臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年簡上字第七十五號
上 訴 人 乙○○被 上 訴人 建皇化學工廠有限公司兼法定代理人 甲○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於八十八年五月五日臺灣新竹地方法院竹北簡易庭八十七年竹北簡字第三六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
（一）聲明：⑴求為廢棄原判決，⑵被上訴人應連帶將其以地役權設定在原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段第二一六地號土地東北邊農地內之通行道兩旁圍牆拆除，⑶被上訴人應依照地役權設定設定位置圖之位置通行，⑷願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補陳：⑴被上訴人整闢之地役權通路與原地役權登記位置圖不符，由東偏向西移達
五、六公尺之距離，原審法官履勘現場時，竟附從測量員枉法藉詞拒行實測鑑界，逕以竹北地政事務所原存檔之地役權位置之複丈成果圖偽作為當日之複丈成果圖，原審於言詞辯論時提示該圖予上訴人時，上訴人即已提出異議，要求應以現場實況鑑界為準，惟原審判決竟仍以原地役權位置圖謄繪圖認定被上訴人並無擴展通路面積，據以判決上訴人敗訴，顯有瑕疵。
⑵本院民國（下同）八十九年三月十四日履勘並會同地政人員測量時，竹北
地政事務所測量員未依土地測量實施規則第二六七條「鑑界複丈者，應先以所需鑑界之界址點坐標，與圖根點或可靠界址點之坐標，反算邊長及兩線間之丈角，再於實地測定各界址點之位置」之規定，因而其以敷衍違規複丈之結果，竟與四向周圍鄰地其他地界偏自西邊六、七公尺之距離，測量結果完全不能採信，請求飭令依前開法令補行鑑界複丈，如該地政事務所不依法辦理，請求函請新竹縣政府測量大隊再行複丈。
（三）證據：除援用第一審所提證據外，補提：買賣契約一份為證。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：求為判決如主文所示。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳：被上訴人建皇化學工廠有限公司（以下簡稱建皇公司）於和解後已○○○鎮○○段上枋寮小段二一六之一地號上之廠房輾轉讓予第三人，買賣契約並註明二一六地號土地之通行地役權亦由買受人承受，對其後之廠房及基地取得人亦然，故系爭土地上圍牆之所有權及處分權亦隨同讓與，被上訴人已無權拆除圍牆。系爭土地地役權人現為張明坤等四人，且上訴人於八十年間已將系爭地役權通路以新台幣（下同）五十萬元賣予訴外人賴炫達，賴炫達再將該通路之權利讓與張勝海（即張明坤之父），實無權請求拆除圍牆。
（三）證據：除援用第一審所提證據外，補提買賣契約書二份、土地登記簿謄本一份、現場照片五張為證，並聲請訊問證人張勝海。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊原有坐落新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段第二一六之一號土地，於七十四年八月十二日與被上訴人等達成訴訟上和解，約定將上開土地所有權移轉登記予被上訴人建皇公司，並願將同地段第二一六號土地東北邊道路共計一四三平方公尺為被上訴人建皇公司設定地役權，且協同辦理地役權登記，被上訴人建皇公司在通行道路兩旁得設圍牆及大門並得加鎖；然伊於近日始知被上訴人建皇公司在通行道路兩旁得設圍牆及大門並加鎖之行為，係違反山坡地保育利用條例第九條（按，指八十七年一月七日修正公布前之舊法第九條）及第三十四條等規定，被上訴人甲○○持前開和解筆錄向地政機關辦理地役權登記時，亦曾書立「需役地所有權人具結於供役地地役權設定後，絕不設立圍牆及大門並加鎖，如有違事實及行為，切結人願負法律上一切責任並無條件拆除」，詎被上訴人建皇公司於七十五年七月間獲准地役權登記後，竟擴展通路面積，違背所為切結，在道路兩旁設立圍牆及大門並加鎖，致伊無法通行，有訴請回復原狀之必要，又被上訴人甲○○為共同被上訴人建皇公司之負責人，依公司法第二十三條應負連帶責任，爰請求被上訴人拆除圍牆，並依照地役權位置圖通行云云。被上訴人則以：被上訴人甲○○係被上訴人建皇公司之法定代理人，依法代理該公司與上訴人成立和解，效力應歸屬於該公司，且被上訴人等所為，皆係依七十四年八月十二日所成立之訴訟上和解筆錄辦理，並無不法之處，又被上訴人已將系爭土地之地役權連同地上圍牆之所有權及處分權均讓與他人，被上訴人已無拆除圍牆之權限等語置辯。
二、上訴人主張之事實，固據其提出買賣契約書、和解筆錄、地役權登記聲請書、照片、地籍圖謄本、土地登記簿等為證，惟查：
⑴上訴人請求被上訴人依原地役權位置圖通行部分：
查被上訴人建皇公司依本院七十四年度訴字第一六八一號和解筆錄而取○○○鎮○○段上枋寮小段二一六地號如附圖（Ａ）所示之面積一百四十三平方公尺之地役權，於建皇公司出賣同地段二一六之一地號土地及廠房時，即將上開地役權隨同讓與買受人，其後系爭土地之地役權即隨同二一六之一地號之買賣而依序由潘順發、曾秋華、賴炫達、張明坤等人取得，現上開土地之地役權人為張明坤、張明榮、張明淦、張明杰等四人共有，有被上訴人提出之買賣契約二份及二一六地號土地登記簿謄本一份在卷可稽，被上訴人建皇公司及甲○○既非地役權人，上訴人請求該二人依地役權位置圖通行，顯屬無據。
⑵至於訴請拆除圍牆部分：
①上訴人雖主張系爭土地通路兩旁之圍牆係被上訴人建皇公司所設置，並超過
原地役權位置圖所示之範圍，自應由上訴人負責拆除，惟被上訴人建皇公司辯稱圍牆雖為其設置，惟圍牆之所有權及處分權於讓與地役權時已一併移轉於受讓人，其對圍牆已無拆除權限。經查，依被上訴人所提出建皇公司出賣土地廠房之買賣契約，及證人張勝海提出其與訴外人賴炫達間之買賣契約，均載明買賣標的除二一六之一地號外，尚包括系爭二一六地號之地役權通路在內，另參以通路兩側圍牆設置之用意本係供地役權人通行之使用目的觀之，被上訴人所辯建皇公司已將圍牆之處分權讓與他人應為可採，被上訴人建皇公司及甲○○既無事實上之處分權，上訴人訴請被上訴人拆除，自非正當。
②退步言之，縱認被上訴人建皇公司僅讓與地役權而不及於圍牆之處分權，惟
依本院七十四年度訴字第一六八一號上訴人與被上訴人建皇公司成立之和解筆錄，其和解成立內容第二項已明揭「被告乙○○（即本件上訴人）願將同所（即新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段）第二一六號土地內如附圖（Ａ）部份，為上訴人設定通行地役權，並協同辦理地役權登記，在通行道路兩旁得設圍牆，及大門得加鎖...... （下略）」，上訴人在上開地役權範圍內，即有忍受被上訴人設置圍牆及大門並加鎖之義務。經原審法院於八十七年十月十三日履勘現場並囑託地政人員測量圍牆及通路現況與上開和解筆錄附圖所示（Ａ）部分是否相符，如不符則測繪現況呈圖到院，經竹北地政事務所八七北地所二宏字第四九七一號函謂「本案經於本年十月十三日上午十時會同貴院人員前往實地勘測，經法官指示調閱（七四、七、二五新院隴民勤字第五六○二一號）土地複丈成果圖，是否與現有實地通路相同，經勘測無誤，茲檢送原土地複丈成果圖影本貳份供參」，足認地政人員複丈後認定現有通路與原地役權位置圖相符，乃未另行製作複丈成果圖，而逕以本院七十四年度訴字第一六八一和解筆錄附圖之地役權位置圖送院。惟上訴人以地政人員未實際施測，原審遽認被上訴人並未擴張通路面積之事實認定有瑕疵為由提起上訴，本院再於八十九年三月十四日履勘現場，並囑託測量人員測量通路及圍牆坐落位置、面積，並套繪於七十四年度訴字第一六八一號和解筆錄附圖，查明二者是否相符，測量結果仍認坐落於二一六地號上現有通路面積為一四三平方公尺，與七十四年度訴字第一六八一號和解筆錄附圖面積相符，有竹北地政事務所八十九年三月二十日北地所二字第一○二五號函所附複丈成果圖一份在卷可稽（如附件），上訴人雖以地政人員未依土地測量實施規則第二六七條之有關鑑界複丈之規定辦理（上訴人引用之該條文，係八十七年二月十一日修正前之原條文，已不再適用），請求竹北地政事務所另派員複丈，或由新竹縣政府測量大隊複丈，惟所稱鑑界者，係指鑑定界址或經界不明之情形（見現行地籍測量實施規則第二０四條規定），本件係測量二一六地號內部通路之位置及面積，不涉及二一六地號與鄰地界址之糾紛，上訴人主張地政人員未依鑑界複丈之程序辦理，複丈成果圖不可採信云云，顯不足採，且本件標的先後由二位不同之測量人員測量，結果均相同，核無再行測量之必要。依上所述，被上訴人所辯建皇公司在上訴人前開第二一六土地上之通行道路，及所設圍牆以及大門加鎖等，實與上訴人間於七十四年度訴字第一六八一號民事訴訟事件審理中所為之和解契約內容無違，亦無何擴展通路面積之事實，堪信為真。
③上訴人另主張本院七十四年度訴字第一六八一號民事訴訟事件上訴人與被上
訴人建皇公司成立之和解筆錄第二項所載，被上訴人得在通行道路兩旁得設圍牆，及大門並得加鎖之舉，違反山坡保育條例第九條及第三十四條等規定，該和解應屬無效；及被上訴人於辦理地役權登記時，於地役權設定聲請書備註欄註記「需役地所有權人具結於供役地地役權設定後，絕不設立圍牆及大門並加鎖，如有違事實及行為，切結人願負法律上一切責任並無條件拆除」字句，自不得反於該切結內容再設置圍牆及大門加鎖云云。惟按七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第九條規定：在公有或他人山坡地內不得擅自墾殖或占用（本條於八十七年一月七日修正公布之新法，已移列為第十條，並增加不得從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用之規定）；第三十四條則為在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物行為之罰則；所謂擅自墾殖或設置工作物，必以自始無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，自與「擅自」之要件不符，最高法院八十六年度台上字第五○八五號判決亦宣示相同意旨，可資參考。本件上訴人所有前開第二一六地號土地，編定使用種類固為山坡地保育區，有土地登記簿謄本在卷可憑，然而被上訴人建皇公司既係依兩造於訴訟上所成立之和解內容，在原告土地上之通行道路兩旁設置圍牆，於其大門加鎖，且經鑑測亦無何擴展通路面積之情，則被上訴人建皇公司在上訴人土地上設置工作物通行，係得上訴人同意且與約定無違，顯非擅自為之，與右揭山坡地保育利用條例規定並無違背甚明。另被上訴人建皇公司雖於通行地役權設定聲請書備註欄註記絕不設立圍牆及大門並加鎖之字句，有該設定登記聲請書影本附卷足稽，然由該地役權設定登記聲請書表意之對象乃竹北地政事務所，及係由被上訴人建皇公司片面所為註記諸點觀之，尚難遽認已發生兩造合意改定前開訴訟上和解內容之效力，上訴人自不得以此拒斥被上訴人建皇公司在其供役土地上設置圍牆及加鎖之權利。被上訴人於通行道路旁置圍牆及大門加鎖等行為，既以與上訴人間於訴訟上所為之和解為據，並無違約、違法之事實，上訴人自應受其拘束，不得恣意請求被上訴人建皇公司拆除圍牆，回復原狀，共同被上訴人甲○○為建皇公司之負責人，對於建皇公司前開適法行為，自難認有何違反法令致他人受有損害，而應與公司負連帶賠償之責，上訴人所述均不足採信。
三、綜上所述，上訴人請求被上訴人應連帶將其以地役權設定在原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段第二一六地號土地東北邊農地內之通行道兩旁圍牆拆除，並依照地役權設定位置圖之位置通行，均非正當，應予駁回，上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依據，應併予駁回，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸一一審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳國成~B 法 官 魏瑞紅~B 法 官 彭洪英右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日~B 法院書記官 蘇綉霞