臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一二七號
上 訴 人 乙○○被上訴 人 甲○○右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國八十八年九月一日本院竹北簡字第六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬元，及自民國八十八年三月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十五分之七，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣三十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人於民國八十七年十月間，經由訴外人立傑房屋仲介有限公司（下稱立傑公司）之仲介，本欲購買坐落新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號之建物及基地。其並於八十七年十月十八日與訴外人立傑公司簽訂買賣議價委託契約書及承買確認書，同時並開立三十萬元之本票一紙，約明於八十七年十月二十八日十九時前訂立正式之買賣契約，上訴人並於同月二十五日以支付現金三十萬元之方式換回前揭本票。
嗣因上訴人於八十七年十月二十八日下午向交通銀行查詢結果，始知系爭房地為丙建，無法獲得貸款等情。本件契約之成立，係基於詐欺或錯誤之意思表示，故得依法予以撤銷契約；本件上訴人至前開房屋所在地探看時，仲介公司職員林銀翠曾保證系爭基地決非山坡地亦非丙建，致使上訴人信以為真，而同意購買，是仲介公司與被上訴人間顯有共同詐欺之嫌，爰主張撤銷前買賣之意思表示，請求返還該三十萬元。又兩造於八十七年十一月十一日本欲簽約，惟因雙方對主契約內容無法達成共識，故顯係因不可歸責雙方事由而無法簽訂本約，爰依民法第二百四十九條第四款規定，請求被上訴人返還系之訂金三十萬元。
三、證據：援用原審之立證方法外，補提收受沒定確認書及存證信函為證，並請求詢問證人溫倖平及洪宗奇。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：伊自始至終皆係委託仲介公司，並無任何詐欺或隱瞞等情。又雙方欲簽立本約時，上訴人要求系爭買賣需加註保固條款，惟此部分，上訴人於簽訂承買確認書之初並未要求，故上訴人提出此部分之要求，顯不合理。
三、證據：援用原審之立證方法外，並請求訊問證溫仁洲。理 由
一、本件上訴人起訴主張其於八十七年十月間，經由訴外人立傑公司之仲介，本欲購買系爭建物及基地。並於八十七年十月十八日與立傑公司簽訂買賣議價委託契約書及承買確認書，同時並開立三十萬元之本票一紙，約明於八十七年十月二十八日十九時前訂立正式之買賣契約，其並於同月二十五日以支付現金三十萬元之方式換回前揭本票。嗣因上訴人於八十七年十月二十八日下午向交通銀行查詢結果，始知系爭房地為丙建，無法獲得貸款等情。本件預約之成立，係基於詐欺或錯誤之意思表示，爰依法主張撤銷前買賣之意思表示。又雙方亦於八十七年十一月十一日欲簽訂本約，惟因雙方無法就本約內容達成共識，故本約顯係因不可歸責雙方事由而不能履行，爰依法請求被上訴人返還系爭定金等情。被上訴人則以伊自始至終皆委託仲介公司為之，並不知情等語，又上訴人於簽立承買確認書之初，並未要求就系爭買賣標的物需有保固條款之約定，是其於簽訂本約時要求加註並不合理等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其與仲介公司僅就系爭房地成立預約，尚未成立本約，是契約既未生效，則被上訴人應將系爭三十萬款項予以返還云云。經查：兩造於八十七年十月十八日所簽定之承買確認書，雖就買賣標的及價金予已訂明，惟就該確認書第三條「預定民國八十七年十月二十八日十九時，假本公司（即立傑公司）所在簽訂正式買賣契約，買方依法付契稅」載記可知，雙方顯有另立本約之約定，況預約乃約定將來成立一定契約之契約，買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍預為確定，是本件雖有定金之授受，然性質上仍屬預約無疑。至兩造就定金部分，既已約定當作價金之一部，於上訴人不買時，予以沒收（參附於原審之確認書）。而上訴人就系爭房地亦不願買受，本約復未簽訂等情，業為上訴人所自承，是被上訴人依約沒收該筆定金，尚屬有據。故上訴人執契約尚未生效，被上訴人應將定金返還云云，即難謂有理。
三、又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。惟所謂之舉證，係指提出足供法院對其所主張之事實，為有利認定之證據而言。本件上訴人雖主張被上訴人之代理人即立傑公司曾就系爭房地予以保證非山坡地及丙建云云，並舉證人溫倖平及洪宗奇證詞為證，惟上訴人前揭主張業經立傑公司所否認，並抗辯於數次接洽中，上訴人皆未表示不知系爭房屋位於山坡地等情，且審究證人即陪同上訴人偕同仲介人員林銀翠探看房地現場之溫倖平證稱：開車經過一轉彎時，上訴人有問及是否林肯大郡之問題：：至於其他則不清楚等情。證人洪宗奇結證：上訴人曾要求被上訴人於簽約時備妥相關資料，惟被上訴人於簽約當時當場表示全權委託仲介伊不知情等語；難謂被上訴人抑或伊代理人就此有何欺罔之情，是上訴人前揭主張尚非可採。
四、又按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限，民法第八十八條第一項定有明文。又土地使用種類經編定後，應由縣政府公布之（土地法第八十四條參照），人民不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失。上訴人雖另主張其自始即不知系爭房地為丙建，若知此情形，即不會購買，故而依民法第八十八條規定予以撤銷該意思表示。且其曾於八十七年十一月十日至竹都地政事務所查詢系爭土地相關資料，因僅知被上訴人姓名及地址，故地政事務所告知不能查詢，故其無過失云云。惟查本件系爭土地經編定為山坡地保育區丙種建築用地，有被上訴人於原審提出土地登記簿謄本在卷可稽，而上訴人所執前揭抗辯雖與新竹縣竹東地政事務所函文「若不知地號以人名或地址查詢依地籍總歸戶電子處理作業系統辦法第九條規應，不得對外提供」等情相符，此有該所於八十八年十二月二十一日以八八東地所一字第七九四八號函附卷可明。惟訴外人立傑公司陳稱雙方於協談接洽過程中，曾將土地謄本隨同相關資料附予上訴人過目等情，雖為上訴人所否認，惟上訴人所為否認之前揭情事，不僅與房屋仲介之交易習慣不符，且其亦無法就訴外人立傑公司就此事實是否有故意隱瞞之情予以舉證，是訴外人立傑公司之證詞應可採信。又上訴人因其朋友居住於此曾經拜訪過，且亦曾至系爭房地現場探勘數次等情，業為上訴人所自承，是以系爭房地之環境：所乘車輛尚需爬行坡度四十五度之道路始到現場，且系爭房地乃為於高處，可遠眺竹東景觀，亦有原審勘驗筆錄及現場照片存卷可查，是系爭土地位於山坡地上，應極易明知，而無從隱瞞。又本件縱如上訴人所言，於八十七年十月八日欲向交通銀行查詢貸款事宜始知系爭房地係丙建，且於八十七年十一月十日至地政事務所又無從得知相關資料等情為真，惟上訴人既經由與仲介公司數次接洽並經現場探勘，始於八十七年十月二十五日簽訂承買確認書，是其未於簽約接洽過程中查知相關事項，又無從舉證被上訴人就此過程有何故意隱瞞等情，且其復於簽訂預約後始開始查明相關資料。執此，上訴人於簽訂系爭預約時，就其不知系爭房地為丙建乙節顯有過失。故姑不論上訴人是否知情，均不容上訴人主張上開民法第八十八條之撤銷權。故上訴人此部分之主張亦非可採。
五、上訴人復又主張於簽定本約之際，雙方就本約內容無法達成合致，致未簽約，是本件顯係不可歸則雙方事由致不能履行，依照民法第二百四十九條第四款規定，被上訴人應返還系爭定金三十萬元云云。經查：雙方於八十七年十一月十一日，本欲就系爭房地簽訂本約，嗣因雙方就是否加註三十年之保固條款無法取得合意，故未簽訂本約等情，為兩造所不爭執，應信為真實。惟按契約當事人就買賣標的物及總價金等必要之點達成合意，契約即屬有效成立。至於其他之點是否亦為必要之點，端視否雙方有無特別約定。又關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。本件雙方既就系爭契約之買賣標的物及總價金於前開預約中已有合致，且雙方並未就保固條款有何特別約定，雙方即當受該拘束並以該要件成立本約。執此，雙方於簽定本約時，固可另就其他非必要之點如保固條款、付款方式、稅金負擔等為約定，惟衡諸該保固條款未予合致，尚非本件買賣契約之重要內容，且上訴人復未舉證該條款為本約之要素，被上訴人有接受履行之義務，是上訴人以此為由，拒絕簽定本約，尚屬無據，是其主張，不足採信，應予駁回。
六、再按違約金係當事人約定契約不履行時，應支付之懲罰金或損害賠償之預定。又違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文，又違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，此有最高法院四十九年台上字第八０七號判例可參。經查本件上訴人所支付定金三十萬元，雙方約定於八十七年十月二十八日簽定本約，若屆時買方不買，定金沒收，做為違約賠償等情，此有上訴人所提承買確認書足憑，被告於同年十一月十一日未簽定本約，債務不履行不過二週，且本約若係簽定，被上訴人可再獲取價款不過為總價款之百分之十即四十二萬元，且被上訴人迄未就其所受損害情形舉證以供斟酌，其竟請求給付違約金三十萬元，顯然過高，應參照一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，酌減至十四萬元為當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘供擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
台灣新竹地方法院民事第一庭
審 判 長 法 官
法 官法 官右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日~B法院書記官 洪木志~B法院書記官 洪木志中 華 民 國 八十九 年 二 月 十五 日