臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第五二二號
原 告 甲○○被 告 三普營造工程股份有限公司法定代理人 許帝旺複 代理人 乙○○右當事人間確認承攬關係不存在等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾伍萬伍仟柒佰壹拾柒元，及自民國八十八年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十八分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣伍拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告三普營造工程股份有限公司（下稱被告）前於民國八十八年三月二十五日向原告承攬坐落於新竹市○○段○○○○號土地上「五店鋪住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）六百六十七萬八千元。
二、系工程尚未完工，因原告對被告之施工品質及付款之公平性有質疑，乃於八十八年六月一日由楊長榮建築師及吳青山、吳三崎等人會同雙方協調，原告於八十八年六月二日決定終止契約，除通知被告法定代理人許帝旺外，並通知楊長榮建築師進行工程結算。
三、系爭工程經終止後，經楊長榮建築師核定原告所提出之結算清單，已施工工程部分，以工程價目表所訂價額標準計算，相當於一百二十二萬七千二百三十六元，嗣經台灣省建築師公會鑑定結果，已施工部分之造價經鑑估約為一百一十四萬七千六百七十元。原告依契約已付工程款一百七十三萬五千元，兩相抵扣，溢付五十八萬七千三百三十元，爰依不當得利規定，請求返還。
四、依兩造合約第九條約定，在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，乙方（即被告）應即通知原告或監工工人，洽定解決辦法。被告施作系爭工程電梯部分，未依同約第五條之工程圖樣施工，致該電梯位置內移二十五公分。被告明知施工實際情況與圖說不一，竟未依契約第九條第一項通知原告或監工工人，致該電梯內移情形，已無法修復補正。被告應賠償其違約及瑕疵給付所生之損害，合計八百三十四萬八千二百六十元。
五、關於電梯預留孔施工位置錯誤及被告承諾將差距減為五公分部分：
（一）被告公司於施做系爭工程基礎時，並未會同建築師楊長榮進行基礎之放樣及配筋勘驗，逕擅自將基礎層灌漿後，原告始於八十八年四月九日上午發現被告所預留之電梯孔位置有誤，同日下午原告即邀同電梯承包商顏俊華及室內設計師李振東︵建築師楊長榮出國尚未返國︶，於被告公司商討解決之道，被告公司主張倘照原設計修改回復，百分之百會造成電梯周圍結構龜裂等安全問題，且向原告承諾不修改回復，仍可以運用減少電梯牆面厚度等工法，使短少之二十五公分，最後僅差五公分。俟楊長榮建築師返國後，兩造再於八十八年四月十二日會同楊建築師、顏俊華先生及水電承包商許森洋先生，假被告公司續商解決方法，被告仍堅稱如修改回復確有結構安全之虞，且百分之百會造成管線滲漏問題，倘要修改被告不負保固之責。原告祇好聽信其專業意見，及其能使差距減為僅餘五公分之承諾，而勉予同意繼續施工。
（二）系爭工程經送鑑定，該鑑定結果第七項第三點載明：系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移約二十五公分左右，若在一樓施工發現此誤差時，僅需就基礎部分變更相關結構，則修改接近原設計位置仍然可行，如今已施工到四樓版，勢必動到四個樓層之樑寬問題，目前考慮當以結構安全為主，故建議不再修改恢復原設計位置。由此可見原告於發現之初，在技術上修改回復原位，並無困難，被告欺矇於先，而違背承諾於後︵不能將差距減為五公分︶，此部分損害自應由被告負責。
（三）被告公司未按圖施工，造成電梯內移二十五公分，有証人即系爭工程建築師楊長榮於本院八十九年十月十二日庭訊時結証：「他︵指被告︶沒有按圖施工．．．」等語，核與鑑定人吳松男之系爭工程鑑定報告第七項鑑定結果所載：「系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移二十五公分左右．．．」相符。蓋原告委請被告興建系爭工程，因二樓部分係規劃為牙科診所使用，擬設置五台治療椅，而治療椅最少尺寸為長二百七十公分，寬一百八十公分，因其中一台治療椅規劃位置即在電梯門牆至對面側牆之間，故原設計空間之尺寸長為二百七十五公分，只比治療椅最小尺寸多約五公分而已，迨原告發現施工錯誤，兩造會同相關人員召開工程協調會時，一則因被告公司表示回復狀有重大困難及安全之虞，再則被告公司承諾保証可利用工法使減縮尺寸至五公分左右，原告認為只要減縮至此可容許範圍內，應仍可按原規劃位置擺放治療椅，故於此附條件情形下勉強同意繼續施工。被告否認曾同意利用工法減縮尺寸云云。被告公司兩度於八十八年四月九日及八十八年四月十二日之工程協調會中均允諾能以工法︵如減少電梯牆面厚度︶補救，俾使內移差距僅餘五公分左右，原告係因被告表示當時修改回復有結構安全之虞，及其保証之補救方法能降低損害，而勉予同意繼續施工︵未拋棄施工錯誤之損害賠償請求權︶。証人即曾參與工程協調會之電梯承造商顏俊華於本院八十九年十月十二日亦到庭証稱：「．．．後來三普公司說可以把電梯出口的那面牆混泥牆壁厚度減少至十公分厚度，我說可以做，．．．後來說協調到原告說可以容忍的尺寸，就可以繼續施工．．．」，並經法院並提示原告八十九年九月十四日變更聲明狀証一附件七請求函內容予顏俊華確認屬實。証人楊長榮於本院九十年一月十八日訊問：「協調時，有談到二樓牆要變薄是否因為要放診療床？」答：「這部分以前就已經談過了」該証人並於同日庭訊時証稱：「．．當時兩造都有談到五公分及十公分，應該有談到被告儘量縮減空間，兩造同意之後才會繼續作．．．」，在在証明兩造於工程協調會時因有見於二樓診療床擺放空間是否足夠之考量，故有約定至少應縮至五公分左右，原告始可能勉強接受，同意繼續施工。可証兩造確有達成以工法補救內移差距之結論，否則原告絕無可能同意繼續施工。詎被告未按圖施工於前，不履行補救差距義務於後，造成系爭工程已施做至四樓版而電梯內移仍有二十五公分之差距，影響原告二樓營業空間不能依原設計之五個治療區規劃。原告基於對被告之不完全給付之損害賠償請求權而為主張，應屬適法。
（四）被告雖辯稱其係按附件九之四施工云云。惟証人吳松男於本院九十年三月十五日庭訊時固証稱被告：「有依九之四施作．．．但與九之三電梯樑是凹進去的圖樣是不一致，廠商要問建築師」、「廠商須主動向建築師詢問圖面不一樣，要如何施工」、「︵營造者在施工前，就必須要整套圖面都要看？︶是的，如發現有問題要問建築師」、「︵如建築商在施工前，有全部圖面都看，就可以發現問題？︶是的，至少在施工前，就可以發現」、「．．．從九之一至四圖面，此四張圖是同等效力」等語，鑑定人吳松男之所以認定電梯內移二十五公分與圖樣不符，係基於附件九之一、二所示尺寸推算得來，而九之三與九之四縱有不一致情形，綜合四份相同效力之圖面，九之一、二、三之設計正相符合，若其以九之四施作工法有窒礙難行之處，亦應請示建築師解釋、處理，而據楊長榮建築師提供之資料顯示，此部分之樑位確有特殊工法，被告對此顯可發現之不一致問題，未遑請求建築師處理說明，自作主張施工，能謂無過失？且證人楊長榮於本院九十年一月十八日庭訊時亦証稱：「．．．但他灌漿前一定要通知建築師，但我員工已經告訴他的灌漿與平面圖不一致，這個問題」，加以兩造所訂契約第九條明載：「在工程進行中，如發現實際情況與圖說不一致，或原設計有錯誤或遺漏時．．．乙方︵即被告︶應即通知甲方監工人員，洽定解決辦法」，被告違反該第九條約定，逕行施工致生錯誤，造成原告之損害，能謂不可歸責於被告？
（五）証人洪貞美所証避重就輕，且記憶模糊失真，復與証人楊長榮之結証不符，難以採為有利於被告之証據。再洪小姐的證詞，可以察覺其記憶可能已經模糊，或是刻意迴避電梯預留孔施作與圖面不符的問題。另被告方面之證人許合發亦可證明洪小姐確實已經被告知施工與圖面不符及被告確曾要求洪小姐簽名以示負責之事實。又，證人許合發之證稱：「當時我打電話去事務所，他們說楊建築師不在，我說請接設計師，他們就給我接洪小姐，．．．，我跟她說這樣會影響結構安全，如果要做凹進去，請建築師簽切結書給我們，希望能釐清責任問題。她說她不敢作這個決定，她會請建築師跟我們聯絡，．．．」足認證人許合發打電話給洪小姐以告知施工與圖面不符的時間點，應該是在施工到某種程度，但是還沒有灌漿，也就是灌漿前．否則，如果是已經灌好漿了，就表示地樑已經做成貫穿而沒有做成凹型。證人怎麼會說是：「如果要做凹進去，請建築師簽切結書給我們，希望能釐清責任問題」呢？足證此話應是在未灌漿前說的！又如是灌漿後，經原告反應才知道施工與圖面不符，或被告知地樑要做凹進去，則被告可直接找原告簽切結書以確認並釐清責任問題，何以只找建築師卻不找業主呢？故有關證人許合發要洪小姐簽切結書之發生時機，應該是在灌漿前，原因可能為被告一開始並未詳閱所有工程圖，待施工到某種程度，被告才發現施工與平面圖不符的問題？為了不用大費周章地修改，才找個「地樑縮進去或做凹進去，會影響結構安全」之說詞，企圖為自己施工之疏忽合理化。楊長榮建築師既然有這樣的設計，自有他認為結構安全無虞的理由；證人吳松男建築師於九十年三月十五日的證詞中，於被告訴訟代理人詢問「系爭地樑，有無可能設計由一開始原來四十公分，縮為十二公分︵應是十五公分︶。是否影響結構」時，都未能斷然認定附件九之三之結構設計有安全問題，憑被告公司人員的素養與能力，何以能主觀地認定如果按照結構平面圖施工，就會有結構安全的問題呢？被告究竟是根據什麼學理而認定會有結構安全的問題呢？且縱被告認定結構安全確有問題，被告即能未經過楊長榮建築師及原告的同意，擅作主張不按工程圖樣施工嗎？
（六）另被告辯稱建築師之設計圖有誤，此為楊長榮建築師所否認，且於九十年一月十八日本院訊問時復証稱：「．．．我員工已經告訴被告他的灌漿與平面圖不一致．．」、「．．．如果他對鋼樑配置圖及位置圖如有疑問，應問建築師．．．」。且按兩造所訂契約第九條亦載明：「圖說與實際不一致，在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時．．．乙方︵即被告︶應即通知甲方︵即原告︶監工人員，洽定解決辦法」，倘被告發現設計圖錯誤或有問題時，應先通知原告洽商解決，其不此之圖，貿然擅自灌槳，能謂不可歸責於被告之事由造成原告之損害？
（七）因被告不完全給付︵未按圖施工致電梯內移之瑕疵︶所生損害，依民法第二二七條第一、二項請求被告賠償原告變更設計後之房屋建坪短少及因無法達到住商合一需求之損害。原告因被告債務不履行受有損害，應堪認定，至於損害數額之多寡，除前述理由外，依民事訴訟法第二二二條第二項規定：「當事人已証明受有損害而不能証明其數額或証明有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心証定其數額」︵最高法院十八年上字第七四六號判例同旨︶，併請審酌認定原告所受損害。
（八）惟因原告委建系爭工程為住店合一之設計規劃，主要在於擴大營業之需，次供居家使用，倘二樓空間不能滿足五個治療區之規劃，對原告之營業損失之長期計算甚鉅。系爭工程因可歸責於被告之施工不當，電梯內移二十五公分，致二樓診療區無法按原始規劃設置五個治療區，已如前述。原告為避免損害擴大，迫不得已委請楊長榮建築師辦理變更設計，將原施工錯誤之電梯捨棄，以爭取恢復至原先規劃之設置五個治療區之空間。原告因系爭工程上開變更設計之情事變更事由，所生損害如下：
（１）被告因其違約未按圖施工，造成系爭工程電梯位置內移二十五公分，復未依承諾改善位移情形，致原告受有室內建坪損失約一坪︵以六樓計算︶，相當於市價十二萬元之損害，以及因電移位置不當內移造成原告無法按原設計空間規劃為五個治療區︵至多只能做四個治療區︶，而生相當一個治療區之營業損失，請求一年營業損失一百六十二萬元。原告為避免損害擴大，不得已委請楊長榮建築師辦理變更設計，將原施工錯誤之電梯捨棄，以取原告規劃之五個治療區之空間。並因被告之惡意不配合辦理更承造人手續，遲至八十九年八月十日始交付系爭建築執照，已造原告因遲延完工所生損害，合計二百一十二萬元
（２）因原告在為求減少損害之程度，而不得不變更設計之情形下，於變更設計後所造成系爭房屋建坪短少或因為無法達到住宅的需求，而需要另外購置住宅，所生之額外支出，其損害至少為五百九十七萬元。
（３）其他支出費用損害三十九萬九千二百六十元。即電梯部分、拆除電梯部分等費用，即鑑定報告所估算之瑕疵修復費用七萬二千元。即系爭工因裸露而鏽蝕之鋼筋景象，雖尚未構成明顯危害，若工程無法繼續興建拖延時日，建議以強度混凝土先行包封柱頭部分，修補費用約一萬二千元，系爭工程二樓通往三樓應施做樓梯未做，三樓地板應預留樓梯孔未預留，致施工實際情況與圖說不一。三樓地板未預留樓梯孔，需僱工拆除鋼筋混凝土及清運，系爭工若未市政府所核准圖樣施工，將造成無法領到使用執照，修改之工程費用約六萬元，合計七萬二千元等費用。以上三項損害合計八百三十四萬八千二百六十元。
六、因被告遲延至八十九年八月十日庭訊時始交付系爭建築執照，且屢經催促辦理承造人變更手續遭拒，至系爭工程至今無法繼續施工而如期完工，已造成原告因遲延完工所生損害，爰依民法第二二七條第一項及第二三一條第一項競合主張遲延給付之損害賠償請求權。
（一）按民法第二二七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債務人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求賠償因遲延而生之損害賠償」，查系爭契約應於八十八年六月二日已合意終止，被告於此之後即無權占有原告所有之系爭工程之建築執照，經原告於八十八年九月十六日以存証信函限期三日內返還上開執照，其竟遲至八十九年八月十日始於庭訊時交還，且屢經催促辦理承造人變更手續遭拒，致系爭工程無法繼續施工而如期完工，已造成原告因遲延完工所生之營業利益損害。
（二）原約應完工期限：系爭契約第四條雖約定：「本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於三六０個工作天內完工」，惟就上開工期約定被告嗣後口頭承諾簽約日︵八十八年三月二十五日︶起算一年內完工，亦即被告應於八十九年三月廿五日完工。退步以言，若依右開契約約定計算︵以三六０個工作天為準︶，自八十八年三月廿五日簽約後十日內，即自八十八年四月四日開工起算，扣除無法施工之雨天，應於八十九年六月十七日前完工。
（三）因被告就系爭工程電梯位置未按圖施工，產生內移二十五公分之瑕疵於先，復未能依承諾補救於後，原告為求二樓營業面積符合原來五個治療區之規劃，迫不得已變更設計，捨棄電梯，而變更工程。而依與新承包商之約定變更工程施工期限，應自八十九年十二月一日開工起算一八０個日曆天，亦即應於九十年五月卅一日以前完工。兩造承攬契約已於八十八年六月一日協商後，經原告依協商方案於八十八年六月二日口頭通知終止契約在案，並於八十八年六月十六日以存証信函再為終止之意思表示，詎被告於終止契約後，拒不立即配合辦理變更承造人手續及返還建築執照︵遲至八十九年八月十日才返還︶，造成原告變更手續延宕。倘若被告配合辦理上開手續，則系爭工程約可於八十八年七月一日重新開工，而於八十八年十二月卅一左右完工。今因可歸責於被告之原因而遲延，至多只能於九十年五月卅一日才能完工，實際遲延期間為十七個月，顯逾原告於八十九年九月十四日所請求之四百一十八個日曆天之損害賠償。
七、原告不同意被告九十年四月三十日聲請鑑價之調查証據理由：
（一）按民事訴訟法第一百九十六條第二項規定：「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之」。關於系爭工程之鑑定及鑑價，原告早在八十八年八月二十日庭訊時即聲請調查，旋又於八十八年八月二十四日擬具聲請調查証據狀，請求囑託台灣省建築師公會鑑定，八十八年十一月二十三日再狀請補充鑑定事項，本院旋於八十八年十一月間即發函囑託上開機關為鑑定，八十八年十二月九日本院再函請該機關增加鑑定項目，該鑑定機關指由吳松男建築師鑑定，亦早於八十八年十二月卅一日完成鑑定報告書送達本院，八十九年二月十九日原告再狀請更正鑑定意見，八十九年二月二十五日又狀請補充鑑定，該鑑定機關亦於八十九年四月二十六日完成補充鑑定報告書，在此期間被告不僅對上開鑑定項目及過程，毫無異議，且本院數度就鑑定報告附件六註三部分資料命被告提出相關收據、憑証，被告均未提出，竟遲至一年多以後才爭執鑑定意見，顯屬意圖遲滯訴訟或有重大過失疏未提出之情形，自不宜准予再鑑定。
（二）再者，系爭工程原告業已另委他人復工繼續施做，已接近完工，現場情形與被告當時施工情形有異，亦難以鑑定。原告對被告九十年四月三十日所製費用清單勾註各項內容，均有爭執，被告未逕舉証說明有上開項目之請求權存在之事實，亦無准予調查之必要。
並聲明：（一）、被告應返還原告五十八萬七千三百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告應賠償原告八百三十四萬八千二百六十元，及自八十九年九月十四日變更聲請訴狀送達翌日（即八十九年九月十五日）起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第二、三項聲明請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、結算清單並無結論。原告據以主張計算之結算清單僅為原告片面提供資料所為粗估，並非真正之工程總價。原告應舉證證明之。雖本件經委請台灣省建築師公會指派吳松男建築師就系爭工程已施工部分之造價實施鑑定，於鑑定結果七之一固載為「系工程已施工部分之造價實估約新台幣一百一十四萬七千六百七十元」，惟依該附件六鑑定之十三項工程項目均係按原告指定之項目加以鑑定，而漏未就全部已施工部分加以鑑定，該鑑定結果以概全，有重新鑑價之必要。
二、原告所委任之建築師楊長榮於八十八年七月三十日函復略以「電梯位內移二十五公分乙節，本人曾合同李醫師及相關工程單位研，李醫生同意不敲除重做，而准予繼續施工。二至三樓本施作樓梯一節，承包商僅須於雙方合約期限前完工即可，無關工程瑕疵」已明確表示被告承作系爭工程並無瑕疵。原告請求賠償損害，即屬無據。
三、被告完全照設計圖施工。鑑定執告附件九之一原來的設計圖，有一說明，從電梯口圍牆二八八點五公分，鑑定執告附件十第一頁中間圖變更後一百七十公分加九十公分，只有二百六十公分，設計少掉二十公分。附件九之四，Ｇ１、２、３、四，表樓層結構圖，１Ｇ１有註明四十，八十，就是四十公分乘以八十公分。附件九之三一樓結構圖，１Ｇ１、１Ｇ２的結構，都是四十乘以八十。楊建築師在設計時，就設計錯，沒有預留電梯口。於發現工程圖錯誤時，即向建築師反應，所以才會有協調會。在灌漿前未發現錯誤，結構圖就是如此。系爭電梯內移與被告無關。
四、地樑二十、三十、五十公分，牆壁只有十二公分，整個鋼筋加在一起，就不只二十公分。並無證人楊長榮建築師言將地樑作到牆內之特殊工法。
五、樓梯不做是因要變更設計，等變更設計圖出來，才知道樓梯哪，所以才未做。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、被告確有於八十八年三月二十五日向原告承攬下稱系爭工程，工程總價六百六十七萬八千元。
二、兩造間承攬系爭工程契約關係，業已終止。
三、被告自原告處已領得工程款共一百七十三萬五千元。
肆、得心證理由：
一、有關追加部分：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張應受判決項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款三款有明文規定。查本件原告原先訴之聲明係請求被告給付一個治療區一年之營業損害及三樓地板未預留樓梯孔之賠償合計一百七十六萬元及溢付工程款五十萬七千七百六十四元；嗣則以經送台灣省建築師公會鑑定結果，已施工之工程造價為一百一十四萬七千六百七十元，擴張被告應返還之溢付之工程款為五十八萬七千三百三十元；為避免損害擴大，變更設計，造成系爭房屋建坪短少，或因無法達到住宅需求另購置，其所受損害至少五百九十七萬元；被告遲至八十九年八月十日始交付系爭建築執照，且拒辦理變更承造人手續，致無法繼續施工，因該遲延完工生有二百一十二萬元之損害，及其他支出費用三十九萬九千二百六十元，合計八百三十四萬八千二百六十元，被告上開訴之聲明之擴張、訴訟標的之追加，為民事訴訟法第二百五十五條第一款所許者，是依上開之規定，原告自得擴張、追加其應受判決事項之聲明，合以先敘明。
二、有關被告聲請就其所完成工程聲請鑑價部予以駁回之部分：
（一）按民事訴訟法第一百九十六條第二項規定：「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之」。查原告於八十八年八月五日起訴請求被告返還溢付工程款部分，即主張經楊長榮建築師核定提出之結算清單，被告應返還五十萬七千七百六十四元，被告已於八十八年九月九日收受，有本院之送達回證在卷可稽。再，關於本件系爭工程之鑑定及鑑價，經原告聲請求囑託台灣省建築師公會鑑定，本院於八十八年十一月一日送請台灣省建築師公會鑑定系爭工程已施工部分之造價值約一百二十二萬七千二百三十六元是否合理？或其造價究值多少？副本並抄送兩造，被告亦於八十八年十一月六日收受，有送達回證附於本卷第一卷第六十九頁可憑，經台灣省建築師公會，通知兩造於八十八年十二月七日至現場勘查，請派員會同，被告之法定代理人許帝旺亦到場會同勘察，有該公會八十八年十二月三十一日鑑定報告在卷可參。雖被告於本院八十九年二月二十四日言詞辯論時辯稱就台灣省建築師公會之該鑑定有關工程款部分有意見，將另以狀補陳（見該日言詞辯稱筆錄），惟迄未提供書狀或其他證據以供調查被告就系爭工程所完成部分之價值為何。原告覆於八十九年二月二十四日供陳八十八年十二月三十一日之鑑定結果第五項錯誤，請求更正鑑定。原告於八十九年二月二十五日又狀請補充鑑定，該鑑定機關亦於八十九年四月二十六日完成補充鑑定報告書，經本院於八十九年六月一日提示該補充鑑定報告予被告，且經被告於八十九年七月十七日閱卷完畢，有本院前揭筆錄及被告訴訟代理之閱卷聲請書在卷可憑。被告於八十九年十一月四日具狀聲請本件鑑定人吳松男建築師證庭說明鑑定內容事項，亦無就系爭工程款部分有所爭執，亦有該聲請狀在卷可考（見本卷第二卷第四十頁），在此期間被告不僅對上開鑑定項目及過程，毫無異議，且本院數度就鑑定報告附件六註三部分資料命被告提出相關收據、憑証，被告均未提出，竟遲至一年多以後才爭執鑑定意見，顯屬意圖遲滯訴訟或有重大過失疏未提出之情形，爰依民事訴訟法第一百九十六條第二項規定，就被告聲請鑑定系爭工程已施工部分價值為多少部分，予以駁回。
三、有關工程款部分：
（一）兩造系爭工程合約就工程項目有被告所提之報價單作為契約之一部。系爭工程合約第十九條第二項，並明定解除契約時（應為終止契約時），以完成工程部分，經檢查合格者，為甲方（即原告）所有，甲方應按契約單價於解約十天內支付乙方（即被告）承包金額。乙方領有預付者，結算後如尚有餘額，應退還甲方。有兩造系爭工程合約在卷可稽。
（二）再安全圍籬是要全部完才能開工，安全圍籬隨施工進度，有起加之必要，通常開工就拆，有需要時再增加上去，到第四層樓應該安全圍籬已做完，因為工程只有四層樓；又，兩造契約有關安全圍籬是約一式三萬九千一百二十元，鑑定報告內單位及數量，是被告只作五米一節，亦經證人楊長榮建築師於本院九十年五月三十一日言詞辯論時證述在卷（見該言詞辯論筆錄），足認被告已完成兩造契約約定之安全圍籬部分，而得請求該三萬九千一百二十元之費用。鑑定結果為五公尺應為鑑定時現場僅有五米安全圍籬所致，而不可採。被告辯稱有關安全圍籬工程項目費用結算鑑定結果為七千五百元為不合理，應屬有理由而可採。
（三）經訊之本件鑑定人吳松男八十八年十二月三十一日鑑定報告，如何做出？則證稱：「現場勘查，數據評估」（見本院九十年三月十五日言詞辯論筆錄），而本院係將兩造工程合約（含施工部分費用清單）及楊長榮建築師所列前揭清單一併送請台灣省建築師公會，鑑定本件工程已施工部分之造價約一百二十二萬七千二百三十六元是否合理，或其造價多少？有本院八十八年十一月二日函在卷可稽。足證吳松男建築師之鑑定報告已就系爭工程已施工部分全部予以鑑定，被告辯稱該鑑定僅就原告所提出之項目予以鑑定，尚非可採。
（四）查原告所提出楊長榮建築師所提出之結算清單，乃為楊長榮建築師按照金額單價及數量核算一節，已據楊長榮建築師於本院九十年五月三十一日言詞辯論時證述在卷，自應以至現場勘查，並以數據評估之吳松男建築師之鑑定結果較為可採。
（五）雖鑑定結果就臨時水電與運雜費、安全衛生及空污費、營造綜合保險費、營造利潤及管理費均附註應依被告所提出之實際繳納費用收據或憑證再核實，而經本院多次諭知被告應提出該些項目之有關單據以供調查，被告迄未提出。參之原告主張被告應返還溢付工程款額亦是以該鑑定結果為依據，則該些項目之鑑定結果自應屬可採。合計被告就系爭工程已施工部分之價值應為一百一十七萬九千二百九十元（即鑑定結果之一百一十四萬七千六百七十元加上安全圍籬差額三萬一千六百二十元）。原告主張已支付被告工程款一百七十三萬五千元，扣除被告已施工部分之價值，被告應返還原告溢付之五十五萬五千七百一十元部分為有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予以駁回。
四、有關電梯位置內移二十五公分部分：
（一）次按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得請求損害賠償，民法第二百二十七條固定有明文，惟其要件除債務人已為給付、該給付未符債務本旨外，尚須債務人具有可歸責之事由。
（二）雖證人楊長榮證稱於灌漿時，其事務所員工洪小姐有告訴伊說圖面沒有那根樑（見本院八十九年十月十二日言詞辯論筆錄），且稱：「我圖的意思是地樑不做，鋼筋作在牆壁內，在牆壁兩側不再有樑，地樑是平的，鋼筋是包在牆壁裡內，跟原來地樑是平行的。」，經訊問證人楊長榮「樑通常多少公分？」，則證稱：「二十、三十公分都可以」、「一般電梯的厚度應該是十五公分，從結構圖可以看得出來．．」，經訊之：「為何被告無法施工」？則證稱：「圖面已經畫得很清楚，作到牆壁已經註明收尾、收下去，或可以做到牆內，可以作剪力牆」等語，惟經被告同庭辯稱：地樑二十、三十、五十公分，牆壁只有十二公分，整個鋼筋加在一起，就不只二十公分等語時，楊長榮建築師未能加以說明。再經諭楊長榮建築師有關該特殊工法之資料時，則稱「這問一般建築師及一般的營造廠都知道」（見本院九十年一月十八日言詞辯論筆錄）。
（三）查，經本院於九十年三月十五日言詞辯論時，提示原告交予被告施工之圖（即鑑定報告之附件九之一、之二、之三圖，附件九之三電梯部分樑柱直線未穿過電梯；附件九之四有關樑柱之鋼筋均載為四十公分乘以八十公分）予本件鑑定人吳松男建築師時，則稱：「１Ｇ１之四十、八十乃是指樑四十公分乘以八十公分，１Ｇ２也是一樣。一般營造廠施工時，是參考附件九之三及之四」、「一般不會按附件九之三圖樣來施工，這種設計圖很少見到，把樑縮成跟牆一樣厚，很少見到。」經訊之「依照九之三圖面，一般廠商有無此能力施工？」則證稱：「一般是很難施工。」再訊之「九之三及之四圖面是否不一致？」則證稱：「是有瑕疵，但不有衝突，依據我的經驗，可能是少或漏掉壹條線及說明」，經被告訴訟代理人詢問「原來設計方法到電梯的樑，從這四張圖可以看出凹進去的施工方法？」則證稱：「從這四張圖，看不出九之三樑凹進去的施工方法」、「一般在施工的時候，因為九之三註明一樓寫１Ｇ１，二樓寫１Ｇ２所以在綁鋼樑的時候，要看九之四圖面，再依據九之四綁紮施工，就是四十乘以八十公分。」、「依據我的判斷可能是少了一條線，但可能建築師，在這方面有其特別設計施工方法‧所以看這個兩套圖，我沒有辦法看出如何施工，如果依據九之四，九之三的電梯的地方，應該有壹條線要穿過去。」、「一般建築廠商看到附件九之三圖面，梁要做到牆裡內，可能首先會窒礙難行，一般人會認為是要穿過去」、「要看樑，要看結構圖，要看九之三，看九之三的１Ｇ１跟１Ｇ２，則樑是要穿過去的。」（見本院前揭言詞辯論筆錄），足證一般營造業，看到原告所交付之施工圖，即前揭鑑定報告後所附附件九之一、之二、之三、之四，會認為樑是要穿過電梯間，且認為鑑定報告之附件九之三之圖，電梯間樑之直線未穿過電梯間，乃是該圖有所漏畫，則既難期待一般營造業看到鑑定報告後之附件九之三、九之四之圖，會認於施工至電梯時，應將樑柱作成凹進去牆壁內，則被告辯稱在電梯處將樑柱穿過去，係依圖施工即自屬有理。
（四）再經提示鑑定報告後附件九之一、之二、之三、之四的設計圖訊問證人洪美貞「是否你設計？」則證稱：「圖面有跟楊建築師研究過，圖面面積我畫完後，我找楊建築師討論，圖面是我設計沒有錯」；經「提示附件九之三圖，電梯間部分如此設計何意？」，則稱：「我現在記不起來了」；訊之「以前有無如此畫過？」則稱：「都沒有如此設計及如此畫圖過」、「圖面結構的部分，我不太熟」；訊之「附件九之三，一樓電梯部分為何作凹型設計？」則稱：「我不知道」（見本院九十年四月三十日言詞辯論筆錄），雖證人洪美貞否認被告有因系爭工程電梯間樑是否穿過一節與之聯繫，惟證人楊長榮已證稱在其出國期間洪小姐有告知被告施工之附件九之三圖有不符合之處（見本院九十年四月十六日言詞辯論筆錄），核與原告自承「四月八日灌好漿的，我是八十八年四月八日下午或四月九日上午，發現跟圖不一致，這影響我很大。．．我有打電話給洪小姐（指洪美貞），是我一發現不一樣時，我就打電話給洪小姐。也有通知被告。我印象中，是被告跟我講建築師圖面有問題的感覺。洪小姐說被告灌漿前有跟洪小姐聯繫，說圖有問題，如要按照洪小姐的意思施工，要洪小姐簽名，但洪小姐因建築師沒有回國，所以她沒有簽證。就這樣子斷了，我不知道當時洪小姐，如何跟被告公司講，我不清楚」（見同前日言詞辯論筆錄），足證被告辯稱有與楊長榮建築師師務所人員洪美貞因附件九之三、九之四施工圖、結構圖問題聯繫過，即屬可採。則一般營造業見到鑑定報告後所附之附件九之三、四圖，均會將樑穿過電梯間，而該圖亦無就特別施工方法予以說明，已如前述。製作施工圖之洪美貞經被告要求如要將電梯間之樑作為凹進去，請洪美貞簽名以示負責，經洪美貞拒絕後，依一般營造業之作法將樑穿過電梯間，足認被告在依圖施工方面已盡善良管理人之注意義務，為非可歸責於該被告之事由，告自無責任可言。自無令其負民法第二百二十七條所定債務人責任。原告主張被告未依圖施工到電梯位置內移二十五公分部分而請求損害賠償，即屬無理由，應予駁回。
（五）又原告請求七萬二千元之損害賠償，指的是鑑定報告之第五頁第四項二樓通往三樓樓梯未作，其費用約三萬元；第七項裸露而鏽蝕鋼筋，雖尚未構成明顯危害，建議以低強度混凝土先行包封，其修補費用約一萬二千元；及第九項系爭工程若未按市政府所核准圖樣施工，將造成無法領到使用執照，依現場情形研判仍可修改補，其修改之工程費用約為六萬元（含上列樓梯之修改費用），但工程給約書中有兩種不同施工時期之圖樣，故目前施工之與市政府所核准圖樣若有不同，兩造雙方難辭其咎，有該鑑定報告在卷可考。按依兩造原告系爭工程合約，被告只須於完工時，交付系爭符合施工圖樣即可，雖被告於系爭工程終止時，未完成二樓往三樓梯，惟鑑定報告亦指出應屬施工中之工作配合調度問題，似非工程疏忽緣故，自尚難謂被告有何債務不履行問題。再裸露而鏽蝕之鋼筋，雖鑑定報告建議以低強度混泥土先行包封柱頭部分，該惟被告就系爭工程之終止既無可歸責之原因，已如前述，則原告因工程無法繼興建而就該裸露鏽蝕之鋼筋以低度混泥土先行包封柱頭致有損失財產，亦與被告無涉，原告主張被告應賠償之，即無理由而應予駁回。
（六）被告在依圖施工方面已盡善良管理人之注意義務，則被告自無責任可言，為非可歸責於該被告之事由，自亦無令其負民法第二百二十七條所定債務人責任。已如前述，則原告主張就八十九年四月二十六日鑑定結果七項之電梯部分施工費五萬二千九百九十五元，電梯拆除時，改為無電梯設置狀態時，樓板應部份配合拆除，所需費用計為十萬三千二百六十五元部分，依損害賠償法則向被告請求，亦無理由而應均予以駁回。
五、有關被告是否承諾電梯位置內移二十五公分減為五公分部分：
（一）原告主張被告承諾電梯位置內移二十五公分減為五公分，有證人楊長榮、顏俊華可為證。惟查：
（１）電梯的承造商顏俊華結證稱：「當時說電梯沒有辦法作，當時是原告找我去的，協調基坑的問題。可以弭補掉二十五公分。後來被告三普營造工程股份有限公司說可以把電梯的出口的那面牆壁混泥牆壁厚減少至十公分厚度，我說可以做。其他損失二十五公分的尺寸，由原告、被告處理協調，後來說協調到原告說可以容忍的尺寸，就可以繼續施工。但有無協調好，我不知道。第一次室內設計師有來，但第二次沒有來。第二次協商我就不記得，大概是同樣問題。」見本院八十九年十月十二日言詞辯論筆錄）；至原告所主張證人顏俊華在其八十九年十月七日訴狀後所附之請求函（本件第二卷第十八、十九頁）上簽名並表示沒須要補充，乃是因其是作電梯，只在意電梯工程部分，所以其他伊認為沒有需要補充，且當時並無聽到將空間差距，縮到只差五公分（見本院九十年二月二十二日言詞辯論筆錄）。足見證人顏俊華僅得證明告承諾可將電梯出口牆厚度減少至十公分厚度，尚無法證明被告承諾將電梯位置內移二十五公分減為五公分部分。
（２）經訊之有參與兩造協商之楊長榮建築師「協調時有說利用工法，減縮幾公分嗎？」，則證稱「協調基坑的部分，電梯門的牆，原本設計十五公分，加上粉刷共約十七公分，被告說以矽酸鈣板代替，就可以縮成二公分厚，所以可以增加十五公分的空間」，再訊之「樑凸出二十五公分剩下十公分怎麼辦？」，則稱「李醫師（即原告）說勉強可以接受，所以才繼續作」、「當時兩造都有談到縮到五公分及十公分，應該有談到被告儘量縮減空間，兩造同意之後才會繼續作」、「原則上努力爭取這十到十五公分」、經訊之「你參與協調時，有無談到二十五公分要補到幾公分為止？」則證稱「有說儘量補，但沒有說要補到幾公分」、「當時減少外牆十二公分是用矽酸鈣牆，李醫師可以容忍」等語（見本院九十年一月十八日言詞辯論筆錄）。足證被告辯稱未承諾以工法將電梯位置內移二十五公分減為五公分即可採信，且原告迄無法提出其他證據以供調查證明被告有何承諾將電梯位置內移二十五公分減為五公分，則其主張被告承諾以工法將電梯位置內移二十五公分減為五公分等語，即不可採信。
六、有關原告遲交起造執照部分：
（一）按民法第二百十七條關於被害人與有過失之規定，於債務人應負無過失責任，亦有其適用。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之。有最高法院七十九年度台上字第二七三四號判例可參。且民法第二百十七條第一項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。則有最高法院五十四年度上台字第二四三三號判例可資參考。
（二）查被告僅是為原告之承造人，系爭工程之建造執照為原告交予被告，以方便被告建築時，市政府之管理。該建造執照既為原告所有，原告主張於兩造承攬契約終止後，被告應予返還，自屬有理。原告主張於八十八年六月十六日以存證信函催告被告返還系爭工程之建造執照，惟查該存證信函僅載為被告應於收受該存證信函後三日內應在變更承造人申請書中蓋用原告印鑑，並未請求被告返還系爭工程之建造執照，有該存證信函附於本卷第一卷第二十六頁可考，原告主張被告自八十八年六月十八日起即有遲延交付該建造執照，尚非可採。原告於本件訴訟繫屬中始於八十九年二月二十四日以訴狀請求被告返還系爭工程之建造執照，並為被告同日收受該訴狀，有該訴狀在卷可稽，則被告應自八十九年二月二十五日起負有遲延給付之責。嗣被告於八十九年九月十四日當庭返還原告系爭工程之建造執照，原告並當庭撤回該部分之訴請，亦有是日言詞辯論筆錄可參。
（三）按辦理變更承造人，雖需一併檢附變更承造人申請書、同意讓渡書、工程進渡簽證表、建造正本或抄本相關文件憑核，且前述各項作業時間為七天至十天。惟關於建造執照遭承造人藉故扣押不還，尚無建築法第四十條所「建築執照遺失」之適用而予以補發。又建築執照為行政上建築許可之要件，與起造人、承造人雙方私權爭議無涉，是以核發抄本方式之辦理，以利建築工程之進行與管理。有原告所提出新竹市政府八十九年七月十二日八九府工建字第四三八三六號函，附於本卷第一卷第一九六頁可稽。及本院依職調閱之內政部八十五年度台內營字第八五七二九四三號函附於本卷第二卷第一七八至一八０頁可憑。核與被告所提出之新竹市政府八十九年五月十六日（八九）府工建字第六九六０號函文在卷可考（附於本卷第二卷第一七六頁），載明「建築法第五十五條及其相關法令規定，起造人得依法單獨申請變更承造人及申領其持領有之證照抄本，作為建築工程之行政與管理」等語相符，而原告係系爭工程之起造人，亦有原告所提出之變更設計申請書在卷足參（見本卷第一卷第二三一頁）。足證原告得單獨依法向新竹市政府申請系爭工程建造執照之抄本而繼續系爭工程。再，原告主張於八十八年六月二日即以電話通知被告公司法定代理人許帝旺先生，終止兩造間之系爭工程承攬契約，有原告之起訴書在卷可憑，而一般申請建造抄本之件業時間為七天至十天，已如前述，則原告如八十八年六月三日即向新竹市政府申請建造抄本，依通當程序最遲可於十日後即八十八年六月十三日取得建造抄本。並單獨聲請變更承造人，是原告遲至八十九年八月十日止，尚未能辦理變更承造人，其對因未能辦理變更承造致遲延完工之損害之發生或擴大，自亦有過失。
（四）依前所述，原告於八十九年二月二十四日始請求被告返還系爭工程之建造執照，而其依通常情其形於八十八年六月十三日即得取系爭工程之建造執照抄本而繼續工程。且參之依原告於本卷第一卷第一九二頁所計算因被告遲延交付系爭建造執造致工程遲延完工之所失利益，其起始日為八十八年六月十八日至八十九年八月十日等情，爰斟酌就未辦理變更承造人致工程遲延，原告之過失及原因力遠強於被告，認應免除被告之賠償責任，原告主張被告因遲延交付系爭工程建造執照而遲延工程之完工，請求賠償二百十二萬元，即無理由，應予駁回。
七、查被告在依圖施工方面已盡善良管理人之注意義務，則被告自無責任可言，為非可歸責於該被告之事由，自亦無令其負民法第二百二十七條所定債務人責任，已如前述。則原告主張因變更設計後所造成系爭房屋建坪短少或因為無法達到住宅的需求，而需要另外購置住宅，所生之額外支出，而請求損害賠償五百九十七萬元，自無屬無理由，應予駁回。
？？？八、兩告均陳明願供擔保請准宣告假執或免為假執行，於原告勝訴部份核均無不合，
應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至原告敗訴部份．．．．．應予駁回。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘陳述、舉證，與判決之結果，已不生影響，因不另贅論，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 鄭敏郎中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日