臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第五八七號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 歐東洋律師右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文被告應將陳煥新所有坐落新竹市○○段○○○○號土地應有部分萬分之壹伍玖捌及其上建號新竹市○○段○○○○號，即門牌號碼新竹市○○街○○巷○○號之二建物，以新竹市地政事務所登記字號第八○六四號所設定之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘部分之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告所執如附件一所示之本票債權消滅，並駁回被告於本院八十八年度執字第三六九號參與分配之聲請。
（二）確認被告對訴外人陳煥新坐落於民國八十四年三月二十一日設定新竹市○○段○○○○號土地及其上建物新竹市○○段三一六五建號，建物門牌新竹市○○街○○巷○○號之二之第二順位抵押權不存在，並准予塗銷抵押權登記。
二、陳述：
（一）原告係本院八十八年度執字第三六九號強制執行事件之執行債權人，被告主張其對訴外人陳煥新（即執行債務人）所有坐落新竹市○○段二四三地號及其上建物新竹市○○段三一六五建號，建物門牌新竹市○○街○○巷○○號之二享有第二順位抵押權新台幣（下同）三百九十萬元整，爰依強制執行法主張原告之強制執行係無益執行，聲請執行法院撤銷原告之執行程序。惟系爭本票雖由執行債務人陳煥新所簽發，然其發票日為民國八十四年三月二十二日，金額為三百九十萬元受款人為被告，但未載到期日。
按票據法第一百二十四條準用同法第二十四條第二項及第二十二條第一項規定，系爭本票應屬「見票及付」之本票，見票即付之本票自發票日起算，三年間不行使則因時效而消滅，票據債務亦不復存在。執行債務人對此不存在之債權，怠於行使權利，原告原依民法第二百四十二條之規定，代位提起本件確認之訴。
（二）查民法第三百零七條規定：「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。」另就抵押權之從屬性而言，主債權如因清償、提存、消滅時效完成（二十五年院字第一四九八號解釋參照）等原因而全部消滅時，則抵押權亦隨之而消滅。再查被告所設定者為一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。最高法院七十一年臺抗字第三０六號判例參照。末查抵押權為不動產物權，依法非經登記，不生效力。被告系爭抵押權於八十四年三月二十一日完成登記，但其債權卻始於同月二十二日，與上開判例有違。
（三）綜上所述，被告參與分配所持之本票因時效而消滅，債權已不復存在。其主張優先受償之抵押權不論從最高法院七十一年臺抗字第三０六號判例之見解，或依抵押權之從屬性，或就民法第三百零七條之規定而言被告主張之抵押權及失所附麗。
三、證據：提出本票影本乙紙、土地及建物登記謄本各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照。又借貸債權，學說上或實務上均認係要物契約，須因借用物之交付始生效力，而對於此種借貸債權提供擔保，設定抵押權，大抵係以借用物未交付為常，此又以消費借貸為最，此際借用物既尚未交付，借貸契約尚未交付，無債權存在，依抵押權發生之從屬性之嚴格意義而言，應不得設定抵押權。然其發生上之從屬性，既已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許。
（二）本件借貸事實，係訴外人陳煥新於八十四年二、三月間，因須資金週轉，而向被告借貸三百九十萬元，惟被告當時資金不足，須至同年四、五月間始有足夠之資金，經雙方協議，同意先由陳煥新提供不動產，委託代書設定抵押權，俟被告資金足夠時再交付金錢予陳煥新。嗣後，被告於八十四年五月間交付琦彬企業股份有限公司（下稱琦彬公司）之支票三百九十萬元予陳煥新，且該支票業已兌現。可知被告於設定抵押權時雖尚未交付金錢予陳煥新，然其後業已依約交付金錢予陳煥新，揆之前揭判例之意旨及學者之見解顯不違反抵押權從屬性之規定，而為法所許。
（三）原告主張被告所持之債權證明文件即本票乙紙，業因三年不行使，因時效而消滅。惟被告與陳煥新所設定之抵押權係屬合法有效，縱認本票債權業因時效而消滅，然依民法八百八十條之規定，被告自消滅時效起五年內仍得行使抵押權，況被告與陳煥新間消費係借貸關係，其借款返還請求權之時效為十五年。
三、證據：提出支票影本乙紙、誠泰銀行對帳單影本兩份、琦彬公司變更登記事項卡影本乙份並聲請訊問證人陳煥新。
丙、本院依職權向誠泰銀行函查陳世彬及琦彬公司八十四年五月份存提紀錄、向經濟部中區辦公室函查琦彬公司變更登記事項卡、向誠泰銀行大同分行函查琦彬公司八十四年五月十六日存入三百九十萬元由何人匯入及同年月日提出三百九十萬元之支票由何人兌領、向新竹市地政事務所函查坐落新竹市○○段○○○○號於八十四年三月二十一日登記最高限額抵押權設定契約書。
理 由
一、原告為八十八年度執字第三六九號強制執行事件之執行債權人，對於被告持有執行債務人陳煥新所簽發金額三百九十萬元之本票乙紙（以下稱系爭本票）及為擔保同一借貸債權而對陳煥新坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上建物新竹市○○段三一六五建號，建物門牌新竹市○○街○○巷○○號之二設定第二順位抵押權三百九十萬元而依強制執行法主張原告之執行係無益執行並聲請執行法院撤銷原告之執行程序。起訴主張上開本票雖由執行債權人陳煥新所簽發，然其發票日為八十四年三月二十二日且為見票即付之本票，依票據法第一百二十四條準用同法第二十四第二項及第二十二條第一項之規定，該票據債務因罹於三年時效而不復存在；又被告所設定之系爭抵押權乃於八十四年三月二十一日完成登記，而其所擔保之債權卻始於同月二十二日，違反一般抵押權必先有被擔保債權存在，而後抵押權始得成立之抵押權從屬性原則，爰代位執行債務人請求確認本票債權不存在及請求塗銷抵押權登記等語。被告則以抵押權之從屬性已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許。查本件借貸事實係由被告借款三百九十萬予執行債務人陳煥新，惟被告當時因資金不足，經雙方協議，同意先由陳煥新提供不動產設定前開抵押權，俟被告於八十四年五月間交付借款予琦彬公司，再由琦彬公司簽發支票交由陳煥新兌領，且該支票亦已兌現；再，縱認前開本票債權業因時效而消滅，然被告與陳煥新所設定之抵押權係屬合法有效，依民法第八百八十條之規定，被告自消滅時效起五年內仍得實行抵押權，況，被告與陳煥新之間係消費借貸法律關係其借款返還請求權之時效為十五年資為抗辯。
二、確認本票債權不存在部分：
（一）原告雖主張系爭本票非由訴外人陳煥新簽名，而否認系爭本票債權存在。惟查，被告抗辯該本票係陳煥新所簽發向原告借款，且前開借款，由被告將借款匯入琦彬企業股份有限公司（下稱琦彬公司），再由琦彬公司簽發支票一紙交由陳煥新兌領等情，業經證人陳煥新到庭結證屬實，並有本院依職權向誠泰商業銀行（下稱誠泰銀行）函查被告及琦彬公司存提紀錄在卷可稽，應認被告與訴外人陳煥新間就系爭本票債權確屬存在。
（二）原告另以系爭本已罹於時效，而認系爭本票債權不存在。查本件被告所持系爭本票，發票日為八十八年三月二十二日，且未記載到期日，依票據法第一百二十四條準用二十四條第二項以及同法第二十二條第一項之規定，未載到期日者，視為見票即付，又見票即付之本票，自發票日起算三年內不行使而消滅。且本件被告並未主張於前開期間內，有中斷時效之事由發生，是該本票確如原告所述，於八十七年三月二十二日已罹於時效。惟就消滅時效完成之法律效果，我國民法係採抗辯權發生主義，即消滅時效完成後，債權及物權本身以及請求權並不歸於消滅，僅賦予債務人拒絕給付的抗辯權而已。此有最高法院二十九年度上字第一一九五判例可資參照。是系爭本票債權雖已罹於時效，依前開判例見解所示，僅賦予訴外人陳煥新拒絕給付之抗辯權而已，非謂本票債權已消滅而不存在，原告以該本票債權罹於時效為由，主張系爭本票債權不存在，非有理由，應予駁回。
（三）次按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之；而有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出執行名義之證明文件。強制執行法第三十二條第一項及第三十四條第一項分別定有明文。準此，被告本得依上開法律聲請參與分配，而由執行法院審查是否准許。至原告於被告之債權經執行法院列入分配後如有異議，自得依強制執行法第三十九條及第四十一條規定，向執行法院提出異議或提起異議之訴。茲原告請求駁回被告於本院八十八年度執字第三六九號參與分配之聲請，則非本院所能審認，原告此部分聲明，即屬無據，亦應予駁回。
三、確認抵押權不存在部分：
（一）按在一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故聲請拍賣抵押物時，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。而最高限額抵押權，於成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。此有最高法院七十一年度臺抗字第三○六號判例參照。準此，一般抵押權於設定時，必先有被擔保之債權存在，否則即違反抵押權發生上之從屬性，而屬無效。
（二）原告主張被告分別於八十四年三月二十一日及同年月二十日，對訴外人陳煥新所有坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上建號新竹市○○段○○○○號，即門牌號碼新竹市○○街○○巷○○號之二建物，以新竹市地政事務所登記之字號第八○六四號所設定權利價值三百九十萬元抵押權等情（下稱系爭抵押權），有土地及建物謄本附卷可稽，此項事實應堪認定。而被告主張系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，係由訴外人陳煥新於八十四年三月二十二日，簽發面額三百九十萬元之本票乙紙予被告為憑，被告乃於八十四年五月十六日將借款存入琦彬公司於誠泰銀行帳戶，再由琦彬公司簽發同額之支票乙紙予陳煥新兌領等情，業據證人陳煥新到庭結證屬實，並誠泰銀行支票存款對帳單及支票、支票送金簿在卷可查，此部分事實亦可認為真實。
（三）系爭抵押權所擔保之債權，為八十四年三月二十二日被告與訴外人陳煥新間所成立之消費借貸，且此消費借貸遲至八十四年五月十六日始生效（依誠泰銀行八十八年十二月七日誠泰銀同字第八八００五八號函支票提出交換時間），惟系爭抵押權早於八十八年三月二十一日成立，且依抵押權設定契約書及土地與建物謄本所載，擔保金額為三百九十萬元，債務清償期為八十九年三月一日，屬一般抵押權（土地及建物謄本上存續期間之記載，與其謄本上其他記載以及設定契約書，顯屬誤載）。系爭抵押權既為一般抵押權，且被擔保之債權成立於抵押權設定登記之後，參照首揭判例見解，系爭抵押權因違反抵押權發生上之從屬性，而屬無效。
（四）被告雖辯稱被擔保之債權，不以抵押權設定時存在為限，就將來發生之債權，亦得設定抵押權云云。惟此所謂將來之債權，係指其債權於抵押權設定當時雖尚未存在，但其發生之原因已客觀存在，而日後有發生債之關係之可能者而言，例如僱傭契約中報酬給付請求權是，換言之，僱傭契約為發生報酬給付請求權之原因，僱傭契約已客觀存在，即可以報酬請求權為被擔保債權設定抵押權。而系爭抵押權所擔保之債權，於抵押權成立前尚未成立生效，且無任何事實可認日後有發生債權之可能，被告所舉法律見解意旨與本件事實容有不同，自難比附援引。又被告抗辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，係成立於八十四年二、三月間云云，惟遍查全卷並無證據足以佐證被告前開主張，被告此部分抗辯亦非可採。從而，原告起訴確認系爭抵押權不存在並請求塗銷登記，為有理由，應予准許。
四、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
五、據上結論，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 張松鈞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 李桂珠中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日