臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度簡上字第七十六號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 丙○○○○○○
設法定代理人 丁○○ 住訴訟代理人 王彩又律師右當事人間請求房屋定期租賃事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十日，本院八十七年度竹簡字第七０二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）先位部分：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十五萬六千元，及自民國七十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位部分：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十五萬六千元，及自民國七十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：先位聲明部分：
（一）租賃，雖就出租人無所有權之物，亦得成立。惟並不因出租人為無所有權人，即排斥民法第二百四十六條規定之法律效力及其適用。故本件被上訴人於締約時，既非租賃契約標的（即幼幼托兒所房地及其經營權）之占有使用人，亦非所有權人，則被上訴人係以不能之給付為契約標的，不亦明乎！故系爭契約以不能之標的為交付者，縱非無效之契約，斷不可能推得已履行之結論。
（二）否認於本院八十年度自字第一０三號乙案中之部分筆錄，否認系爭標的有依法交付之情形，實際上，被上訴人並無出租私立幼兒托兒所之權能，又不能為合法之給付或合法移轉該托兒所之占有及經營，且依系爭契約，乃依私立托兒所設置辦法立案之私立幼幼托兒所，為給付之標的，法律上為不可分之給付標的，故就契約而言，幼兒所之經營權與其使用中之房地，為法律上不可分之債，是焉有經營權不能交付，而幼兒所使用之房地可以交付之情形。
（三）固不否認七十九年十一月二十九日新竹市政府社福字地九二五三號函之真正，惟該函並不能證明被上訴人已將權利予以移轉。且被上訴人就此部分，亦無法舉證，故訴外人許靖華既仍為該托兒所之合法經營權人，復為該托兒所使用中房地之合法占有使用人，即不容有併存、重疊之經營人及占有使用人存在。故系爭契約既為無效，被上訴人所受領之租金當屬不當得利，爰依法請求被上訴人前所給付七十七年全年、七十八年一月至九月之租金共計十五萬六千元並加計之遲延利息。
備位聲明部分：
如前所言，本件契約係以不能之給付為標的，上訴人既先為給付租金且已為同時履行抗辯權之行使，被上訴人於收受上訴人請求依約給付之存證信函後，為免不能給付之責任，乃強為終止契約。故本契約既因不能之給付而無效，在法律上亦當無終止權，本件契約理應未合法終止。是因被上訴人遲未履行前揭義務，遂以函文解除系爭租約，故被上訴人應負有回復原狀之義務，爰依民法第二百五十九條規定請求被上訴人返還所受領之租金十五萬六千元及遲延利息。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：先位聲明部分：
（一）上訴人於系爭契約訂立後，已將出租之房地交付上訴人使用收益，亦將該托兒所之經營權及一切設施場地交由上訴人經營使用，每期學童之學雜費亦由上訴人收受等情，亦經上訴人於刑事案件中所自承，故被上訴人實已履行交付系爭租賃物之契約義務。
（二）將幼幼托兒所負責人名義變更為乙方（即上訴人）名義部分，被上訴人人亦早已依約將該托兒所負責人名義變更為上訴人，此有新竹市七十九年十一月二十九日（七九）府社福字第九二五九三號函足稽，縱上所言，被上訴人既已履行契約義務，豈有不能給付之情，故上訴人所言，顯無理由。
（三）又上訴人既自承於七十七年五月二十五日以幼幼托兒所負責人名義行文新竹市政府，新竹市政府亦予受理核辦，即可證托兒所負責人確已申請變更上訴人名義，並經主管機關核備。故被上訴人既已履約，何云給付不能？備位聲明部分：
承前所言，被上訴人既已履行契約義務。而因上訴人曾遲延給付租金達二期以上，被上訴人依法定期催告並終止租約之事實，有存證信函可證，且兩造租約於八十年一月十日終止之事實，亦經本院八十二年度訴字第四三六號返還無權占有確定在案，且為台灣高等法院八十四年度上字第四九四號認地在案。是上訴人主張解除契約回復原狀，亦無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出新竹市政府函件。
丙、本院依職權函詢新竹市政府社會科有關系爭托兒所變更負責人之資料及調閱本院八十年度自字第一０三號卷。
理 由
壹、先位聲明部分：
一、本件上訴人主張兩造於締約時，被上訴人既非幼幼托兒所房地及其經營權之占有使用人，亦非所有權人，則被上訴人係以不能之給付為契約標的，當有民法第二百四十六條規定之適用。且依據契約，係依據私立托兒所設置辦法下，以該託兒所為給付之標的，在法律上為不可分之給付標的，是既為法律上不可分之債，焉有經營權不能交付，而幼兒所使用之房地可以交付之情形。再本件所謂負責人變更之約定，依社會之通念，實為變更創辦人之謂，系爭托兒所之創辦人既仍為訴外人許靖華，何來履約之有，是爰依不當得利之法律關係請求上揭款項等語。被上訴人則以系爭契約訂立後，已將出租之房地交付上訴人使用收益，亦將該托兒所之經營權及一切設施場地交由上訴人經營使用，每期學同之學雜費亦由上訴人收受等情，亦經上訴人於刑事案件中所自承，故被上訴人實已履行交付系爭租賃物之契約義務。且有關契約約定將托兒所負責人名義變更部分，被上訴人亦早已履行，故上訴人所言顯無理由情，資為抗辯。
二、按民法第二百四十六條第一項之所謂不能之給付，係指客觀之不能，即訂立契約時，該給付就任何人而言皆無法為之，苟僅債務人無法給付，而其他人尚得提出者，則屬主觀不能，尚非該法所定契約無效之範疇。經查，本件系爭契約，被上訴人所應履行之項目有二：一為給付租賃物供上訴人經營使用，二為同意將系爭托兒所負責人名義變更為上訴人，此有雙方所定之房地租賃契約書附於原審卷可參。是審酌上揭給付性質，尚非任何人均不能給付，故揆前所述，系爭契約尚非民法二百四十六條第一項所定契約無效之範疇。況所謂不能之給付，當以債務不能履行為前提，若債務人已依約履行，即無所謂給付不能之問題。執此，本件所應審究者，當係被上訴人是否已就契約部分已為履行；（一）有關履行租賃物部分，被上訴人業將該托兒所之經營權及一切設施場地交由被上訴人經營使用，每學期學童之學雜費等亦由上訴人收受之事實，業經上訴人於本院八十年度自字第一０三號，自訴李壽林等人詐欺乙案中，陳述於簽訂系爭租約後，已將租賃標的物之房地，全部交伊經營使用，幼幼托兒所亦交伊經營，由伊收取學費等情，復經證人林愛雲供陳在卷，業據本院調閱上揭刑事卷核閱無訛（參本院八十年自字第一０三號刑事卷第二十九頁正、反面），且復經台灣高等法院八十年度上易字第六一六五號刑事判決予以認定，執此，被上訴人顯已依約履行租賃契約之義務。是上訴人所執前詞並空言否認前揭筆錄之真意即不足採。
（二）再就約定同意負責人名義變更之部分：被上訴人已依約履行事實，有新竹市政府於七十九年十一月二十九日七九府社福字第九二五九三號函財團法人中華福音道路德會稱：乙○○○為幼幼托兒所之負責人等情，有該函在卷可稽。且上訴人於七十七年五月二十五日，自已幼幼托兒所負責人之名義行文新竹市政府，呈報該所新任所長黃慶鑽之資料，亦有該函影本附卷足參。上訴人雖辯以上揭函文無法直接證明確有履行變更負責人乙事，且係因上訴人單方面向主管機關陳報為托兒所負責人，致主管機關有上揭七九府社福字第九二五九三號函云云，惟本院參以上訴人於本院八十二年勞訴字第七號事件中自承於七十七年五月二十五日以其名義發函新竹市政府之原委稱：「係因當時許靖華說要我們自己去辦就好，要我們當負責人。：：而許靖華叫我們用自己名義出去，所以才用原告（即上訴人）名義」等情，此業經台灣高等法院八十三年勞上字第二五號民事判決所審認，顯與上開說法前後不一，故其此部分之抗辯非可採信。況退步言之，觀諸系爭租賃契約第八條既約定「於租賃期間甲方（即被上訴人）『同意』將幼幼托兒所負責人名義變更為乙方（即上訴人）名義」，是被上訴人於此變更負責人部分，僅負「同意」之義務，而此同意之義務，必上訴人對其請求為同意之時，被上訴人始需履行，故上訴人既未舉證何時請求被上訴人同意，即難謂被上訴人於此有何不履行情事。
（三）綜上所陳，系爭租賃契約既經被上訴人履行，即非以不能之給付為標的，皆為有效成立之契約。從而，被上訴人受領十五萬六千元租金部分，即屬有法律上之依據。上訴人依據不當得利之規定請求上開款項及利息部分，尚屬無由，應予駁回。
貳、備位聲明部分：上訴人復另主張系爭契約係以不能之給付為契約標的，被上訴人應無契約終止權，故其既於八十六年七月九日解除系爭租約，爰依法主張解除契約回復原狀之法律效果，請求前述款項云云。經查：系爭契約有效成立，並經被上訴人履行契約義務等事實，已詳如前述。而被上訴人因上訴人曾遲延繳付租金達二期以上，經被上訴人依法定期催告並終止租定約等情，有被上訴人於七十九年十二月二十四日以台北郵局第三十九支局第二０五一號存證信函定期催告，於八十年一月十日終止系爭租約等之存證信函附於原審卷可參，且兩造租約關係業經合法終止之事實，亦經本院八十二年訴字第四三六號返還無權占有房屋確定判決、台灣高等法院八十四年上字第四九四號確認法律行為不存在判決所審認，有該判決附於原審卷可憑。故兩造間之租賃關係既於八十年一月十日終止而不存在，上訴人自無從就業已消滅之租賃契約予以解除。從而，上訴人主張依據解除契約回復原狀之法律規定請求上開金額及利息，亦屬無據，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，均無庸再予審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十六 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
審判長法 官
法 官法 官不得上訴中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日~B法院書記官 洪木志