告，為此請被告提出乙○所交給之七張支票，否則其主張根本不實在。
３由於被告並無原告所簽開之支票，所以被告並無民法第二百九十四條所規定
債權讓與之事實，也無以利害關係人之身分，依民法第三百十二條規定代位清償牧佳公司所欠華銀淡水分行借款之權利。
（五）被告答辯狀第二頁反面倒數第二行記載：「被告於八十二年八月間以父親出售土地之款項交給乙○，乙○以被告之名義代位清償牧佳工程企業股份有限公司欠華銀淡水分行之借款，同時取得該行發給之柒佰壹拾萬元代位清償証明書，並無任何如原告所說之違法、詐欺及圖利之情事。至於該代位清償証明書之之真偽，本院民事執行處前已傳華銀淡水分行行員作証訖」等語，均與事實不符：
１依前段所述，乙○並未將支票七紙交予被告，因為被告提不出該七紙支票，
所以乙○並無民法第二百九十四條將債權轉讓予被告之事實，所以被告並非利害關係人，不能依民法第三百十二條規定代牧佳公司向華銀淡水分行清償借款七百十萬元，因此被告所主張八十二年八月間以父親出售土地之款交給乙○等語，應無可能。
２再者，乙○所出具八十二年十一月六日証明書，係証明由乙○以其妻呂吳秀
蘭，設在華銀淡水分行活期儲蓄存款帳號九四八０八號取款條，代牧佳公司清償借款一千零四十萬元，並未提及是代被告清償七百十萬元，可見被告主張不實。
３又華銀淡水分行並未收到被告為牧佳公司代償之七百十萬元，此點亦為被告
所承認，華銀淡水分行卻出具被告代償七百十萬元之清償証明書，顯然違法。縱然本院民事執行處曾訊問華銀淡水分行職員葉連欽供稱確有出具七百十萬元代位清償証明書，但實際上被告並未代牧佳公司清償七百十萬元。
４乙○曾為當時華銀淡水分行襄理，其向原告丁○○購買台北縣○○鄉○○區
○○段四七一及四七二地號土地及其上房屋，乙○要求丁○○將所有權過戶予乙○之妻呂吳秀蘭，其應付丁○○購買上述不動產之部分價金，乙○於八十二年八月卅一日以其妻呂吳秀蘭設在華銀淡水分行活期儲蓄存款帳號九四八０八號取款條金額一千零四十萬元，代牧佳公司華銀淡水分行清償借款，依法代償証明書應發給呂吳秀蘭或乙○，如此原告丁○○才能以所售上述土地及房屋價金予以對抗。豈知乙○利用其為華銀淡水分行襄理之身分，而以被告、呂吳秀蘭、陳伯祥、孫瑜生名義申請華銀淡水分行發給代位清償証明書計陳伯祥六百四十五萬元、甲○○七百一十萬元、孫瑜生九百七十五萬元，有八十二年九月二十日申請書可稽，而實際上被告並未付給華銀淡水分行任何分文，但華銀淡水分行未經詳加考慮，竟然發給被告七百一十萬元代位清償証明書，並將華銀對牧佳公司之抵押債權，及四百萬元第一順位抵押權設定登記均移轉為被告所有，使被告可以行使第一順位抵押債權四百萬元，而原告卻不能以乙○向丁○○購買上述房地應付之價金予以對抗。
（六）被告答辯狀第三頁前面第六行記載：「原告與被告自從八十年一月九日辦理抵押權設定登記至八十六年九月間從未見面亦互不相識」等語，若依此而言，原告與被告既不相識，被告又與原告並無任何利害關係，不可能為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償七百一十萬元，而實際上被告也未代位清償七百一十萬元，所以華銀淡水分行所出具之七百一十萬元代位清償証明書因與事實不符，應無民法第二百九十四條債權讓與之效力。
（七）被告答辯狀第三頁前面第四行記載：「另在此說明前述辦理設定第二順位抵押權手續係由原告之朋友劉文斌所辦，辦妥後所有文件由劉文斌交給原告保管」等語，查第二順位抵押權是否由劉文斌所辦，原告已不記得。事實上，被告並未將四百萬元借款交予丙○○○，所以他項權利証書及抵押權設定契約書仍在丙○○○手中。而且被告並無原告丙○○○之債權証明文件，顯然被告並無撥款予丙○○○之事實。
（八）被告答辯狀第三頁反面第三行記載：「事實上原告已承認以出售觀音鄉區之土地建物抵償乙○之借款，並已換回前述七張支票」等語，與事實不符。查被告所提出之80.1.7買賣契約書已被取消，此有原告所提出買賣契約書最後一行記載「新約成立，舊約無效」，而且被告在其答辯狀第二頁前面第八行也記載：「嗣後買賣雙方因故未辦理產權移轉」等語可資証明。總之，被告所主張「已換回前述七張支票」並不實在，原告特予否認，如果被告主張原告已換回該七張支票，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由被告負舉証責任，如被告無法舉証，其主張不能採信。尤其被告在其答辯狀第二頁前面第九行表示「該七張支票仍在乙○手中」及同狀第二頁反面第六行主張：「故乙○將原告簽發之支票交給被告後．．．」等語，足証被告所主張該七張支票已經原告換回云云，根本是自相矛盾，其主張不足採信。
（九）牧佳公司在七十九年間確因丙○○○罹患重病在醫院開刀，因此牧佳公司之財務調度無人處理，以致財務狀況趨緊而週轉不靈，又因原告所有數億元財產均為不動產，所以才出售部分不動產，就如本件出售予乙○之不動產買賣價金為二千萬元，即是一例。但乙○有代付牧佳公司所欠士林電機公司之債務二百八十三萬元，另以呂吳秀蘭在華銀淡水分行活期存款憑條帳號九四八０八號、金額一千零四十萬元代牧佳公司向華銀淡水分行清償借款，此有呂吳秀蘭取款憑條及乙○証明書可稽。但乙○卻以其襄理之身分，由華銀淡水分行出具七百一十萬元代位清償証明書予被告，顯有偽造文書及圖利他人之犯行。至於牧佳公司所欠彰化銀行大同分行三百餘萬元，也是因當時牧佳公司週轉不靈所發生，目前因與彰銀尚有爭執，尚在訴訟之中。至於乙○向丙○○○所借款九百萬元，係丙○○○之私房錢，因當時牧佳公司向華南銀行借款都是丙○○○在辦理，所以乙○與丙○○○頗為熟悉，當時乙○表示伊為銀行行員每月薪資有限，購買丁○○之房屋在財務方面較為困難，因此丙○○○就以私房錢貸給乙○九百萬元，此事後來為丁○○所知，丁○○至為憤怒，向丙○○○提出離婚之要求，此事恐為乙○所不知，併此加以說明。至於九百萬元之資金來源，事實上丙○○○之私房錢是存放在其父存款中，此次丙○○○為要証明有撥付九百萬元予乙○之証據，曾前往宜蘭要求父親將存款之存摺拿出來，父親則認為目前之存款為其所有，擔心丙○○○將存款提領，因而不交給丙○○○，並甚為生氣，由於父親中風，丙○○○不敢再刺激父親而要求其提出存摺。不過乙○若未向丙○○○借款九百萬元，何須出具同意書？
（十）被告答辯狀第五頁第二行記載：「至於在八十一年八月十七日乙○出具之同意代向華銀清償九百萬元之同意書，是因當時華銀淡水分行已查封即將拍賣，原告正在辦理出售給乙○之觀○○○區段○○段四七一、四七二地號及其上建物，乙○惟恐該不動產被拍賣後，原告所欠款項全部無法收回，故當時繳了九萬餘元，請求銀行撤銷拍賣，並出具該同意書，其中同意代償九百萬元是估計數目」等語，完全是狡辯：
１被告主張為避免其所買房屋被拍賣，因此「當時繳了九萬餘元，請求銀行撤
銷拍賣，並出具同意書」等語，依其文意，似指同意書是交給華銀淡水分行，然查該同意書原本在原告丙○○○手中，而且該同意書並載明「並塗銷湖口工業區房子抵押權及老梅田四百坪抵押權」，顯然與乙○所買系爭房地（觀○○○區段○○段四七一、四七二地號土地及其上房屋）無關。被告主張乙○為請求華銀淡水分行撤銷查封拍賣而出具同意書，完全毫無關係，可見被告之主張不實。
２又當時乙○繳了九萬餘元，華銀淡水分行就撤銷拍賣，顯然有違反一般經驗
法則及銀行催收貸款作業之規定。如果華銀淡水分行因乙○之請求而撤銷查封拍賣，顯然該華銀淡水分行經理羅漢榕有違法圖利乙○，至為明顯。
３尤其乙○在八十一年八月廿二日承諾交付華銀淡水分行九百萬元，並由乙○
親自簽名，可見該九百萬元借款確實存在，顯非估計數目，此有81.8.22同意書可稽，不容乙○濫行否認。
（十一）被告86.12.13答辯 (二)狀「事實及理由」欄二之 (２)段主張：「至於原告所指摘被告與兄乙○、嫂呂吳秀蘭（乙○之妻）以在華銀之存款帳戶之取款憑條向華南銀行清償一千零四十萬元，此為家族間之原因關係（或為信託關係、或兄弟間互調資金、或兄弟共財或兄弟之父因賣祖產而分配於兄弟），要不影響最終確定係由被告之名義向華南銀行代位清償，並由被告取得華南銀行之債權及抵押權」等語。查實際代位清償為案外人乙○，並非被告。又乙○因向丁○○購○○○鄉○○區○○段四七一及四七二地號土地及其上房屋而代位清償，顯與被告無關，被告既非利害關係人不得依民法第三百一十二條規定代位清償，因此與乙○代位清償無利害關係之被告，豈可向華銀淡水分行申請將七百十萬元代位清償証明書發給被告。縱然乙○與被告有信託關係、或互調資金、或兄弟共財或兄弟之父母因賣祖產而分配於兄弟，也只能向乙○請求清償或其他請求，但與乙○為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償無關。又被告在其答辯 (一)狀是主張因父親出售土地之款項交給乙○，乙○以被告名義代位清償，但在答辯 (二)狀卻改稱：「或為信託關係、或兄弟間互調資金、或兄弟共財或兄弟之父因賣祖產而分配於兄弟」等語，顯然前後所陳相互不符。尤其答辯 (二)狀之主張更加不知乙○與被告間之法律關係究為何種？被告都無法提出確切之說明，所以被告所為主張皆是臨訟所捏造之詞，其主張不能採信。
（十二）被告於八十六年十二月廿四日在本院主張：「代償以後，就觀音鄉土地訂立買賣，原告說要取回一千六百多萬元支票，我便向被告要回還給原告」等語，與事實不符，顯然違背一般經驗法則及証據法則。
１原告丁○○與乙○所訂八十二年十一月六日買賣契約，其房地之買賣價金為
二千萬元，乙○除已向士林電機公司代償二八三萬元外，其餘款為一、七一七萬元，有82.11.6.買賣契約可稽。被告主張已在八十二年八月卅一日代向華銀淡水分行代償一千零四十萬元，祗剩下六百七十七萬元尚未給付，則被告主張乙○將一千六百八十六萬三千元之七紙支票向被告取回而返還丁○○，顯然已超過所剩餘款六百七十七萬元，應無可能，所以被告之主張有違一般經驗法則。
２又在八十二年十一月六日乙○與丁○○簽訂買賣契約時，乙○並出具與簽訂
買賣契約同日之八十二年十一月六日証明書，証明乙○已向華銀淡水分行代償一千零四十萬元，顯然並非被告代償一千零四十萬元，可見被告所主張由其代償一千零四十萬元，根本不實在。
３又乙○主張已將一、六八六萬三千元之七張支票已交還丁○○，丁○○特予
否認。依民事訴訟法第二百七十七條規定，主張有利於已者，應負舉証責任。因此請被告或乙○提出丁○○收回上述七張支票之收據或証明，否則其主張不能採信。
四、證物：提出本院民事執行處86.9.15.新院文執孔字第三四三一號通知及分配表、聲明異議狀、本院86.10.15分配筆錄、代位清償証明書、買賣契約書、呂吳秀蘭取款憑條、乙○証明書、乙○同意書、他項權利証書及抵押權設定契約書八十二年九月二十日申請書、八十一年八月廿二日同意書、清償証明書、八十年二月五日清償証明書、甲○○身份証、印鑑証明、甲○○戶籍謄本、八十三年一月二十日清償証明書、乙○同意書、乙○同意書，並聲請向華南銀行淡水分行查明被告有無代償七百十萬元，向臺灣士林地方法院檢察署查明証人羅漢溶於該案中，就本件代位清償事實之証詞。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）華南銀行已將抵押權及其債權讓與被告，此有華南銀行於八十六年八月十三日於本院執行處陳述可稽。依此抵押債權讓與關係，縱使不論後述之代位清償關係，被告亦取得華南銀行之抵押權。
（二）另被告因代位清償，取得華南銀行七百十萬元之債權及四百萬元抵押權應無爭議：
１關於代償之事證，此有華南銀行出具「代位清償證明書」上載明「代位人甲
○○代位清償牧佳工程企業股份有限公司現欠本行部分債務新台幣柒佰壹拾萬元整，特此證明」可證。另外，華南銀行人員亦於本院執行處陳述明確可證。
２以上由被告因代位清償而受讓華南銀行之債權及抵押權，此係被告與華南銀
行及關係人包括乙○、呂吳秀蘭等人間之最終、確定之法律關係，至於原告所指摘被告與兄乙○、嫂呂吳秀蘭（乙○之妻）以在華銀之存款帳戶之取款憑條向華南銀行清償一千零四十萬元，此為家族間之原因關係（或為信託關係、或兄弟間互調資金、或兄弟共財或兄弟之父因賣祖產而分配於兄弟），要不影響最終確定係由被告之名義向華南銀行代位清償，並由被告取得華南銀行之債權及抵押權，因此，就此部分應無爭議。
３除了被告向華南銀行代位清償外，尚有陳伯祥、孫榆生向華南銀行代償，四
人共同出具申請書向華南銀行申請載明「．．．為共同代位清償．．請 貴行依左列金額出具債權讓與證明書及代償證明與代償人（１）陳伯祥六百四十五萬元﹔（２）甲○○七百一十萬元．．」，該申請書呂吳秀蘭亦有具有已非常明確表明由被告代償七百十萬元，而華南銀行亦接受被告代償七百十萬元，不容原告混淆，至於係由乙○出面交涉、由呂吳秀蘭之戶之取款條支付一千零四十萬元於華南銀行，係三方之約定，並不妨礙最終確定由被告與華南銀行成立代償關係以及華南銀行轉讓抵押權。
４其實，被告不只代償七百十萬元，實際上是一千零四十萬元，但因陳伯祥、
孫榆生等人之壓迫，彼等代償較小，卻要求較多之代償證明，致被告只取得七百一十萬元之代償證明，被告已損失三百三十萬元，被告曾因此不公平遭遇，曾向台北地方法院、台灣高等法院、最高法院訴訟請求華南銀行補發三百三十萬元之代償證明，雖因種種原因而敗訴，但無異法院已間接判決確定被告代償金額至少為七百十萬元，不容原告混淆。
５原告所主張「．．．依法華南銀行應將代償證明書發給乙○或呂吳秀蘭」云
云，並非華南銀行與被告、乙○、呂吳秀蘭間之最終、確定之意思表示，原告所指摘，實故為曲解。另更無乙○向原告丙○○○借款九百萬元之事！（請原告指出由何銀行提出九百萬元借款乙○？如有九百萬元借人，自己之牧佳公司為何會倒閉？）
（三）原告提出原證八號主張乙○答應代向華南銀行清償九百萬元，進而謊稱乙○向原告丙○○○借九百萬元．．云云，實屬謊言。蓋：所謂乙○承諾交付華南銀行九百萬元並非最終、確定之法律關係，且也只是概數，同原證八號第５項載明「．．．餘額本金及利息由本人及乙○負責清償」（八十一年八月二十二日），其後事實上由乙○之妻之帳戶以取款條付予華南銀行一千零四十萬元（八十二年八月三十一日），但以上均非最終確定之法律關係，與華南銀行最終確定之法律關係為以被告之名義向華南銀行代償七百十萬元，至於差額三百三十萬元（一千零四十萬元減七百一十萬元），因被陳伯祥、孫榆生占便宜所致。詳言之，乙○之同意書只是整個事件之前半段，乙○談下來的方案，最後改由被告與華南銀行確立代償之法律關係，原告故意將一個故事切成兩個故事，毫不足取。被告最終確定代償，而享有七百十萬元之債權，此係最終確定之法律關係，並有前述確定判決可稽，不容原告抵賴！至於在此最終確定之法律關係形成前，或有時以乙○出面談判、簽字或由呂吳秀蘭之帳戶支付一千Ｏ四十萬元予華南銀行，但因其非關係人（含華銀）最終確定之法律關係，此為談判過程中之必然並不影響最終確定之法律關係之成立！（例如，縱先由乙○同意由呂吳秀蘭帳戶支付，亦可以「信託行為」由其弟被告成為權利人、或以贈與、兄弟調度資金、分產．．等等原因關係而以被告為權利人，不一而足），而當事人間並非具有嚴謹之法律觀念，故前後名義不同，但三方之意思確實最終由被告任權利人，原告之主張毫無足取。
（四）又原告持乙○八十一年八月十七日同意書為由，指訴乙○積欠原告九百萬元，被告為乙○所使用之人頭一節：
１自該同意書以觀，其上載有：「本人（即乙○）願代償牧佳公司欠華銀淡水
分行債務新台幣玖佰萬元整，並請求銀行將觀音工業區房子債權轉讓，並塗銷湖口工業區房子抵押權及老梅田四百坪抵押權」等語，究其原意，乃係乙○為方便日後求償，是以向銀行請求代償牧佳公司債務，以取得銀行對牧佳公司之債權，俾便拍賣求償，並非如原告所稱，向其借款之意，原告惡意刪減匿飾同意書所載文字，曲解文義，意圖混淆。
２又查被告於湖口工業區及老梅田土地所取得者，均係第二順位抵押權，並非
原告所述，於老梅田之四筆田地上取得「第一順位一千二百萬元抵押權」，合先述明。而查該二筆土地抵押權，均係因原告無資力償還積欠被告一千六百八十六萬三千元之債權，為擔保債權，是以主動提供系爭土地及老梅段大丘田小段四筆田地，設定抵押權與被告，並非如原告所稱係為透過訴外人乙○，向被告借款所設。
（五）有關被告取得原告提供三筆不動產設定第二順位抵押權事實如下：被告之兄乙○於七十九年間向親友調度資金借款給原告，並將借款存入原告為負責人之牧佳公司戶頭，經查出其中借款一千一百九十六萬五千五百六十元已穫清償，另一千七百零五萬八千元因未獲清償，故當時乙○持有原告所簽發及背書之七張華南銀行淡水分行帳號一四五四七牧佳公司支票，面額共計一千六百八十六萬三千元整，然因原告無力償還，原告提出以不動產抵償，乙○遂與原告於八十年一月七日簽訂第一次不動產買賣契約，當時原告為擔保欠乙○之借款，及擔保乙○將代償原告欠銀行之代償款，原告願將契約中出售之三筆不動產於辦理過戶前先設定第二順位抵押權給乙○，乙○當時為籌措資金擬出售父親持有之土地以償還欠親友之債務，徵得原告及被告同意後將該七張支票債權及三筆不動產第二順位抵押權均轉讓登記給被告，八十年一月九日及一月十一日辦理設定第二順位抵押權之不動產確有三筆，並非如原告謊稱只有設○○○鄉○○段中興小段一筆是要再向被告借款四百萬元。八十年一月七日原告與乙○簽訂之不動產買賣契約因故未成交，經協議後觀音工業區段之不動產第二順位抵押權一千八百萬元於八十年二月八日辦理塗銷，其餘二筆迄今仍未塗銷。八十年一月被告經由乙○轉讓持有原告所簽發及背書之七張支票面額共一千六百八十六萬三千元債權，加八十二年九月二十三日代償原告欠華銀淡水分行借款七百一十萬元取得代位清償證明書後，合計債權額為二千三百九十六萬三千元，八十二年十一月六日原告與乙○簽訂第二次買賣契約，乙○依約向被告取回原告簽發之七張支票，面額共一千六百八十六萬三千元還給原告，作為買賣價金後，被告對原告之債權額減為七百一十萬元。
（七）八十五年九月原告所有系爭不動產被彰化銀行強制執行，因被告是該標的物之第一順位抵押權人（因代償關係）及第二順位抵押權人，被告持有對原告之債權額自八十年一月九日設定第二順位抵押權起，迄今從未少於七百十萬元，故依法檢具相關憑證參與分配，本院執行處所作分配表雖經過第二次更正，但未影響最終被告應獲分配款之總額，但由於被告所提出之債權憑証為七百十萬元，故建議分配表更正為，將表２編號３所列不足額二百三十一萬四千八百零六元，改列為第二順位扺押權債權額受償。
三、証據：提出不動產買賣契約書、劉文斌名片、八十二年十一月六日買賣契約書、所有權狀、代償証明書、被告代償士林電機公司收回牧佳公司支票、臺灣士林地方法院八十四年度訴字第九七四號、臺灣高等法院八十五年度上字第九二六號、最高法院八十六年度台上字第九四０號民事判決、華南銀行往來明細表、存款憑條等件為証。
丙、本院依職權調閱本院八十五年度執字第三四三一號執行卷。理 由
一、本院八十五年度第三四三一號清償借款強制執行事件，係拍賣原告之不動產為清償，本院民事執行處定於八十六年十月十五日為分配期日，原告於分配期日前之八十六年十月一日具狀向本院民事執行處聲明異議，對被告債權分配金額異議，異議未終結前，於分配期日起十日內之八十六年十月二十日提起本件分配表異議之訴，自係合法，先予敘明。
二、原告起訴主張：被告主張其代原告向華銀淡水分行清償七百十萬元，而受讓抵押債權七百一十萬元，因此本院民事執行處將分配表表一第三項之抵押債權記載為七百一十萬元，有所錯誤，因為華銀對原告所設定第一順位抵押權僅四百萬元，則被告若因代償所受讓之抵押債權亦僅有四百萬元，所以應更正為四百萬元，同時分配表表二第三項所記載「表一分配不足之抵押債權六、三一四、八０六元」也因而錯誤，亦應更正為抵押債權四百萬元，且被告與原告及牧佳公司並無任何債權債務關係存在，被告並無依民法第三百十二條規定，代向華銀淡水分行清償七百十萬元之理，所以華銀淡水分行所發代位清償証明書有所錯誤，因此華銀淡水分行所發給被告之代位清償証明書，並不具有七百十萬元債權讓與之效力，亦即被告對原告並不具有債權七百十萬元之法律關係存在，因此分配表表一第三項所載被告第一順位抵押債權四百萬元，及表二第三項所載第一順位抵押債權四百萬元等項均應予刪除，不得參與分配。有關分配表表二第四項，四百萬元第二順位抵押債權部分：原告丙○○○將其所有系爭不動產於八十年一月九日設定第二順位抵押權予被告，原擬向其借款，嗣後因不再借款，被告已將他項權利証書、及抵押權設定契約書原本均交還丙○○○，祇是當時原告未即辦理塗銷抵押權登記，而且被告並無原告之債權証明文件，顯然並無撥款予原告之事實。退一萬步言，如果係由原告丙○○○辦理抵押權登記，而由丙○○○持有他項權利証書及抵押權設定契約書原本，顯然被告並未將借款交給原告，所以他項權利証書及抵押權設定契約原本才會仍在原告丙○○○手中，而且乙○另向原告丙○○○借款九百萬元，而出據借據九百萬元，嗣於八十一年八月十七日乙○表示同意代向華銀清償九百萬元，並同意塗銷湖口工業區房屋抵押，及老梅田四百坪抵押權，因此由丙○○○將九百萬元借據交還乙○，而由乙○出具同意書，由此即可証明他項權利証書及抵押權設定契約書原本，因無借款而由被告所交還原告。因此分配表表二第四項被告請求就上述抵押物第二順位抵押債權四百萬元請求參與分配，顯無理由，應予刪除。
三、被告則以：依華銀淡水分行出具之「代位清償證明書」，其上載明「代償人甲○○代位清償牧佳工程企業股份有限公司現欠本行部分債務新台幣柒佰壹拾萬元整」等語，且該行承辦人員亦於本院執行處陳述明確，故依當事人之意思被告為代位清償人，至於乙○、呂吳秀蘭與被告為家族間之原因關係，要不影響最終確定係由被告之名義向華南銀行代位清償，並由被告取得華南銀行之債權及抵押權，是理明甚﹔況乙○與被告間之法律關係為何，既與原告及本案無涉，被告自無庸就此舉證。至於被告取得原告提供系爭不動產設定第二順位抵押權事實為，被告之兄乙○於七十九年間向親友調度資金借款給原告，並將借款存入原告為負責人之牧佳公司戶頭，經查出其中借款一千一百九十六萬五千五百六十元已穫清償，另一千七百零五萬八千元因未獲清償，故當時乙○持有原告所簽發及背書之七張華南銀行淡水分行帳號一四五四七牧佳公司支票，面額共計一千六百八十六萬三千元整，然因原告無力償還，原告提出以不動產抵償，乙○遂與原告於八十年一月七日簽訂第一次不動產買賣契約，當時原告為擔保欠乙○之借款，及擔保乙○將代償原告欠銀行之代償款，告訴人願將契約中出售之系爭不動產於辦理過戶前先設定第二順位抵押權給乙○，乙○當時為籌措資金擬出售父親持有之土地以償還欠親友之債務，徵得原告及被告同意後將該七張支票債權及系爭不動產第二順位抵押權均轉讓登記給被告，八十年一月九日及一月十一日辦理設定第二順位抵押權之不動產確有三筆，並非如原告謊稱只有設○○○鄉○○段中興小段一筆是要再向被告借款四百萬元.。八十年一月七日原告與乙○簽訂之不動產買賣契約因故未成交，經協議後觀音工業區段之不動產第二順位抵押權一千八百萬元於八十年二月八日辦理塗銷，其餘二筆迄今仍未塗銷。八十年一月被告經由乙○轉讓持有原告所簽發及背書之七張支票面額共一千六百八十六萬三千元債權，加八十二年九月二十三日代償原告欠華銀淡水分行借款七百一十萬元取得代位清償證明書後，合計債權額為二千三百九十六萬三千元，八十二年十一月六日原告與乙○簽訂第二次買賣契約，乙○依約向被告取回告訴人簽發之七張支票，面額共一千六百八十六萬三千元還給原告，作為買賣價金後，被告對原告之債權額減為七百一十萬元。原告所有之系爭不動產被彰化銀行強制執行，因被告是系爭不動產之第一順位抵押權人，及第二順位抵押權人，被告持有對原告之債權額自八十年一月九日設定第二順位抵押權起迄今從未少於七百十萬元，故依法檢具相關憑證參與分配，本院執行處所作分配表雖經過第二次更正，但未影響最終被告應獲分配款之總額，但由於被告所提出之債權憑証為七百十萬元，故建議分配表更正為，將表２編號３所列不足額二百三十一萬四千八百零六元，改列為第二順位扺押權債權額受償等語，資為抗辯。
四、關於代償七百十萬元部分：「按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。
」，民法第三百十一條定有明文，由上開規定觀之，第三人之清償，債務人若無異議，債權人即不得拒絕，債務人有異議時，若債權人仍願受領，第三人亦得為清，但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，合先說明。被告主張其以第二順位抵押權人即利害關係人之身份，向華銀淡水分行對原告所負債務，代位清償七百十萬元，並承受該行扺押債權之事實，業據提出華銀淡水分行出具載明「茲收到代償人甲○○代位清償牧佳工程企業股份有限公司現欠本行部分債務新台幣柒佰壹拾萬元整，特此証明」之代位清償證明書、扺押權設定契約書、他項權利証明書等件為証（本院卷一第四一頁，原本附於本院八十五年度執字第三四三一號卷一第七一頁至七六頁），証人即該行原承辦人葉連金亦到庭証稱：
該代位清償証明書係該行所出具，被告確有以利害關係人之身分代位清償七百十萬元，並承受該扺押債權之事實，復提出催收款項帳、申請書、華南銀行淡水分行八十二年八月十一日函等件為証（見本院卷二第九頁至二十二頁），並有華銀淡水分行八十七年五月二十五日華淡催字第七六函稱：「．．甲○○代償新台幣七百十萬元」在卷可稽（本院卷一第二一二頁），而被告確係系爭不動產之第二順位抵押權人，亦據本院調閱本院八十五年度執字第三四三一號卷查明屬實（見該執行卷一第十八頁、二十二頁、二十六頁），被告係利害關係人無訛，依前揭說明，債權人華銀淡水分行自不得拒絕其清償，堪信原告主張為真實，應可採信。雖原告辯稱：該代位清償之資金係從被告兄嫂呂吳秀蘭之帳戶內所提領，並非被告之資金，故非被告代位清償云云，惟本件代位償清償係以被告名義為之，且係第二順位抵押權之利害關係人，已如前述，至於被告清償之資金如何來則非所問，被告與其兄嫂呂吳秀蘭間資金往來關係，要不影響其代位清償人之地位，是原告所辯，尚無可採。
五、被告雖代位清償七百十萬元，惟華南銀行對系爭不動產所設定之抵押權為最高限額四百萬元，有系爭不動產土地、建物登記簿謄本可憑（見同上執行卷一第十七頁、二十一頁、二十五頁），復為被告所不爭，是以被告承受之抵押債權應僅為四百萬元，其餘部分自非扺押債權效力所及，從而原告主張本院分配表表１編號３中（按本院於八十九年八月十六日更正分配表），被告第一順位扺押權部分應更正為四百萬元，為有理由，爰判決如主文第一項所示。至於被告超過四百萬元部分（即三百十萬元部分），因被告於八十五年九月十二日聲明參與分配時並未取得執行名義（見同上執行卷一第六十八頁），嗣後亦未就該部份取得執行名義，尚不得參與分配，併此敘明。
六、關於第二順位扺押權四百萬元部分：原告主張被告於系爭不動產上設定第二順位扺押權四百萬元部分，因嗣後並未借款，被告已將他項權利証書及抵押權設定契約書原本交還給原告丙○○○之事實，業據原告提出該他項權利証明書及抵押權設定契約書為証（見本院卷一第二十頁、第二十一頁），被告復自認該他項權利証明書、抵押權設定契約書原本現在原告持有中之事實，堪信原告主張為真，應可採信。雖被告辯稱：該抵押權之設定係由原告辦理，他項權利証明書及抵押權設定契約書原本均在原告手中云云，惟為原告所否認，被告自應就未取得該他項權利証明書之變態事實負舉証責任，被告雖提出案外人乙○借給牧佳公司明細表、存款憑條、不動產買賣契約書等件為証（本院卷二第二十九頁至第五十一頁），惟其提出之上開資金往來証明，未能証明即為該四百萬元之借款，且被告並未取得系爭扺押權之他項權利証明書，亦難証明業已交付該四百萬元之事實，是其所辯自無可信。從而原告主張本院分配表表２編號４中，被告第二順位扺押權四百萬元之抵押債權不存在，應予剔除，為有理由，爰判決如主文第二項所示。至於被告辯稱：其為系爭不動產之第一順位抵押權人及第二順位抵押權人，被告持有對原告之債權額，自八十年一月九日設定第二順位抵押權起，迄今從未少於七百十萬元，請求將第一順位抵押債權分配不足額部分之扺押債權，改列於第二順位扺押債權受償云云，但查：被告之第二順位抵押權系普通抵押權，而非最高限額抵押權，有土地、建物登記簿謄本可參（同上執行卷一第十八頁、二十二頁、二十六頁），按普通扺押權必因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額扺押權，扺押權成立時，可不必先有債權存在不同（參見最高法院七十一年台抗字第三０六號判例意旨），查被告之第二順位普通扺押權係於八十年一月十日設定，而被告於八十二年九月二十三日代位清償，始取得第一順位抵押債權，有上開土地、建物登記簿謄本、代位清償証明書可據，二者所擔保之債權顯然不同，自不得以第一順位扺押權分配不足額部分（即超過四百萬元部分），改列第二順位扺押權受償，是其所辯尚無可取，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉証，經審核後與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 吳上晃右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官 邱明智中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日