臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第十二號
原告即反訴被告 台灣省政府林務局新竹林區管理處法定代理人 乙○○右 一 人 行政院農業委員會林務局新竹區管理處承受訴訟人法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○
庚○○被告即反訴原告 丙○○○訴訟代理人 戊○○
丁○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號三樓右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒萬貳仟貳佰零肆元及自民國八十六年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳萬肆仟元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應將坐落新竹縣尖石鄉國有竹東事業區一二五、一二六林班如附圖所示面積五點七八公頃之林地返還原告。（二）被告應給付原告新台幣（下同）十二萬一千九百零三元及自民國（下同）八十六年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告於四十二年十二月三日向原告承租坐落於新竹縣尖石鄉國有竹東事業區一
二五、一二六林班，如附圖所示面積五點七八公頃林地（下稱系爭造林地），用作造林，並簽訂台灣省國有林事業區出租造林契約書，被告並承諾保管原在林地留存之柳杉、杉木、松共計一七六株保管木，被告亦另立有保管書。詎被告於八十二年間申請註銷保管木，經原告於八十三年六月間派員會同被告前往現場調查保管木留存情形，發現被告八十二年間於奉准砍伐造林木作業期間，擅自砍伐保管木五株，經予實施材積調查及拍照存證，另外發現保管木柳杉、杉木、松等九十四株遺失；而被告於八十三年十二月二十六日申請函亦自稱「承租人自民國四十二年承租至今，依法依約管理造林木及保管木，應盡善良管理人之職責，依法對於未受有報酬的保管木遺失可不必負法律上的責任」、「此由誤伐的保管木現況皆成空洞腐朽得知」等情，顯然承租人即被告了解保管木有消失及擅伐（即承租人未經申請核准擅自砍伐）情形，另被告於八十三年一月二十二日申請函亦稱「保管木因枯死病死風倒等自然災害而減少，非保管人所能防止。倘因盜伐而減少，亦非保管人所能阻止」等語，顯然被告並未盡保管前開保管木之責任導致其枯死、病死，且於枯死、病死、風倒、遭誤伐時，亦未盡通報原告之責。且被告明知伐木區有保管木存在，仍僱工伐木，伐倒保管木後又任令工人將保管木與其他造林木為同一之處理，足見其伐倒之行為，絕非誤伐。
（二）又按原告與被告簽訂之「國有林事業區出租造林契約書」第十二條約定「本契約書未定事項，承租人完全依照台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法及林務局有關法令辦理」；查國有林事業區出租造林地管理辦法第三條第一項第五款、第八款規定，擅自砍伐林木及原有林木，情節重大者，得終止租約並將其地上物收歸國有，如有損失，租地造林人應依約賠償，就其他違反該辦法之規定或契約者，亦得終止租約，地上物收歸國有，如有損失，租地造林人應依約賠償；同辦法第四條第一項第五款、第六款亦分別規定租地造林人應預防及驅除有害動物及病蟲害，保管林務局指定之有用樹或特種母樹，為防止誤伐、盜伐或濫墾，並報請協助取締等情。則依據上述，被告不僅擅伐原有林木，且對原有林木未盡保管之責，依照前開說明，原告自得終止租約收回出租之林地，是原告乃於八十七年二月二十六日通知終止租約收回林地點交界址，惟原告拒絕到場點交，仍繼續占有租賃物。
（三）被告未盡保管之責遺失保管木九十四株，經查定價金九萬三千一百一十二元，擅伐杉木五株經查定價金為二萬八千七百九十一元，合計十二萬一千九百零三元，經多次通知被告限期賠償，被告均拒絕繳納，原告再於八十六年九月十一日以存證信函發函限期繳納，屆期被告仍拒絕繳納。
（四）綜上所述，被告違反兩造簽訂前開出租造林契約所約定之義務，依據國有林事業區出租造林地管理辦法之規定，原告得終止租約收回林地，而原告亦經依法終止，則兩造間之租賃關係自已消滅，被告即應返還前開承租之租賃物，爰依民法第七百六十七條之法律關係請求被告返還前開租賃之林地。又被告依照租地造林契約負有保管原有林木防止盜伐、誤伐之義務，則雙方對此一部分訂有委任契約，是原告自應依契約約定即依照國有林事業區出租造林地管理辦法之規定，以善良管理人之注意，負起保管、防止誤伐、盜伐之義務，詎被告不依約履行，擅伐保管木五株並任其遺失九十四株，自屬有過失，而致原告受有損害，自應負賠償之責，該保管木之價金經原告查定為遺失保管木九十四株九萬三千一百一十二元，擅伐保管木五株二萬一千九百零三元，爰依前開契約之約定及民法第五百三十五條、五百四十四條法律關係，請求被告賠償上開損失及自八十六年十月十六日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息。
（五）杉木之樹齡達十五年係屬可砍伐利用之情形，其實百年以上之杉木亦所見多有，至被告抗辯可依國有林事業區出租造林地管理辦法第十二條辦理，惟此亦係待被告提出申請，另被告就遺失之保管木亦未報備。
（六）另查系爭租地造林契約係由兩造所締結，造林木之伐採權，係被告專屬，被告並應負責管理維護，至被告與訴外人即伐木商徐金明之間發生何種契約，均係其內部事項，伐木商之砍伐行為必須聽從被告之指示，是被告仍應本於承租人之義務，對擅伐林木事宜，應負全部責任。又被告於四十二年承租前開造林地，地上原有林木柳杉、杉木、松樹，並為原告之上級機關台灣省政府林務局列為造林樹種，出租林地時即以該等樹種為有用樹種，以現況點交，並由被告立具保管承諾書，列明樹種、樹齡、株樹、材積等，則被告自應履行契約責任，負責保管，是被告辯稱所保管者並非有用樹種，而係超齡腐朽之障礙木云云，亦不足採。
（七）八十三年六月間原告派員調查保管木遺失情形，九十四株遺失保管木，已無跡可循，乃依台灣省政府林務局規定，遺失之保管木，按山價追賠，其材積以附近同樹種同樹齡之平均樹高及胸徑為基礎辦理，即以現場仍留存保管木材積及擅伐五株保管木腐朽空洞比例，計算遺失保管木材積，自無不合。雖原告無從證明保管木係於何時遺失，惟六十九年訂約之際，前開遺失之保管木既已存在，被告並簽訂契約，足見上開保管木係於被告保管時滅失，其危險負擔自應由被告承受。至現存之保管木六十二株，因被告無意價購砍伐，乃則由被告繼續保管；而被告既已承諾保管，自應防止誤伐、盜伐之情事。
（八）且查兩造間就系爭林地訂有租賃契約，惟就租地內原有有用林木一七六株部分，則委請被告予以保管並加以管理，此部分實兼具委任契約之性質，並非寄託關係；蓋林木不斷生長，非固定不變之物，因樹木成長而價值亦隨之提高，與一般寄託物之性質迥異；另性質亦係有償，因被告除保管外，另亦同時承租前開林地植樹，被告所得享有者乃承租該林地並依規定伐採分收之權利，所負者則為保管系爭保管木之權利，亦即保管系爭保管木之義務與其伐採分收之權利，具有對價之關係，從而被告抗辯前開保管原有之保管木係無償，僅負重大過失責任云云，亦不足採。又兩造於六十九年訂立租約時，系爭保管木之保管義務，既已列為契約之約款，是時並經被告同意訂立，且經七十八年未變動任何約款情形下續租九年，足見被告已肯任其負有保管義務。
（九）台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第十二條係必須承租人提出申請標售或議價，若上開方式均不可行，始准許承租人砍伐，且保管木與造林木之大小非常顯著，不可能會有所誤伐，已屬於擅伐，原告自得終止租約，另被告遺失保管木達九十二株，亦屬情節重大，是原告亦以此為由主張終止租約。
（十）保管木於兩造簽訂租地造林契約時即存在，五十六年間因發現未將保管木列入，即請求當時之承租人立據保管，其後經分割承租人並變更為被告，乃又於六十九年間以現場調查之狀況由被告簽具保管書，而七十八年續約時被告亦未曾表示異議。
三、證據：提出出租造林契約書（含附圖）影本一份、保管承諾書影本一份、每木調查表四份、被告八十五年十二月二十六日函影本一份、被告八十三年一月二十二日申請函影本一份、台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法一份、原告竹東工作站八十七年二月二十六日公函影本一份、原告八十六年九月十一日存證信函影本一件、地價證明書一份、主伐申請書影本一份、採運許可證影本一份、台灣省政府林務局八十三年一月五日公函影本一份、查定書影本二份、查定表二份、查定明細表二份、標準工作量詳查表、租地造林木國有林產物處分價金查定書影本一份、租地造林保管木「國有林產物處分價金查定書」影本一份、八十一年及八十三年森林主副產物市價調查表影本一份等為證，並聲請會同行政院農業委員會林務局農林航空測量所測量人員至現場履勘並測繪承租之具體坐落位置及面積。
乙、被告方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告否認有如原告主張有擅伐保管木之情事，該五株保管木係因購買造林木之業主為興建載運木材之運道而誤伐；且如原告所屬竹東工作站之公函亦表示作業工人於事後曾向該工作站報備等情，而被告之造林木於八十一年一月三日即出售他人，並訂有買賣契約書，被告自無僱工砍伐杉木之必要。且伐木商亦自認係其誤伐並願付罰款，足可證明砍伐保管木之工人並非被告所僱用；被告確無擅伐保管木之行為，自無賠償責任。又原告依據兩造之出租造林契約第十一條約定，作為請求賠償擅伐五株保管木金額之依據，惟前開第十一條約定係針對未經許可擅自砍伐造林木之約定，並非指保管木，是原告自不得以山價之三倍或二倍加以請求。
（二）又被告雖就有遺失保管木九十四株之事實不否認，惟原告應就前開遺失之原因確係基於被告之重大過失而造成之事實負舉證責任，惟原告並未就此舉證證明，則被告就保管木遺失部分自亦無賠償責任。原告雖引用台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第十六條規定為依據，惟該規定係針對造林木受損害時之規範，並未包括保管木。又保管木交付保管時並未點交，亦未交付每木調查表，無法計算遺失保管木九十四株之材積，竟依前開原告主張之擅伐五株之材積推算，據此推斷遺失保管木之價金達九萬餘元，亦屬無據。
（三）又原告指定超齡腐朽之台灣杉木為保管木，違反前開管理辦法第四條、第十二條規定，蓋保管林應限於指定之有用樹或特種母樹，然而超齡腐朽之台灣杉木並非有用樹；另據行政院農業委員會公函所示，如租地造林地內殘留之超齡腐朽台灣杉木確無繼續存在之價值及必要，且無點交保管，為增進造林效益，可以申請砍伐等情，嗣原告所屬竹東工作站亦函覆現存保管木六十四株同意以造林障礙木處理，一併查價交由被告於主伐時處分，又因前開擅伐五株之保管木皆呈空洞腐朽情形，作業工人無意願處分，又其作業採運期將至，建請對現存保管木以留存現場仍交被告保管等情；足見原告指定之保管木並非有用樹，不應指定為保管木。又杉木超過十五年，即屬超齡，經過十餘年後，其樹齡就更老，而被告所植之造林木約八千株，經原告之查定價格總價不過一百一十五萬元，惟遺失之保管木僅九十四株，原告卻要被告賠償如此多金額，實屬不合理。
（四）另參諸主管機關之函釋，保管木必須具備三要件，即未便處分之有用樹木、貴重木、母樹，然而原告指定之保管木不僅未具備三要件外，且係杉木商主伐造林木時，不要而殘留於造林地內之超齡腐朽台灣杉木，足見原告此項與被告之保管約定，顯違反上級主管機關之規定。
（五）又原告計算遺失保管木之價格亦毫無根據，因造林木樹齡二十年，材質良好，惟保管木超齡約五十年，材質腐爛不堪，毫無價值，每株之查價於會勘前平均為三千三百六十五元，而造林木每株僅九十元，是保管木比造林木貴三十七倍之多，會勘後保管木每株之查價為九百九十元，亦比造林木貴十一倍，至為離譜。
（六）另前開保管書係於六十九年與租地造林契約同時簽訂，惟七十八年兩造續租時，並未再簽具保管書，足見該部分保管契約是否仍有效即有疑義。
（七）另原告對於相同是租地造林者之方式亦顯有不同，有向原告租地造林者，並未進行造林，反而違約種植檳榔、茶葉、果樹，原告非但未予終止契約，反而給予鼓勵續約，而被告僅係誤伐保管木，卻遭到終止租約，顯失其平。
三、證據：提出竹東工作站八十四年一月十九日公函影本一份、造林木買賣契約書影本一份、伐木商徐金明存證信函影本一份、郵政匯票影本一份、竹東工作站八十三年四月二日公函影本一份、台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法一份、行政院農業委員會八十七年一月十七日公函影本一份、竹東工作站八十三年一月十九日公函影本一份、竹東工作站八十四年一月十九日公函影本一份、台灣省政府林務局四十四年六月十八日令影本一份、採運許可證影本一份、竹東工作站八十三年十二月二日公函影本一份、伐木商徐金明切結書一份、前台灣省政府林務局八十三年一月五日公函影本一份、剪報影本一份、獎勵造林實施要點一份為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：求為判決反訴被告應給付反訴原告十一萬五千元。
二、陳述：
（一）基於被告於本訴之所述，原告依法本不應將杉木等指定為保管木交由被告保管，則前開保管木就被告造林而言，自形成造林障礙木，並造成被告造林木之損害，反訴被告自應負寄託人之賠償責任，賠償反訴原告依據造林木買賣契約價額百分之十即十一萬五千元之損害。
（二）基於前開於本訴之所述，反訴被告於指定保管木時有違上級主管機關之規範，其後又違反前開國有林事業區出租造林地管理辦法第四條、第十二條之規定，是其指定保管木乃為濫用職權、違法行政之行為，並損害反訴原告之造林木，自應負損害反訴原告造林木之賠償責任。
三、證據：引用本訴所提出之證據。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）查前開承租林地上原有林木柳杉、杉木、松樹，並為原告之上級機關台灣省政府林務局列為造林樹種，出租林地時即以該等樹種為有用樹種，以現況點交，並由被告立具保管承諾書，列明樹種、樹齡、株樹、材積等，則被告自應履行契約責任，負責保管，自不能復謂此保管之保管木妨礙其造林。且兩造簽訂契約時，並無任何跡象顯示保管木為造林障礙木，反訴原告亦未加以爭執，是被告自應就系爭保管木係屬於造林障礙物之事實，負舉證責任。且系爭保管木如確有障礙，反訴原告亦應證明障礙係在簽約之前即已發生，否則如障礙係在簽約之後始發生，此乃反訴原告經營管理不善所致，而不得向反訴被告主張損害賠償。又反訴原告主張依據造林木買賣契約百分之十價金乙節，亦未舉證以為證明。
（二）且查兩造間就系爭林地訂有租賃契約，惟就租地內原有有用林木一七六株部分，則委請反訴原告予以保管並加以管理，此部分實兼具委任契約之性質，並非寄託關係；蓋林木不斷生長，非固定不變之物，因樹木成長而價值亦隨之提高，與一般寄託物之性質迥異，另性質亦係有償，因反訴原告除保管外，另亦同時承租前開林地植樹；從而反訴原告主張該保管木影響其造林木生長，而依寄託關係請求賠償云云，實屬誤會。又縱令兩造存有寄託契約，保管木與造林木可共同生長成林，反訴原告如擬採伐，亦有契約及相關規定可資遵循，尚無反訴原告主張有民法第五百九十六條所定之情形，是反訴原告請求反訴被告給付十一萬五千元並無法律上之依據。
三、證據：引用本訴所提出之證據。理 由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張被告向原告承租系爭造林地，用作造林，並簽訂造林契約書，被告並承諾保管原在林地留存之柳杉、杉木、松共計一七六株保管木，詎被告於八十二年間申請註銷保管木，經原告於八十三年六月間派員會同被告前往現場，發現被告於八十二年間擅自砍伐保管木五株，另保管木柳杉、杉木、松等九十四株遺失，此均係被告未盡保管前開保管木之責任導致，亦未盡通報原告之責，且被告明知伐木區有保管木存在，仍僱工伐木，足見其伐倒之行為，乃係擅伐；參諸前開造林契約第十二條約定，依照台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法及林務局有關法令辦理，而國有林事業區出租造林地管理辦法第三條第一項第五款、第八款規定，擅自砍伐林木及原有林木，情節重大者，得終止租約並將其地上物收歸國有，如有損失，租地造林人應依約賠償，就其他違反該辦法之規定或契約者，亦得終止租約，地上物收歸國有，如有損失，租地造林人應依約賠償；同辦法第四條第一項第五款、第六款亦分別規定租地造林人應預防及驅除有害動物及病蟲害，保管指定之有用樹或特種母樹，為防止誤伐、盜伐或濫墾，並報請協助取締等情，而被告不僅擅伐原有林木，且對原有林木未盡保管之責，依照前開說明，原告乃於八十七年二月二十六日通知終止租約收回林地，惟原告拒絕到場點交，仍繼續占有租賃物，原告自得本於民法第七百六十七條之法律關係請求被告返還前開租賃之林地；而遺失保管木九十四株，經查定價金九萬三千一百一十二元，擅伐杉木五株經查定價金為二萬八千七百九十一元，合計十二萬一千九百零三元，自亦得依前開契約之約定及民法第五百三十五條、五百四十四條法律關係，請求被告賠償上開損失及按法定利率計算之遲延利息；又系爭保管木柳杉、杉木、松樹等，為原告之上級機關台灣省政府林務局列為造林樹種，並於出租林地時以現況點交，則被告自應履行契約保管責任；九十四株遺失保管木，其材積以附近同樹種同樹齡之平均樹高及胸徑為基礎辦理，即以現場仍留存保管木材積及擅伐五株保管木腐朽空洞比例，計算遺失保管木材積，且六十九年訂約之際，前開遺失之保管木既已存在，足見危險負擔應由被告承受；另被告保管系爭保管木亦係有償，因被告亦同時承租前開林地植樹，享有依規定伐採分收之權利，與保管系爭保管木之義務具有對價之關係，從而被告抗辯前開保管原有之保管木係無償，僅負重大過失責任云云，亦不足採；至於台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第十二條係必須承租人提出申請標售或議價，若上開方式均不可行，始准許承租人砍伐等情。被告則否認有如原告主張有擅伐保管木之情事，並抗辯該五株保管木係因伐木商為興建載運木材之運道而誤伐，伐木商亦自認上情並願付罰款，足可證明被告確無擅伐保管木之行為，自無賠償責任；又原告依據兩造之出租造林契約第十一條約定，作為請求賠償擅伐五株保管木金額之依據，惟前開約定係針對未經許可擅自砍伐造林木之約定，並非指保管木，是原告自不得以山價之三倍或二倍加以請求；又被告雖就有遺失保管木九十四株之事實不否認，惟原告應就前開遺失之原因確係基於被告之重大過失而造成之事實負舉證責任，惟原告並未就此舉證證明，則被告就保管木遺失部分自亦無賠償責任；又保管木交付保管時並未點交，亦未交付每木調查表，無法計算遺失保管木九十四株之材積；又原告指定之保管木並非有用樹，不應指定為保管木，而被告所植之造林木約八千株，經原告之查定價格總價不過一百一十五萬元，惟遺失之保管木僅九十四株，原告卻要被告賠償如此多金額，且保管木超齡約五十年，材質腐爛不堪，毫無價值，每株之查價卻遠比造林木昂貴，亦至為離譜；且前開保管書係於六十九年與租地造林契約同時簽訂，惟七十八年兩造續租時，並未再簽具保管書，足見該部分保管契約是否仍有效即有疑義等情置辯。
二、原告主張被告向原告承租系爭造林地，用作造林，並簽訂造林契約書，被告並承諾保管原在林地留存之柳杉、杉木、松共計一七六株保管木，詎原告於八十三年六月間派員會同被告前往現場，發現其中保管木五株遭砍倒，另保管木柳杉、杉木、松等九十四株遺失之事實，業據提出出租造林契約書（含附圖）、保管承諾書為證，並經本院會同行政院農業委員會林務局農林航空測量所測量人員至現場履勘屬實，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告有擅自砍伐保管木五株及前開遺失保管木之行為，均屬原告依約得終止之事由云云，被告則否認有前開擅伐保管木之情事，另辯稱前開遺失保管木亦不能認為終止租約之事由等情，是本件首應探究者為被告究有無擅伐保管木之行為，又前開行為是否構成終止兩造造林契約之事由，另遺失保管木部分，是否亦為終止租約之事由。
三、按依據兩造簽訂之前開租地造林契約第十一項後段固有「未經許可擅自砍伐林木者，˙˙˙˙蓄意擅伐情節重大者，並得終止租約及將其地上物收歸國有」之約定；另依前開契約第十二條約定前開契約未定事項，承租人即被告同意依照台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法及林務局有關法令辦理，而前開管理辦法第三條第一項第五款亦規定擅自砍伐原有林木情節重大者，得終止租約，並將其地上物收歸國有等情，是茍有擅自砍伐保管木而情節重大者，自足構成終止租約之事由。惟查被告既否認有擅伐保管木五株之情事，原告自應就被告之所為已構成此部分終止租約之事由即有擅自砍伐原有林木情節重大之事實負舉證責任。原告固主張八十三年間會同被告現場調查保管木留存情形，發現被告八十二年間於奉准砍伐造林木作業期間，保管木有五株遭砍伐，而該五株保管木遭砍伐，並未向原告申請許可，自屬於擅伐云云；被告對於前開五株保管木遭砍伐雖不否認，惟辯稱其已將造林木出售伐木商，係伐木商僱工興建載運木材之運道而誤伐，伐木商誤伐後，亦有立即向原告所屬之竹東工作站報備，並願負責賠償等情，業據提出竹東工作站八十四年一月十九日公函、造林木買賣契約書、伐木商徐金明存證信函、郵政匯票等為證，原告對於前開五株保管木遭砍伐後有向其所屬竹東工作站報告，並願表示賠償等情，亦不否認，是茍被告確有擅伐之情事，何以伐木工人於砍伐後立即向原告報告並表示願意賠償，亦與常情不符，是前開所為是否屬於擅伐，已非無疑。雖原告主張前開遭砍伐之保管木，被告並未事先向原告申請砍伐，自屬於擅伐云云；惟所謂擅伐係明知其係保管木，而故意加以砍伐，此觀兩造前開契約第十一項後段限於須「蓄意」擅伐且情節重大者之約定自明；而保管木未向原告申請而遭砍伐，其原因可能係誤伐、擅伐，甚至可能係遭人盜伐，並不能據此即證明係屬擅伐；且查被告就前開承租系爭造林地之造林申請主伐並獲原告許可後，乃於八十二年七月五日與訴外人徐金明簽立造林木買賣契約書，將系爭造林地之造林樹木以一百一十五萬元出售予徐金明，依前開買賣契約書第一條、第六條約定，保管木並不在買賣之範圍，且同契約第七條更約定徐金明應在砍伐許可之範圍內作業，不得有越界誤伐或其他違法之行為，有主伐申請書、採運許可證、造林木買賣契約書等在卷可按，則被告既已將系爭造林地所植之造林木出售予他人，並於契約內約定購買造林木之伐木商保管木並不在約定買賣之範圍，且不得有誤罰或其他違法行為，而系爭造林地廣達五點七八公頃，被告於出售前開造林木後，衡情亦無從隨時監督伐木工人之採運情形；復查訴外人徐金明僱用之伐木工人於將保管木五株伐倒後，除有即向竹東工作站報告外，另有將誤伐之情形告知被告等情，亦有原告所屬竹東工作站八十四年一月十九日八十四東政字第０二一八號函及徐金明存證信函、伐木商徐金明切結書各一份在卷可考，是被告辯稱因造林木出售訴外人徐金明，因徐金明所僱伐木工人進行索道作業不慎誤伐保管木等情，尚堪採信。雖原告主張保管木之樹齡高於造林木，顯可加以分辨云云；惟基於前述，前開砍伐保管木者，係購買造林木之伐木商徐金明僱用之工人所為，被告既已於契約明定保管木不在買賣之範圍，且從事砍伐採運不得有誤伐或其他違法行為，而被告亦無從對徐金明僱用之工人時時加以監督；另前開伐木工人於砍伐保管木後立即有向原告所屬之工作站報告，則縱伐木工人對於前開砍伐者屬於保管木有原告所主張之不確定故意，惟亦難謂係屬於前開所稱之「蓄意擅伐」自明。另雖被告與訴外人徐金明前開簽訂造林木買賣契約並不能影響兩造間前開租地造林及保管木保管契約之約定，亦即不能免卻被告就保管木之保管義務，惟被告究有無蓄意擅伐之行為，仍應就具體情事觀察，參諸前述，已難謂被告有蓄意擅伐之行為；且被砍伐之保管木僅有五株，係因集材索道作業而砍伐，砍伐後復有向原告報告，則整體觀之，亦無從認被告上開所為已符合情節重大之情事，從而原告基於兩造租地造林契約第十一項後段及臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第三條第一項第五款之規定終止租約，自屬於法不合，不應准許。
四、原告復主張被告另有遺失保管木九十四株，亦符合臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第三條第一項第八款約定終止租約云云。惟按臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第三條之規定固係規範得由原告一方終止與租地造林人間之租約之情形，惟該條第一項第一款至第七款分別規定（一）契約成立後滿一年，無正當理由尚未開始造林者（二）造林完成期限屆滿，造林面積不及總面積二分之一者（三）造林完成期限經准延長，期滿仍未按造林計畫完成造林者（四）造林完成期限屆滿後，因撫育保護不周，無成林希望者（五）擅自砍伐造林木及原有林木，情節重大者（六）濫墾、盜伐或竊取森林主副產物，收受、搬運、寄藏及故買贓物，或違反規定種植農作物者（七）擅自轉讓或轉租者等，足見其中第一款至第四款係針對造林之目的本身未能達成所為之規範，第五款至第七款則係租地造林人之重大違反約定甚至違反法令之積極作為自明；至同條項第八款雖係「其他違反本辦法之規定或契約者」之概括規定，惟在解釋上其違反之該辦法及契約之程度，應與其餘各款之情形相當。原告固主張依據前開管理辦法第四條第一項第五款規定，租地造林人應預防及驅除有害動物及病蟲害，同條項第六款則規定為為防止誤伐、盜伐或濫墾，並報請協助取締等情，而被告違反上開規定造成保管木遺失，依照前開說明，原告自得終止租約收回出租之林地云云；被告雖就遺失保管木乙節並不否認，惟否認上開遺失之保管木係其違反前開規定所致；查兩造就前開遺失之保管木共同至現場會勘時已未發現任何現象可循均不爭執，則縱有遺失保管木之事實，惟其造成遺失之原因為何即有所不明；原告雖謂被告如發現遺失保管木應即向原告報告云云；惟基於前述，租地造林人之報請協助取締之義務僅限於防止誤伐、盜伐或濫墾之情形，是遺失保管木茍非基於誤伐、盜伐或濫墾所致，參諸上開規定，被告縱未報告，尚難認係違反前開規定；又原告亦未舉證被告有未採取預防及驅除有害動物及病蟲害導致保管木遺失，是亦未符合該款之規定；且參諸前述，縱被告有違反前開管理辦法第四條第一項第五款、第六款之行為，則其單純未事後報請取締及未採取預防及驅除有害動物及病蟲害之不作為，其違反該辦法之行為，亦顯與同辦法第三條第一項其餘各款規範之情形程度有別，亦無從即據此終止租約。原告雖另主張被告依約應保管指定之有用樹或特種母樹，卻造成九十四株保管木遺失，亦違反同辦法第四條第一項第八款之規定云云；惟查就保管木部分所得終止租約之事由，依據前述，同辦法第三條第一項第五款已規範限於擅自砍伐情節重大之情形，則第三條第一項第八款之「其他違反本辦法之規定或契約者」，是否包括遺失保管木之情形，而屬於得由原告逕行主張終止租約，已非無疑；縱令仍包括之，因遺失保管木顯比擅伐保管木之情節輕微，而擅伐保管木尚須情節重大始得終止租約，則遺失保管木若仍得由原告主張終止租約，其遺失之情節應更為重大始得為之，而基於前述，本件遺失保管木之原因究係為何，原告並未舉證以為證明，另原告亦未就被告遺失保管木九十四株究係如何情節重大為任何說明，自無從僅以被告遺失保管木九十四株即得以主張終止租約。從而，原告主張被告有違反臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第三條第一項第八款「其他違反本辦法之規定或契約者」之規定，主張終止租約，亦屬無據。
五、本件被告之所為既未符合得由原告片面主張終止租約之事由，是雖原告有於八十七年二月二十六日通知終止租約，亦不發生終止之效力，從而原告主張兩造之租約業已終止，進而主張被告無權占有系爭林地，因而本於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被告應將系爭造林地返還原告云云，自屬無據，應予駁回。
六、次應審究者為被告就前開遭砍倒之保管木五株及遺失之保管木九十四株是否應負賠償責任。被告雖辯稱該五株保管木係因購買造林木之伐木商徐金明僱工為興建載運木材之運道而誤伐，該砍伐之工人並非被告所僱用，被告自無賠償責任云云。惟查被告與原告簽立前開造林契約書之同時另有簽具保管木保管承諾書，承諾負責保管承租土地範圍內之原有林木，此為被告所不爭執；另據兩造簽訂之前開租地造林契約第十二項約定依照臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第四條第一項第八款規定，被告亦應保管林務局指定之有用樹或特種母樹，則被告自有依約負責妥善保管該保管木之義務；雖被告與訴外人即伐木商徐金明之間另有簽訂造林木買賣契約，惟被告對於原告就前開保管木之保管義務並未因而減輕或免除，被告對於伐木商砍伐及採運造林木之過程仍應注意防止對保管木之損害，縱原告得另基於侵權行為等法律關係對伐木商之砍伐行為請求負損害賠償責任，惟被告因前開未盡保管義務之債務不履行責任仍然存在，亦即原告自仍得基於前開保管承諾書及租地造林契約之約定向被告請求就該五株保管木砍伐造成之損害負賠償責任，是被告此部分所辯並不足採。
七、被告雖另辯稱原告指定超齡腐朽之樹木為保管木，並非有用樹或特種母樹，違反臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第四條、第十二條規定云云。查被告承諾保管之保管木分別為柳杉一株、杉木一百五十六株、松十九株，而被告租地造林之樹種有杉木、柳杉、桂竹、梧桐等，有前開造林契約書及保管承諾書各一份在卷可按；則柳杉、杉木均屬被告之造林樹種，自屬有用樹，否則兩造簽訂之前開租約，何以會約定此為造林樹種，另松樹之樹齡甚高，且不論就地理景觀或本身之實用性而言，亦應認係有用樹種；且被告簽具之前開保管承諾書亦記載臺灣省政府林務局之核准日期及字號，足見被告承諾保管之保管木均屬指定之有用樹自明，從而被告辯稱前開指定之保管木並非有用樹種云云，並不足採。又諸如柳杉、杉木、松樹等其樹齡甚至可高達上百年，此眾所周知之事項，而被告立具承諾書保管時，其中柳杉之樹齡約二十二年，杉木之樹齡約三十年，松樹之樹齡約三十年，亦有前開承諾保管書在卷可按，則被告簽立保管書時，前開保管木顯非屬於超齡之老樹自明，至被告辯稱前開保管之保管木於立據保管時均已屬腐朽云云，業為原告所否認，被告亦未舉證以為證明，是此部分所辯亦不足採。雖前開管理辦法第十二條就造林地內之原有林木有規定處理之方式，惟參諸前述，前開指定之有用樹，既可交由租地造林人承諾保管，租地造林人甚至依據前開管理辦法第四條第一項第八款負有保管之義務，則前開同辦法第十二條之規定，自係指未符合前開指定保管之有用樹或特種母樹之原有林木而言，並非謂業已指定保管之有用樹亦應必須依照前開規定辦理，否則該辦法第四條第一項第八款豈非具文。被告雖又辯稱依據行政院農業委員會公函所示，如租地造林地內殘留之超齡腐朽台灣杉木確無繼續存在之價值及必要，且無點交保管，為增進造林效益，可以申請砍伐等情，而系爭保管木原告並未點交，且已屬超齡腐朽之老樹，被告自無保管之義務云云；惟查原告就前開保管木未予點交之事實予以否認，而依據被告立具之前開保管承諾書所示，被告保管之保管木，除分別記載樹種、樹齡、株數外，另並詳載其材積，茍未進行點交，何以會為上開詳實之記載，且被告既已立具保管，而承租多年亦未表示異議，是前開保管木自已完成點交事宜，從而前開行政院農業委員會公函，自無從作為被告無庸負保管義務之依據。被告復以原告所屬竹東工作站已同意現存保管木六十四株以造林障礙木處理，另前開五株遭伐木工人砍伐之保管木皆呈空洞腐朽情形，足見原告交付被告之保管木確係超齡腐朽之數木云云；查原告所屬之竹東工作站雖於八十三年一月十九日以八十三東政字第一九三號函通知現存之保管木六十四株同意以造林障礙木處理，惟此原告所屬之竹東工作站依據被告所提出申請處理前開現存之保管木六十四株而為之函覆，自無從作為原告於六十九年交付被告保管系爭保管木時即屬於造林障礙木之證明；至前開五株遭砍伐之保管木，經兩造至現場會勘固發現該五株保管木有空洞腐朽之情形，惟前開砍伐之時間為八十二年，而被告承諾保管系爭保管木之時間為六十九年間，前後已相隔十三年，則前開空洞腐朽之情形亦可能係被告於保管期間所生，並無從證明被告立具保管時，前開保管木均屬腐朽之超齡老樹，是被告此部分所辯亦不足採。
八、被告復辯稱前開保管書係於六十九年與租地造林契約同時簽訂，惟七十八年兩造續租時，並未再簽具保管書，足見該部分保管契約是否仍有效即有疑義云云；惟查前開租地造林契約與保管承諾書固係於六十九年同時簽訂，惟因前開租地造林契約有期間之約定，即自六十九年二月二十日至七十八年二月十九日，而保管承諾書則無期間之約定，而依據該承諾書第三項所示，出具保管承諾書者係記載造林人，簽署欄部分則係記載承租人丙○○○等情，有前開造林契約書及保管承諾書在卷可按，足認前開保管承諾書係隨同租地造林契約而存在自明；復查兩造於續租時，係直接在原本之租約更改租賃期間，並未另行簽訂租地造林契約書，而保管承諾書既然本無期間之約定，而兩造之前開租地造林契約既然繼續存續，則前開保管木之保管契約自應隨之繼續有效，是並無重行訂立之必要，從而被告此部分之所辯亦不足採。
八、至被告所辯原告應就被告遺失保管木之原因說明其有重大過失，否則被告自無庸就該部分保管木之遺失負損害賠償責任云云。惟基於前述，被告承諾保管系爭保管木乃係附隨其承租系爭造林地而存在，並非僅係單純保管系爭保管木，且樹木係不斷生長，非固定不變之物，是被告除加以保管外，另尚須進行相關管理之工作，以防止保管木有枯死、病死，甚至遭盜伐、誤伐、擅伐之情事，而被告之所以承諾保管，乃係同時承租系爭造林地植樹，進而得享有者依規定伐採分收之權利，是前開保管系爭保管木之契約，其性質並非無對價，從而被告抗辯其僅就重大過失負責任云云，自屬無據。復按債務不履行之舉證責任，只要債權人證明債之關係存在，債權人因關於債之履行而受有損害，即得請求債務人負債務不履行之責任，如債務人主張損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。查本件債務人即被告既已將承諾保管之保管木九十四株遺失，對於債權人即原告自發生損害，被告自應對原告負債務不履行之責任，而被告復未就前開損害之發生係不可歸責於其本身之事由所致，從而原告請求被告就前開遺失之保管木所生之損害負舉證責任，亦屬有據，應予准許。
九、本件被告既應就前開遭誤伐之保管木五株及遺失之保管木九十四株負債務不履行之損害賠償責任，是次應探究者為原告所得請求損害賠償之範圍為何。原告主張前開五株遭砍伐之保管木，依其與被告現場會勘結果，扣除空洞腐朽部分所餘之材積為六點八四五立方米，其中可利用之材積為四點七九立方米，合計市價為二萬零六百九十二點八０元，扣除生產費用六千二百九十七點四六元，亦即價金合計為一萬四千三百九十五元（元以下四捨五入）等情，亦據提出查定書及價金查定表各一份為證，亦為被告所不爭執；惟就前開五株遭砍伐之保管木部分，原告主張應依據前開造林契約書第十一項後段約定，應照山價即前開查定價格之二倍賠償云云；惟按兩造前開造林契約第十一項後段係約定未經許可擅自砍伐林木者，應照山價三倍賠償政府損失，亦即必須限於未經許可而擅自砍伐林木之情形始足當之；而基於前述，本件並無從證明前開五株遭砍伐之保管木係屬於被告擅伐，而係因被告管理不週所致，是原告主張除依查定之價格賠償外，另尚應再加倍賠償，即應賠償合計二萬八千七百九十一元云云，就超過前開一萬四千三百九十五元範圍部分即屬無據，應予駁回。
十、原告主張前開遺失保管木九十四株部分之各樹種株數、木材材積每立方米市價、生產費用及計算價金方式，業據提出每木調查表、查定表、查定明細表、標準工作量詳查表、租地造林木國有林產物處分價金查定書、租地造林保管木「國有林產物處分價金查定書」、八十一年及八十三年森林主副產物市價調查表等為證，亦為被告所不爭執，惟被告否認前開每木調查表等認定之材積，辯稱原告依前開遭砍伐五株保管木之材積推算，並無根據等情；查前開每木調查表、查定書、查定表等既屬於原告所自行製作，而被告就該遺失保管木部分之材積既有爭執，自應由原告舉證證明；原告雖主張以同樹種同樹齡之平均樹高及胸徑為基礎，即以現場仍留存保管木材積及擅伐五株保管木腐朽空洞比例，計算遺失保管木材積云云；惟按樹木之成長每視生長之環境如土壤之肥沃與否、土質、氣候、水源、有無其他障礙物如石頭等因素而有所不同，且原告亦自認兩造會勘時，對於遺失之保管木已無跡可循，則該部分保管木究係何時遺失，遺失時是否如原告主張之材積，均無從判斷，自不能僅以現場留存保管木材積及砍伐之五株保管木腐朽空洞比例，即論為計算遺失保管木材積之依據；且依據被告簽立之前開保管承諾書，被告只要確實盡其管理及保管之職責，即承諾保管之保管木未發生滅失、枯倒等情形即可，亦即於租約終止時，除有不可歸責於被告之因素（如自然老死、不可抗力所生之損害）外，應將承諾之保管木返還原告即可，並非謂被告須將保管木照顧至必須與同樹種、樹齡之平均高度及胸徑，從而原告此部分之主張自不足採。次查原告亦自認前開現況點交被告保管後，並未再就保管木之材積再為調查等情，益證不能僅以前開方式推斷遺失保管木之材積。惟按被告於承諾保管時，即已分別註明保管木之材積，則保管木遺失時，其材積自無可能較該承諾書為低，是既然原告並無從另行舉證證明遺失保管木之材積，自應以前開保管承諾書記載之材積為依據。次查遺失之保管木部分，其中柳杉之株數為一株、松樹十七株、杉木七十六株，而依據保管承諾書記載其中柳杉一株之材積為零點一二立方米，杉木一五六株合計之材積為一四三點七五立方米（亦即平均每株零點九二立方米）、松十九株合計材積十點九六立方米（亦即平均每株零點五八立方米），則前開遺失之保管木柳杉一株之材積即為零點一二立方米，杉木七十六株之材積合計為六九點九二立方米，松樹十七株合計之材積為九點八六立方米，而依據兩造所不爭執之計算方式，其可利用之材積為百分之七十，即柳杉為零點零八立方米，杉木為四八點九四立方米，松樹為六點九０立方米，亦即合計為五五點九二立方米，復參諸兩造所不爭執之市價表，則柳杉之利用材積市價為三百一十七元（0.08x3960=317，元以下四捨五入，下同），杉木之利用材積市價為二十萬二千六百一十二元（48.94x4140=202612），松樹之利用材積市價為一萬六千一百四十六元（6.90x2340=16146），合計二十一萬九千零七十五元，又上開金額尚須扣除生產費用，即每立方米材積應扣除伐木造材作業工資一四二點八六元、機件使用四點七五元、物料動力四點八六元，集材裝車作業工資六百二十點九三元、機械使用九十二點七六元，另此部分尚應包括附屬作業集材機架拆之費用八萬四千元，另運材卸貯作業，每立方米尚應扣除運貯工資（含卡車運費）一六九點六八元、卸材整堆費用八七點五０元，間接管理費用則應扣除管理人事費用每立方米一百五十元、雜項開支則依前開管理人事費用百分之二十計算、稅捐依前開總價百分之二計算，亦即總計生產費用為十六萬一千二百六十六元（伐木造材費用8526元+集材裝車費用123910元+運材卸貯費用14382元+間接管理費用14448元=161266元），亦即原告得請求之賠償即為五萬七千八百零九元（000000-000000=57809）。是原告就前開遺失保管木九十四株部分請求在五萬七千八百零九元之範圍為有理由，自應准許，至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
之事實，已據其提出與所述相符之__ __ __為證，原告之主張為可採信。
（二）原告據以提起本訴，為如主文第一項所示之請求______，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十四 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 呂超上中 華 民 國 八十九 年 五 月 十四 日