臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第三五五號
原 告 辛○○○
戊○○乙○○庚○○己○○丁○○丙○○右七人共同訴訟代理人 耿淑穎律師被 告 甲○○ 住訴訟代理人 壬○○ 住右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參佰參拾伍萬壹仟壹佰貳拾壹元，及自民國七十八年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰參拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告之被繼承人何江連於民國八十四年二月四日死亡，原告等人均係何江連之繼承人。何江連於七十四年八月五日與訴外人廖朱美華訂立買賣契約，以每甲新台幣（下同）八十萬元購入坐落新竹縣○○鄉○○○○段二五八之一、二五八之二、二五八之三、二六○、二六一地號共五筆土地（下稱系爭土地），實則此五筆土地乃訴外人廖木生所有，惟登記其媳婦廖朱美華名下。茲因何江連無法取得自耕能力証明俾辦理移轉登記，故邀可取得自耕能力証明之被告出資二分之一，且先給付二分之一價金，而何江連之部分則以分期付款方式給付，尚餘一百萬元之價金未為給付，並經真正出賣人廖木生同意，於七十六年六月十八日將系爭土地辦理移轉登記予被告，至於何江連出資二分之一之部分，亦因無自耕能力乃將其所購入之持分登記在被告名下，何江連未繳之餘款一百萬元則於系爭土地設定一百五十萬元之普通抵押權予廖朱美華供擔保。嗣於七十八年五月十日，東雲股份有限公司（下稱東雲公司）購買系爭地號部分土地，亦因無自耕能力而設定一千二百七十五萬元之本金最高限額抵押權擔保權利，何江連取得東雲公司交付之部分價金後，即將原購地尾款給付予訴外人廖木生，並同時塗銷廖朱美華之一百五十萬元抵押權登記。詎何江連於八十四年二月四日死亡後，上開地號土地中之二五八之一地號部分土地為交通部高速鐵路工程籌備處徵收，徵收之土地地價補償費係二千零九萬七千二百八十元，地上物補償費六萬一千九百零五元，合計二千零十五萬九千一百八十五元，原告認該筆補償款之一半屬信託財產，乃對被告起訴請求返還補償費，本院八十五年度重訴字第一四六號判決原告勝訴，認兩造間信託關係存在，第二審台灣高等法院則以八十六年度重上字第七十五號判決改判原告敗訴，經原告上訴至第三審，最高法院雖認第二審判決原告敗訴理由未洽，但以何江連無自耕能力，其出資二分之一購買農地之信託行為是為規避土地法第三十條第一項規定，此避法行為無效，以八十七年度台上字第二八三四號判決駁回原告上訴。
（二）前開事件原告雖受敗訴判決，惟何江連確曾出資二分之一，即支付三百三十五萬一千一百二十一元購買系爭土地，被告亦僅支出二分之一價款，然系爭土地之所有權卻全數登記在被告名下，故被告受有未支付另二分之一買賣價金，卻享有全部所有權登記之利益。再者，系爭土地中僅二五八之一地號之部分土地被徵收，徵收補償費即達二千零九萬七千二百八十元，地上物補償費為六萬一千九百零五元，全部補償款之二分之一為一千零七萬九千五百九十二元五角，上開補償費既為二五八之一地號土地之變形，故被告所受利益除了另四筆土地全額登記之利益外，尚有前開補償費及二五八之一地號土地尚未被徵收部分（應係二五八之十地號）。今原告僅先就當年何江連之出資額提出請求，填補最低損害，且為求償簡便，利息自廖木生取得一百萬元尾款即塗銷系爭抵押權登記之七十八年五月十一日起計算。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告雖辯稱其早在七十五年間將何江連就系爭土地二分之一之權利購下，惟由下述各項可知，所言並不實在：
⑴被告所稱買受何江連二分之一權利之總價款、分次給付之數額，以及証人林木
桂究於何次付款時在場，其先後所陳迥異；又是否於第一次付款時何江連即簽寫收據，被告與證人朱採琴在前案第一審所為之證言亦不相同，自難採認為真。
⑵關於系爭土地曾設定抵押權與廖朱美華之原因，被告於本院八十五年度重訴字
一四六號事件中主張係因其併購何江連二分之一權利，尚短缺一百五十萬元之土地款，乃商得廖朱美華同意，於土地過戶時以其為債務人，設定一百五十萬元抵押權，但在本件中卻再再抗辯是何江連私下積欠廖木生錢財，其好意提供土地作擔保云云，差異之大，可見一斑。惟真正之設定原因，證人廖木生業已證實係因何江連向其購買房地（按系爭土地上有建物存在），錢付不清楚所以設定抵押權，嗣後何江連將地賣給建設公司才清償尾款一百萬元；且衡情度理，倘何江連就系爭土地無二分之一權利，被告豈會甘心白白提供土地給廖木生設定扺押權；而最離譜的是証人廖木生明明証稱之所以設定抵押權是因何江連欠其土地尾款一百萬元，被告本人反而答稱在設定抵押後他還廖木生一百五十萬元，試想，若何江連真欠廖木生一百五十萬元，廖木生豈會自動放棄五十萬元債權，降價稱何江連只欠其一百萬元？⑶何江連所欠廖木生一百萬元土地尾款，返還時係由何江連交給廖木生，當時被
告根本不在場，而在飯店等候。且證人廖木生亦證稱，從七十六年六月十八日設定抵押後迄七十八年五月十一日清償並塗銷扺押權登記止，均由何江連支付利息，若何江連並無二分之一權利，為何在土地過戶給被告後，仍由何江連支付利息，並由何江連支付土地尾款一百萬元？被告卻辯稱是伊支付一百五十萬元給廖木生，利息是伊交何江連轉廖木生，不惟付款數目與廖木生所述不同，且若如被告所述，由其付利息，為何不直接交付給廖木生，反要先交給何江連再由何江連再轉交廖木生？如此輾轉交付亦與常情有違。
⑷何江連於八十三年間曾將系爭部分土地之使用權售予訴外人沈石木作墓地使用
，沈石木整地時遭被告訴訟代理人出面阻止，沈石木即向新竹地方法院檢察署對何江連提出詐欺告訴，被告曾替何江連出庭作証，證稱何江連確出資與伊共同購買系爭土地，因帳目未算清，故不同意沈石木整地。嗣系爭土地中之一筆為高鐵徵收，補償費高達二千多萬元，何江連已歿，原告為討回一半徵收款與被告對簿公堂，關係已然破裂，被告為獨享巨額徵收利益，翻異前詞，謊稱何江連之持分已讓售云云。被告前後陳述雖相異，然應以兩造間尚未有利益衝突前之八十三年間之証詞為真。
⑸最最違背經驗法則之處厥為被告所辯東雲公司第二次購地款九百二十三萬元，
需給何江連佣金三百萬元云云。遍觀市面上之土地仲介，價金越高者，所給付之仲介費比例就越低，九百二十三萬元並非小數，尤其東雲公司付款時是在七十九年間，當年之九百二十三萬元，實際價值超出現今應甚多。在一般二、三百萬元之不動產交易，買賣雙方共給付介紹人買賣價金百分之五之佣金，已算不錯。被告竟抗辯支出給何江連之佣金為三百萬元，高達買賣價金百分之三十二點多，大大違反經驗法則，憑此亦可認定被告抗辯不實。
⑹再被告稱：「何江連於系爭土地雖無權利，但因努力仲介賺取鉅額仲介費，於
七十九年三月七日經訴外人陳阿潭、陳立慶介紹被告與之合夥購買同一地段二五二至二五六、二五八之四至二五八之七號等九筆土地，由何江連先墊一百萬元」云云。原告否認此一購地之說，且購入之土地並非九筆，而係十一筆，現均登記在何江連之妻辛○○○之弟謝振松名下，倘被告真有出資合購土地，豈會連所購土地是多少筆都陳述錯誤。再被告自身即有自耕能力，為何本次購地不逕行登記在自己名下，而竟同意登記在訴外人謝振松名下？凡此均為疑點。⑺何江連雖於八十年十二月二十三日訴願書中主張系爭土地非訴願人所有，然系
爭土地登記名義人係被告，在法律上本非何江連所有，而新竹縣政府卻再三處罰何江連，被告卻不願分擔此部分罰款，況被告亦出售系爭部分土地供他人興建墳墓，新竹縣政府卻僅處罰何江連，何江連不服方提出訴願，且訴願及再訴願機關亦認定系爭土地之使用人為何江連而將何江連之訴願駁回，適足証明何江連於系爭土地上確有權利。
（二）前案第二審判決不當及矛盾之處如次：⑴被告於前案所辯兩造合資購買系爭土地後，因原告無力付款，乃央其予以併購
云云，係一消極事實，應由被告就原告無法支付土地款之事實負舉證責任，前案第二審反要求原告舉證證明，舉証責任分配有誤。
⑵前案第二審判決原告敗訴之第二個理由，是採用被告所辯如前述（一）⑹合夥購地之辯詞，然其中疑點已如前述。
⑶系爭二五八之一地號土地於七十九年五月二十四日出賣部分與東雲公司時，買
賣價金為九百二十三萬，其中八百二十三萬元於七十九年五月二十九日匯入何江連之子戊○○設於華南銀行新竹分行之帳戶，嗣由被告之妻壬○○設於新竹市第十信用合作社東園分社ＴＥ五六九之一帳號，於七十九年五月三十日兌現四百十九萬元一事，究竟該四百十九萬元是否即可證兩造就系爭土地各有一半出資乙節，前案第二審認兩造說詞顯有不同，同時將舉證責任分配予原告，並認原告戊○○主張一半價金與實開票金額之差額，係扣除何江連先墊整地除草之費用云云，未能舉證以實其說，故認原告對於系爭土地並無二分之一權利存在。然查，本件舉証責任之分配，應由被告舉証証明原告有付不出一半土地款之事實，而非由原告舉証証明對於系爭土地有二分之一權利存在；此外，將金錢匯入他人之帳戶內，無異交付金錢，前開東雲公司之購地款扣除仲介費後高達八百二十三萬元，若非何江連就系爭土地有出資二分之一，被告何願冒此大風險將此大筆款項匯入戊○○帳戶，足証何江連就系爭土地曾出資二分之一。⑷再按無論在法律上或論理上均屬不能同時並存之二個事實，前案第二審判決若
認定其可並存，即屬民事訴訟法第四百六十六條第六款所謂判決理由矛盾。前案第二審判原告敗訴之另一理由，無非採用證人林木桂之證詞。惟查，證人林木桂與證人崔可銓均為被告聲請傳訊之證人，被告之抗辯與彼等相互間證詞應一致，則二位證人之證詞方可信為真實，才可採為有利於被告之認定。但查被告於前案之八十六年二月四日上訴第二審上訴理由狀五中稱「．．．第二期款給付時本欲再委託朱彩琴會同見證，．．因當時之時間有限，何江連因需款孔急（何江連因積欠其債權人崔可銓而為催討何某所積欠之款何某才帶崔某去王家索款還債）」。而證人林木桂卻稱：「在七十五年間，何江連到我朋友黃竹園家，說他有一塊山坡地要賣給人家做墳地，當時我正好在黃竹園家有告訴我，他土地已賣出去了，說那天他要去拿錢要我陪他去，同時他要五十萬元還給我．．．我親眼有看到何江連寫了一張便條紙交給王家，大概是王太太收的，便條紙內容我沒有看到，但是我從他們當天討論的內容可以瞭解就是關於那塊土地買賣，當天何江連沒有帶印章是用手指姆指捺印，現場除了甲○○、何江連外還有一個男的，是否為崔可銓我已沒印象，因為時隔有十年之久」云云。按被告謂何江連因需款孔急，帶其債權人崔可銓一同前往被告處索款，然證人林木桂卻自稱其亦為何江連之債權人，並與何某一同前往王家，現場已有另一男的（經庭上追問崔某稱該男的即其本人）。則何江連如何分身既陪同崔某前往王家索款，又同時在黃竹園家中陪林木桂前往王家取款。前案第二審不查，逕採用證人林木桂之不實之證詞，自屬矛盾。再證人林木桂並非原告聲請傳訊，前案第二審憑何認定證人林木桂與何江連較為熟悉，而與被告並無交情。
四、証據：提出判決書四份、土地登記簿謄本六件、土地買賣契約書影本二件、上訴理由狀影本一件、台灣高等法院八十六年度重上字第七五號準備程序筆錄影本節本一份、土地標示附表一份、土地所有權狀影本十一份、新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一０九四六號不起訴處分書影本一件為證，並聲請傳訊証人廖木生、于永漢。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；並陳明如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）本件訴訟標的與前案（即本院八十五年度重訴字第一四六號、台灣高等法院八十六年度重上字第七十五號、最高法院八十七年台上字第二八三四號）雖有不同，但基本之事實則無二致，前案最高法院維持台灣高等法院之見解，均認定何江連已將有關系爭土地二分之一之權利讓與被告，是原告本件請求顯無理由。
（二）系爭土地於七十四年八月五日由何江連邀約被告向訴外人廖木生合資購買，總價七百二十萬元，各出資二分之一，被告於簽約後已先後付清價款，而何江連因無法付出土地款，而於七十五年間央請被告併購，因被告有自耕能力可辦理移轉登記，遂同意承受該二分之一之權利。關於被告主張其給付價款之數額、方式、時間、地點以及系爭土地設定抵押一百五十萬元之原因，原本被告訴訟代理人於八十八年八月十一日、九月六日庭訊係稱：價金三百八十萬元分三次給付，第一次付款一百萬元時前案證人朱採琴在場，當場何江連將其中十萬元交予朱採琴，第二次是過年時亦付款一百萬元，當時前案證人崔可銓先至被告家中，嗣後何江連偕同前案證人林木桂同來，第三次付款一百多萬元，無人在場亦未寫收據，至於系爭土地之所以設定抵押權予廖朱美華，係因何江連積欠廖木生金錢債務，廖木生擔憂何江連不願履行，轉而要求被告提供土地設定抵押，當時因兩造是朋友，被告遂應允之，惟被告與廖木生間並無債務糾葛，設定抵押純粹是幫忙性質；然被告於八十八年九月二十二日庭訊時則稱：其以三百六十萬元代價購買何江連之二分之一權利，七十五年六月至八月間，何江連與訴外人朱採琴一同前來被告家中，被告交予何江連一百一十萬元現金，斯時何江連曾簽寫收據，該收據因時日已久無法找到；快過年時，何江連與林姓人士至被告家中收取現金一百萬元，當場何江連即抽取其中五十萬元交予該林姓人士，並在上次付款之收據空白處書寫收迄字樣；餘款一百五十萬元部分，被告因有困難而與何江連商量，何江連告以其欠廖木生一百五十萬元，也與廖木生商量將土地設定抵押，經被告、何江連與廖木生三方同意後始辦理系爭土地之過戶手續，且於過戶當天設定一百五十萬元之第一順位抵押權予出賣人，設定後數月，被告即在廖木生家中先清償其中五十萬元，嗣系爭部分土地出賣予東雲公司，東雲公司為此簽發一紙面額三百四十六萬元之支票，被告及妻壬○○、何江連、廖木生四人即於七十八年五月十日共同前往在第一銀行竹東分行領取，並將其中一百萬元在竹東一家小餐廳交付予廖木生，同時辦理抵押權之塗銷登記，餘款一百五十萬元部分，利息約月息三分，均係被告交與何江連後，再由何江連轉交廖木生。
（三）另七十八年五月十一日，系爭二五八之一地號內之部分土地出售與東雲公司，雙方訂立買賣契約，出賣人為被告，何江連僅係賣方保証人，如何江連為合夥人之一，理應併列為出賣人，豈有退居保證人之理？
（四）又何江連於八十年間，因違反規定經新竹縣政府判處罰鍰五千元，因何江連早已退股，遂於八十年十二月二十三日向省政府提起訴願，一再主張該土地非伊所有，何江連如對系爭土地仍有權利，應找被告商討如何繳納罰鍰，並非暗中向省政府提起訴願，且表明土地非其所有。
（五）訴外人沈石木向新竹地方法院檢察署對何江連提起詐欺告訴一案，被告作證時雖承認起初與何江連合資，但否認何江連尚有股份存在，該案事後由何江連將所收價款五十六萬元悉數退還外，並補貼沈石木六萬元，因而獲不起訴處分，果如何江連尚有一半股權，則應三方會算，而將土地使用權順利交與沈石木整地，豈有何江連單獨退款之理。
（六）至於原告在前案中主張系爭二五八之一地號土地，於七十九年五月二十四日出賣部分與東雲公司時，買賣價金為九百二十三萬，扣除仲介費一百萬元，剩餘八百二十三萬元，被告於七十九年五月二十九日匯入原告戊○○設於華南銀行新竹分行之帳戶，而被告之妻壬○○設於新竹市第十信用合作社東園分社ＴＥ五六九之一之帳號，恰有戊○○之支票經提示後於七十九年五月三十日兌現四百十九萬元之紀錄，該金額正好約買賣價金之半數，可證何江連於系爭土地上仍有一半權利云云。然查九百二十三萬元之一半應為四百六十一萬五千元，戊○○僅收取四百零四萬元（即八百二十三萬減四百十九萬之得數），與一半權利相較，少收五十七萬五千元，數目並不相符。事實上，被告之妻壬○○將向東雲公司領得之價金匯入原告戊○○之帳戶，係因被告在新竹僅有信用合作社帳戶，而無銀行帳戶，何江連好意將其子戊○○之帳戶供壬○○使用，戊○○因此主張何江連有二分之一之權利，殊屬無稽。至於為何匯款九百二十三萬元，被告卻僅得四百十九萬元，係因為何江連於系爭土地雖無權利，但因努力於仲介賺取鉅額仲介費，於七十九年三月七日經訴外人陳阿潭、陳立慶介紹被告與之合夥購買同一地段二五二至二五六二五八之四至二五八之七號等九筆土地，由何江連先墊一百萬元，何江連利用被告短缺資金欠伊一百萬元催討不斷急需還債之機會，於七十九年五月二十四日再介紹東雲公司向被告購買系爭二五八之一地號土地，買賣價金九百二十三萬元，何江連要求佣金三百萬元，因被告尚欠何江連一百萬元，不得已答應出賣，於七十九年五月廿九日在台北市東雲公司領取九百二十三萬元現金，被告即在該公司附近仁愛路第一銀行仁和分行新開帳戶存入九百二十三萬元，其中一百萬元用以清償被告親戚之債務，另八百二十三萬元則準備匯回新竹，經何江連好意借用其子戊○○之帳號匯入八百二十三萬元，其中除給付三百萬元佣金及償還前開一百萬元外，何江連尚應返還被告四百二十三萬元，詎戊○○只簽發四百十九萬元之支票與被告，尚差四萬元。衡情，何江連若有一半權利，則被告祇需匯四百六十一萬五千元與何江連即可，毋庸匯入八百二十三萬元，再由戊○○轉付四百十九萬元。
（七）另證人林木桂於前案到庭證稱「在七十五年間，何江連到我朋友黃竹園家，說他有一塊山坡地要賣給人家做墳地，當時我正好在黃竹園家，我聽到後問何江連這塊地在那裡，要如何賣，價錢多少，何江連說在寶山鄉，當時我本來想買一塊地修先父的墳地，何江連就答應有空帶我去看。過兩天他連絡我帶我去看，並向我建議要我多拿些錢出來與他合夥，買何江連一半土地，後來我猶豫中，何江連向我借五十萬元，要我慢慢考慮買土地之事。過了約十天，我借給他五十萬元，後來我知道土地不能過（戶）給非自耕農，就沒有買了。當年的農曆十二月，我向何江連要回我借給他的五十萬元，我說這個錢不能拖過過年，我瞭解何江連是把原來要賣給我的一半土地，賣給原來與何江連合夥的王先生，我的五十萬元就是到王家由何江連交給我的。我到王家時，王家的人交給何江連一百萬元現金，何江連給我五十萬元本金，另外再付一萬元利息給我」、「因為我當時要向何江連要回借款五十萬元之時，何江連說要等他土地賣掉他才有錢還我，何江連自己也有告訴我，他土地已賣出去了，說那天他要去拿錢，要我陪他去，同時他要把五十萬元還我。」、「據我瞭解，何江連當時是告訴我他只有買二分之一的土地，他要把二分之一的二分之一再賣給我，何江連要我與他一起去王家時，是告訴我土地已賣出去，叫我去拿錢，其他細節我不太清楚」各等語。查證人與何江連較為熟悉，與被告並無交情，證言並無偏頗被告之理，況其係就親見親聞之事項而為證述，自屬可採。足見何江連確已將系爭土地二分之一之權利讓與被告。
三、証據：提出告訴狀、台灣新竹地方法院檢察署八十三年偵字第一○九四六號筆錄節本、訴願書、債務清償證明書、免繳土地增值稅證明書、土地登記簿謄本、土地買賣契約書、民事判決、刑事判決（以上均影本）各一件為證，並聲請訊問証人葉忠鏞、涂朱採琴。
丙、本院依職權調閱本院八十五年度重訴字第一四六號、台灣高等法八十六年度重上字第七十五號、最高法院八十七年度台上字第二八三四號等民事卷宗，及新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一○九四六號偵查卷宗。
理 由
一、本件原告主張渠等之被繼承人何江連於七十四年間，與被告合資向訴外人廖朱美華（實際所有權人係廖木生）以每甲八十萬元購買系爭土地，被告出資二分之一，已於七十八年五月清償價款完畢，惟系爭土地因何江連無自耕能力而登記在被告名下，何江連於八十四年二月四日死亡後，系爭二五八之一地號部分土地為交通部高速鐵路工程籌備處徵收，原告為請求一半之補償費，曾以信託關係訴請被告返還，最高法院認為何江連無自耕能力而出資二分之一購買農地、信託登記予被告之行為，係為規避土地法第三十條第一項規定，此避法行為無效，判決駁回原告之訴確定，惟何江連確曾出資二分之一，系爭土地之所有權卻全數登記在被告名下，被告顯然受有未支付另二分之一買賣價金，卻享有全部所有權登記之利益，又其中部分土地經徵收後所得之補償款係原土地之變形，今原告先就當年何江連之出資額請求被告返還等語。被告就其與何江連各出資二分之一購買系爭土地，以及系爭土地除徵收部分外，所有權人均登記為其名義等情均不爭執，惟辯稱何江連因無法付出土地款，央請其予以併購，其遂應何江連之要求同意承受該二分之一之權利，是何江連之權利早已讓出，被告並無不當得利之情事以資抗辯。
二、原告主張渠等之被繼承人何江連於七十四年間，與被告合資向訴外人廖朱美華（實際所有權人係廖木生）以每甲八十萬元購買系爭土地，各出資二分之一，惟因何江連無法取得自耕能力，故將其所購二分之一權利部分登記於被告名下，又系爭土地於七十六年六月十八日所有權移轉登記與被告時，同日並有抵押權之設定登記，抵押權人廖朱美華，債務人係被告，權利價值則為一百五十萬元，該抵押權登記迄至七十八年五月十一日始因清償而塗銷等情，業據原告提出與所述相符之土地買賣契約書、土地登記簿謄本等件為証，被告對此並不爭執，惟辯稱：何江連當時土地價款無法付出，遂央其併購，其已付款承受該二分之一股權等語。
是本件爭點厥為被告是否確已向何江連價購其之二分之一權利。經查：
（一）系爭部分土地經徵收後，原告為請求一半之補償費，曾基於信託關係訴請被告返還，歷經三審（即本院八十五年度重訴字第一四六號、台灣高等法院八十六年度重上字第七十五號、最高法院八十七年台上字第二八三四號）判決敗訴確定，有卷附判決書三份可參，並經本院依職權調閱查核無訛，惟本件訴訟標的係不當得利返還請求權，與前案信託契約終止後之返還請求權並不相同，雖前案第一、二審就被告是否確已出資向何江連價購系爭土地之二分之一權利各有所認定，然均係判決理由中之判斷，尚非既判力所及之範疇，是本件並無受其拘束之必要，合先敘明。
（二）被告固辯稱其已向何江連價購二分之一權利，惟關於支付價款之數額、方式、時間、地點以及系爭土地設定抵押一百五十萬元之原因，被告在前案和本件中主張者不同，被告訴訟代理人與被告本人於本件前後所言復非完全一致，然被告係當事人本人，復表明因訴訟代理人所稱有誤，其需親自到庭更正，是關於所辯付款時地、設定抵押原因等，應認被告本人於本件八十八年九月二十二日庭訊所述為準。對此，被告並舉前案證人朱採琴、崔可銓、林木桂之證言為證，然均為原告所否認。經查：
⑴朱採琴於前案第一審証稱：伊曾居間介紹被告向何江連購買系爭土地之二分之
一權利，並在被告家中見到被告訴訟代理人交付一百一十萬現金予何江連，何江連有寫一張便條紙，伊則收取十萬元介紹費，一段時日後再遇到何江連，伊問他王太太的事情辦好了嗎，他說辦好了等語（見本院八十五年度重訴字第一四六號第一九六頁背面）；崔可銓於前案第二審則稱：七十五年快過年時，伊在被告家中看到桌上有一堆錢及一紙收據，何江連當日於收據上蓋了一個方印，後來伊向被告訴訟代理人詢問怎麼回事，被告訴訟代理人告以此乃何江連賣地之錢，關於買賣土地之地號、持分等則不清楚（見台灣高等法院八十六年度重上字第七五號第五四頁背面）；林木桂於前案第二審稱：七十五年農曆十二月，伊向何江連索討積欠之借款五十萬元，何江連表示他土地已賣予被告，要伊一起前往取款，到被告家中時，王家的人交給何江連一百萬元現金，何江連給伊五十萬元本金，另外再付一萬元利息等語（見前開台灣高等法院卷第五五至五七頁），雖各與被告主張相符，惟價金三百六十萬元於七十五年間並非區區小數，倘何江連確有書寫及交付便條紙，則如此重要之証據，何以未見被告或其訴訟代理人妥為保存，而竟僅保存何江連於七十四年九月四日所書立証明其有二分之一權利之契約書？且據証人于永漢到庭証稱：當時系爭二五八之一地號土地係伊與被告、何江連三人合買，伊是全部之六分之一、被告是六分之
二、何江連是六分之三，伊於七十八年六月二十日退夥，該六分之一由被告承受，伊退夥之前，伊與被告、何江連三人一起於系爭土地上種樹、整地，伊並沒有聽過何江連退夥等語，核與原告所提由被告及証人于永漢書立之退夥契約書相符，被告於七十四年間買賣系爭土地及七十八年間証人于永漢退夥時均有訂立契約，顯見被告為人謹慎，有任何權利變動必將立之書據，則何以何江連退夥卻未立之書據且無任何書面足以証明？⑵次查被告於前案之八十六年二月四日上訴第二審上訴理由狀五中稱「．．第二
期款給付時本欲再委託朱彩琴會同見證．．因當時之時間有限，何江連因需款孔急（何江連因積欠其債權人崔可銓而為催討何某所積欠之款何某才帶崔某去王家索款還債）」。而證人林木桂卻稱：「在七十五年間，何江連到我朋友黃竹園家，說他有一塊山坡地要賣給人家做墳地，當時我正好在黃竹園家‧‧何江連自己也有告訴我，他土地已賣出去了，說那天他要去拿錢要我陪他去，同時他要五十萬元還給我．．．我親眼有看到何江連寫了一張便條紙交給王家，大概是王太太收的，便條紙內容我沒有看到，但是我從他們當天討論的內容可以瞭解就是關於那塊土地買賣，當天何江連沒有帶印章是用手指姆指捺印，現場除了甲○○、何江連外還有一個男的，是否為崔可銓我已沒印象，因為時隔有十年之久」云云。按被告謂何江連因需款孔急，帶其債權人崔可銓一同前往被告處索款，然證人林木桂卻自稱其亦為何江連之債權人，並與何某一同前往王家，現場已有另一男的（經法官追問崔某稱該男的即其本人）。則何江連如何分身既陪同崔可銓前往王家索款，又同時陪林木桂前往王家取款，邏輯論理上實有矛盾之處。是以，尚不得遽單憑證人朱採琴、崔可銓、林木桂等人所述，即遽認被告有其所述分期支付價款之事實。
⑶關於系爭土地曾設定抵押權與廖朱美華之原因，證人廖木生已結證稱係何江連
向其購買系爭土地，錢付不清楚所以設定抵押權，嗣後何江連將地賣給建設公司才清償尾款一百萬元，此與被告主張其欠何江連一百五十萬元，何江連又欠廖木生債務，經三方商量後由其以系爭土地設定抵押云云並不相同。衡情度理，債權人為主張權利之故，對於債務之數額、發生始末等，通常較債務人之記憶猶佳，是設定抵押之原因，應以證人廖木生所述為可採。又何江連所欠廖木生一百萬元土地尾款，返還時係由何江連親自交付，被告當時並不在場，而係於竹東之飯店等候，且自七十六年六月十八日設定抵押後迄七十八年五月十一日清償並塗銷扺押權登記止，均由何江連支付利息等情，亦據證人廖木生於本件及前案證述綦詳。綜合上情以觀，若何江連並無二分之一權利，自無在土地過戶被告名下後，仍繼續支付利息與地主廖木生，並給付土地尾款一百萬元之必要，堪認何江連於系爭抵押權塗銷之日即七十八年五月十一日，就系爭土地尚有二分之一之權利存在。
（三）經本院依職權調閱新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一○九四六號偵查卷得知，何江連於八十三年間曾將系爭部分土地之使用權售予訴外人沈石木作墓地使用，沈石木整地時遭被告訴訟代理人出面阻止後，即向新竹地方法院檢察署對何江連提出詐欺告訴，八十三年十二月十四日檢察官對被告訊以：「土地是否你與何江連一起買，登記你所有？」，被告答稱：「是的」，又訊以：「因何江連錢還沒與你算，所以你不寫使用同意書給沈石木？」，被告答稱：「是」，檢察官另對何江連偵訊：「何以你不與甲○○算清楚？」，何江連則稱：「我身體一直不好，還沒與他算，而且帳是甲○○在管的，我不是不算，現在土地要測量，我們會算清」，此有偵訊筆錄附卷可稽。況據被告訴訟代理人於前案第一審審理時陳稱被告在八十三年度偵字第一○九四六號偵查時即與何江連交惡，被告既於斯時即與何江連交惡，當不致於偵查中證稱系爭土地何江連確有權利，僅帳目不清等語，為有利於何江連之証述。準此，亦足認何江連並無被告主張在七十五年間已將二分之一股權交由被告承受之情事。
（四）東雲公司於七十八年五月十日購買系爭土地部分後，又於七十九年五月二十四日再購買其中之九二四七平方公尺，價金九百二十三萬元，並設定九百二十五萬元之本金最高限額抵押權，且東雲公司第二次買賣價金九百二十三萬，扣除仲介費一百萬元，剩餘八百二十三萬元，於七十九年五月二十九日匯入何江連之子戊○○設於華南銀行新竹分行之帳戶，此有該華南銀行新竹分行存摺影本存於前案卷可參，被告亦承認匯入原告戊○○設於華南銀行新竹分行之帳戶，被告最後僅得四百十九萬元，惟以前述（六）置辯。然查，被告所辯該筆買賣價金九百二十三萬元需給付何江連佣金三百萬元云云，該佣金幾已達買賣價金之三分之一，實與常情有違。且被告所稱：「何江連於系爭土地雖無權利，但因努力仲介賺取鉅額仲介費，於七十九年三月七日經訴外人陳阿潭、陳立慶介紹被告與之合夥購買同一地段二五二至二五六、二五八之四至二五八之七號等九筆土地，由何江連先墊一百萬元」，已為原告所否認，原告對此則主張購入之土地並非九筆，而係十一筆，地目林，現均登記在何江連之妻辛○○○之弟謝振松名下，並提出與所述相符之土地買賣契約書、土地登記簿謄本在捲可按，被告亦不爭執。準此，倘被告真有出資合購土地，則何以所購土地筆數竟陳述有誤，再被告自身即具自耕能力，為何本次購地未循過往方式逕行登記於己之名下，而竟同意登記在訴外人謝振松名下？從而，被告所辯因合資購地何江連先墊一百萬元云云，尚不足取。另參以何江連於七十八年五月十日第一次將系爭部分土地賣予東雲公司，於取得東雲公司交付之部分價金後，即將原購地尾款給付予原地主廖木生，並同時塗銷廖朱美華登記之一百五十萬元抵押權，東雲公司第二次購地時，何江連復取得相當於半數之價金，若謂其於系爭土地上無任何權利，殊無可能，益徵何江連於系爭土地上確有二分之一之權利。
（五）被告雖辯稱何江連擅自在系爭土地濫墾，經縣政府告發罰鍰，而以自己非所有權人提起訴願等語。惟查，何江連確非系爭土地之名義所有權人，在形式上系爭土地本非何江連所有，而新竹縣政府卻再三處罰何江連，被告使用系爭土地卻不願負擔此部分罰鍰，故何江連訴願再訴願，此尚符合一般社會常情，況行政院農業委員會仍依使用人為何江連為由將其再訴願聲請駁回，此有該委員會出具之函附於前案卷足憑，按何江連若非實質上對系爭土地有所有權，安能使用系爭土地？被告前揭所辯，尚不可採。
三、被告辯稱其已價購何江連就系爭土地二分之一之權利，依前所述，並不足採，而系爭土地被告與何江連各出資二分之一，被告卻享有全部所有權登記之利益，顯然被告受有利益，而何江連受有損害，二者間有相當因果關係，又被告對於系爭土地其受有超過二分之一之所有權登記之利益，並未提出其他有何法律上原因之證明，是何江連自得依不當得利之法律關係請求被告返還，現原告為何江連之繼承人，渠等提起本件訴訟請求被告返還當年何江連之出資額，並自系爭抵押權塗銷登記之七十八年五月十一日起計算法定利息，為有理由，應予准許。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核不合，爰分別酌定如主文所示之金額宣告之。
五、因本案事証已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之証據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李珮瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭宛琴中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日