臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一四○號
原 告 百善建設有限公司法定代理人 乙○○
丁○○被 告 甲○○被 告 丙○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應將坐落新竹市○○段二之一地號土地面積一０七平方公尺，同段二之二地號土地面積一０八平方公尺，同段二之三地號土地面積一一五平公方公尺所有權全部移轉登記與原告。
被告甲○○應給付原告新台幣伍拾萬元及自民國八十九年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應將附表所載建物所有權狀三件交付與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行，但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣伍佰元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告甲○○應將坐落新竹市○○段二之一地號土地面積一０七平方公尺，同段二之二地號土地面積一０八平方公尺，同段二之三地號土地面積一一五平公方公尺所有權全部移轉登記與原告。（二）被告甲○○應給付原告新台幣（下同）一千七百一十五萬三千元及自民國（下同）八十八年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告應將附表所載建物所有權狀三件交付與原告。（四）第二、三項部分請准予提供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）查被告甲○○於八十六年六月十一日與原告訂立合建契約書，約定由其提供原坐落新竹市○○段○○號六六０平方公尺之土地予原告規劃、設計，並出資興建五層之透天店舖住宅及三層半之透天住宅，其房地之分配之比率為地主即被告甲○○分得房地訂價總額之百分之四十，建方即原告分得百分之六十；如所分得之價額與上開比率不一致時，以其價金之差額互為找補。另原告於訂約時，先交付保證金二百萬元予被告甲○○，該款被告甲○○應分別於基礎工程完成、主結構體完成、使用執照核發後及交屋同時，各退還五十萬元；被告甲○○並應於使用執照取得日一週內，備齊土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章等過戶證件，交由原告辦理過戶手續；嗣並經雙方協議，原告所興建之Ａ１三層半樓房、地坪約三十二坪、建坪約七０坪、訂價為九百三十萬元，Ａ２三層半樓房、地坪約三十一坪、建坪約七十坪、訂價為九百二十萬元，Ａ３三層半樓房、地坪約三十坪、建坪約七十坪、訂價九百萬元，Ａ４五層樓房，地坪約一百坪、建坪約三一０坪、訂價三仟八百萬元，而由被告甲○○分得Ａ４部分之房地，原告則分得Ａ１、Ａ２、Ａ３部分之房地，再依前揭訂價，按被告甲○○分取百分之四十，原告分取百分之六十之比率計算，由被告甲○○補貼建方即原告一千一百八十萬元。
（二）詎前開簽訂契約後，原告已依約完成房屋之建築，並於八十七年十二月三十一日向新竹市政府領得工使字第０八０九號使用執照，又依被告甲○○指示，於八十八年四月六日將其分得之原編號Ａ４部分之五層樓房辦妥建物之總登記予其子王浩宇取得所有權，而前開合建之房屋，原告亦完全依照被告甲○○同意之建築圖施工，結構體之施工亦係依照建築圖面所示，結構安全並無疑慮，更無所謂價格差異之問題，惟原告迭次通知被告甲○○前來點交房屋，退還最後一期之保證金五十萬元，並給付找補差價一千一百八十萬元，提供所有權移轉所需資料，將原告分得之土地所有權移轉登記予原告，並將原告分得之建物所有權狀交付原告；詎被告甲○○竟一再假藉工程品質低劣之空詞及一些不實及契約範圍以外之拖詞延遲點交房屋，以使退還最後一期保證金之約定條件不成就，並阻止保管原告分得房屋所有權狀之代書即被告丙○○將房屋所有權狀交付予原告，案經原告於八十八年五月六日以新竹英明街郵局第七一五號存證信函，限期被告於文到十日之內前來交屋，並依約如數付款，否則，即依民法第二百四十一條第一、二項規定以拋棄房地占有之方式使退還保證金之條件成就外，並主張依民法一百零一條第一項之規定視為退款條件業已成就而一併訴請法辦；該函業於八十八年五月八日送達被告。而被告於接到該函後，雖亦迭有無稽之微詞，惟均經原告據實予以指駁，且並分別於八十八年七月二十八日及同年八月五日兩次經檢驗人及見證人到場檢證房屋早已依約完成，至部分因房屋完成多時，而被告拒絕點交，荒廢其間，乏人管理所造成之瑕疵，亦業已修補完成。
（三）次查原告及被告甲○○分得之房屋樓層雖有不同，但建材均係依據合約所附建材設備施工，使用相同之建材，至於外牆大理石本不在合約範圍內，此係應被告甲○○之要求額外施工贈予之項目，被告甲○○以其分得之外牆大理石與原告分得部分之建物外牆大理石材質不同，而加挑剔，自屬無據。又前開合建被告分得建物之建材品質等工程檢驗作業，亦於八十八年七月二十八日進行初次檢驗，經原告針對各項缺點改正後，並於八十八年八月五日完成複檢驗，亦即完成驗收工作，是被告甲○○辯稱並未驗收云云，亦不足採。至於建物內之電燈燈具並不在合約範圍內，自無由原告施作之理，又有關水、電、瓦斯、電信設施，原告亦均已裝置完成；另被告甲○○分得之五層樓房其各樓層地板雖有些微之高低差，惟最大之高低差僅有二公分，大體上尚稱平整，且於房屋之結構安全性及使用上並不妨礙，實不容再予爭執，是被告甲○○此部分之所辯亦不足採。
（四）兩造簽訂之合建契約後附建材設備表記載：「本住宅工程˙˙˙˙全部樑柱、樓板、外牆皆由市政府工務局核定圖樣施工˙˙˙˙均符合國家標準採用永久性ＲＣ基礎及結構外觀」等語，而查原告於簽約後向建築主管機關新竹市政府工務局申請建造執照所附之建築圖樣，關於外牆亦均係依約採用ＲＣ結構興建，雖然於嗣後應被告甲○○之要求而申請變更設計後所附之建築圖樣就外牆部分變更為磚造結構，惟此項變更設計均係經過被告甲○○之同意並由被告甲○○具名提出申請，經主管機關審核通過准予變更設計後，原告始依照變更後之設計圖樣施工建築，此觀前開變更設計均係經過被告甲○○之同意並由其具名提出申請即明，足見前開被告甲○○分得房屋之變更設計，係經過被告甲○○之同意自明，則此項變更設計既係經過被告甲○○之同意，則被告甲○○自不得再行主張原告未依約承造ＲＣ外牆。
（五）何況，前開房屋之外牆僅為帷幕牆之功能，其材料及構造形式並不會直接影響房屋結構之強度及安全性，亦與房屋之耐用年限亦無直接之關係，而其造價之差額僅有九萬七千七百元等情，亦經鑑定人李逸仁建築師鑑定屬實。是即使原告未依約承造ＲＣ外牆，亦僅係得否請求減少價金之問題而已，被告甲○○執此作為其拒絕移轉土地所有權之藉口，亦屬不合，違反誠信原則。又查上開差價因已含括在前開鑑定建物市價之估算內，被告亦不得再為主張扣減或抵銷。
（六）又關於屋頂女兒牆突出之裝飾板部分，因其並不在建築設計圖之範圍，茲經鑑定結果既有安全之虞，原告業請結構技師就該突出之裝飾板及有裂縫部分予以設計補強，其中突出之裝飾板部分業經拆除，其餘部分則以鋼筋混凝土予以補強，目前已無安全之虞，亦經結構技師證實，詎經原告於八十九年九月十四日以新竹英明街郵局第一一０四號存證信函通知被告甲○○前來驗收點交，竟遭其覆函拒絕，惟因前開女兒牆既無安全之慮，而前開房屋亦已無其他任何瑕疵，被告甲○○自不得再藉詞拖延點交房屋，否則，依民法第一百零一條第一項之規定，亦應視為退還保證金之條件業已成就，自負有返還保證金五十萬元之義務，是被告甲○○辯稱因尚未交屋故最後一期保證金之給付期限尚未屆至云云，顯不足採。
（七）至關於價差找補部分，被告雖辯稱原告前開興建之房屋迄今尚無人應買，是以找補價金之給付時期尚未屆至云云。惟查本件合建契約係約定由被告提供土地，而由原告提供資金及技術，雙方合意建造房屋，並於房屋完成後依據雙方約定之百分比分配房地，並無限制雙方於分配房地後必須予以處分出售，不得留為自用，則原告自得依據鑑定人所為鑑定之價格請求被告補貼差價。否則，如被告於分得房地後留為自用或故不處分出售，則找補價金之時期豈非永遠無法屆至，是被告此部分所辯自無理由，更非雙方訂約之真意。又查被告甲○○於本院言詞辯論時對於前開鑑定人所為鑑定前開原告及被告甲○○分得建物之價格均表示無意見，詎嗣後又對鑑定結果表示異議，自非足採；至於被告所提出之中華經建鑑定中心股份有限公司（下稱中華經建公司）之鑑定報告，因係被告私人僱請其前往鑑定，其立場自難期其客觀公正而難免有偏頗之虞，是本件自應以前開本院囑託並會同兩造前往現場鑑定所作成之鑑定報告較為客觀公正，並足採為判決之依据。
（八）又依原告及被告甲○○簽訂之合建契約書附註第四條所載，就產權分配部分，各戶之價值係由原告決定，並由被告甲○○先行挑選等語，足見本件合建房屋之分配位置係由被告甲○○先挑選後再分配予原告，且本件被告甲○○本身係執業律師，執行律師業務已有數十年之經驗，可謂身經百戰，對於合建房屋之事宜應不陌生，雙方既已於合建契約中約明雙方分配之比例，自應依約行事，不得任意反悔。且本件自八十六年六月間訂約迄今，物價指數雖有些微之波動，但並無重大起伏情形，更無發生幣值變動之情事，更何況合建契約書附表業已載明各棟房屋之訂價，且本件又係由被告甲○○先行挑選後再分配予原告，足見被告甲○○於簽約時即已明確知悉應補貼原告分配房屋之差價新台幣一千餘萬元之事實，何能謂「非當時所得預料」而顯失公平？是以本件並無民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更情形，從而被告主張依據民法第二百二十七條之二第一項及民事訴訟法第三百九十七條之規定，請求為減少給付之判決，亦屬無稽。
（九）又因原告分得之如附表所示三筆建物之所有權狀，因被告甲○○之阻撓，以致迄今尚在代書即即被告丙○○處，是原告自得依所有物返還請求權及民法第五百四十一條第一項之規定，請求被告甲○○、丙○○交還前開三張建物所有權狀。
三、證據：提出合建契約書影本一份、土地登記謄本四件、建物登記謄本九件、原告致被告之存證信函（函回執）二件、被告致原告存證信函二件、工程檢驗表一份、工程複檢驗表一份、為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：求為請求駁回原告之訴，及如受不利判決願供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）查原告與被告甲○○所為前開合建契約簽訂，係約定由被告甲○○提供土地予原告承建建物，即由原告交付被告甲○○分得之建物以為土地之交換，亦即原告須交付合於約定使用狀態之建物，與被告甲○○移轉土地所有權間自應有對價關係，學說上雖就合建契約係屬承攬契約或買賣契約性質素有爭議，惟本件無論係買賣或承攬關係，倘該建物有瑕疵存在（包括非符合雙方約定使用材質及有結構安全之虞），被告甲○○均應得為同時履行抗辯權之行使，拒為土地所有權之移轉。
（二）經查雙方前開合建契約約定被告甲○○獲配之建物有下列瑕疵存在：
１、關於外牆部分：依合建契約書後附建材設備表載明：「■結構■本住宅工程．．．全部樑柱、樓板、外牆皆由市政府工務局核定圖樣施工，無論承重、抗壓、抗震、防火、隔熱、均符合國家標準，採用永久性ＲＣ基礎及結構外觀」等語，可知原告依約就前開被告甲○○分得之建物外牆均應採用ＲＣ結構興建之義務。而依台灣省建築師公會函附鑑定人李逸仁建築師之鑑定報告書第七項下雖稱：「依原告提供之建築設計圖說及登記簿謄本之記載，本標的物之結構系統確為鋼筋混凝土造」等語，惟此僅係就前開建物設計圖及建物登記謄本記載而為之敘述，並非就前開建物現場實際建造結構為何為意見表示。又查原告於本院言詞辯論時自認被告分得之建物結構係指樑柱，此部分都為ＲＣ結構，惟其他隔間牆、外牆，因非屬結構範圍，故係磚造結構等情（見本院八十八年十月十九日言詞辯論筆錄），另於本院會同鑑定人履勘現場時，原告亦表示：「一樓外牆中有兩扇窗的外牆係磚造，而建物後面外牆一半係ＲＣ結構，其上再以磚造」、「建物二樓面對馬路凸出部分的外牆及二樓南側一半的外牆係屬ＲＣ結構」、「就建物三至五樓之外牆狀況均如同一、二樓」，顯見前開被告甲○○分得之建物外牆並非如契約約定均以ＲＣ結構建造。惟兩造於合建契約書後附建材設備表中之前開約定，顯屬特別約定而排除一般建築術成規中所謂ＲＣ結構係僅指設計中關於承擔結構載重部分以ＲＣ結構興建，而就其餘不論；亦即雙方已明白約定所有樑住、樓板、外牆均須採用永久性ＲＣ基礎及結構，是原告並未依約承造，自堪認定。原告就此雖提出變更設計申請書等資料主張雙方簽訂前開合建契約後業經變更設計並經被告甲○○同意云云。惟查前開變更設計申請書之內容，所為變更設計最主要者，乃為將原建築物由六樓基礎變更為五樓基礎，並無隻字片語提及外牆部分將由ＲＣ造改為磚造，而其結構仍為ＲＣ造等情，則被告甲○○如何得知外牆之設計已由ＲＣ牆改為磚牆？又被告甲○○既不知情，又如何表示反對意見？至原告雖另主張建築圖樣已有更改，然此並非未具建築專業之被告甲○○所能知悉，且變更設計申請書上並未提及，被告甲○○實無從發現。是原告顯係以偷天換日之手法，於設計圖中將外牆改為磚牆，並執此主張被告甲○○就外牆變更為磚造已有所悉，顯與事實不符而無足採信。是被告甲○○分得之建物既有上開與約定材質不符之瑕疵，在未獲解決前，自得為同時履行抗辯權行使，拒為上開土地所有權移轉。
２、關於屋頂女兒牆突出之裝飾板部分：本件經鑑定結果，認為被告甲○○前開分得之建物屋頂女兒牆面內側，於開口上緣已有橫過全斷面之細裂紋，且其強度不足以承受規定之風力或地震力，本牆面其安全性堪慮，應予以補強或拆除等情。是前開建物既有上開與約定材質不符或安全上之不足，在未獲解決前，被告甲○○亦應得為同時履行抗辯權行使，拒為上開土地所有權移轉。
（三）又依前開合建契約第九條約定，最後一期保證金係於辦理交屋時返還之等語；惟如前述，前開建物已有如上瑕疵，被告甲○○拒絕點交建物，自有正當理由，是前開最後一期保證金之給付期限顯未屆至，原告所為返還保證金五十萬元之主張，自亦無理由。
（四）又依前開合建契約第四條約定：「˙˙˙˙實務上若予個別房屋訂價作為分配方式時【如附表二】，其中或有與原欲分配之百分比不一致之情形，則雙方得以價金互為找補【依實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等計算之】」等語，亦即有關價金找補之會算時期應於雙方分得之房地出售後為之，始有依實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等之載明，然系爭房屋迄今均尚無人應買，該價金找補會算無從為之，原告請求找補價金之給付時期，自尚未屆至。又縱認原告得請求價差找補之金額，而此部分雖經台灣省建築師公會為市價之
鑑定，惟該鑑定報告中並未說明其市價計算之依據，而得出被告甲○○需找補差價近二千萬元，實難為被告甲○○所接受。經被告甲○○另行委請中華經建公司就前開雙方分得之房地市價為鑑定，係參酌八十二年台灣地區建築造價參考表及台灣地區消費者物價總指數表為計算依據，並按實務之營造發包無地下室之建物，每坪減少五千元加上水電造價每坪三千元而成，應較具參考價值；而依據中華經建公司前開鑑定報告，被告分得之房地總價值為六千七百萬八千八百四十三元，其中土地價值為四千一百四十三萬四千四百五十元，則原告出資價款則為一千五百八十五萬五千元，如依合建契約地主（即被告甲○○）百分之四十、建方（即原告）百分之六十之分配比例，原告、被告甲○○之應分配金額分別為二千六百八十萬三千五百三十七元及四千零二十萬五千三百零六元，惟如依前開約定為分配，其分配結果對被告甲○○顯然不公，被告甲○○應得依民法第二百二十七條之二第一項及民事訴訟法第三百九十七條第一項，請求本院為減少給付之裁判。又如前述，前開所為合建契約之簽訂，係約定由被告甲○○提供土地予原告承建房屋，而由原告交付被告甲○○分配之建物以為土地之交換，然依前開中華經建公司之鑑定報告結果可知，原告之投資報酬率為正百分之一百五十四，而被告甲○○之投資報酬率不但非為正數，反而為負百分之三十五；亦即被告甲○○提供價值四千餘萬元之土地，卻僅換來總值二千餘萬元之房地，對被告甲○○顯失公平。而雙方所為前開之合建契約，原係本於互蒙其利之考量而為合作，被告甲○○以地易屋，原告則以其建築技術以屋易地，各取所需而均蒙利益，然本件合作案進行之結果，顯已背離原來之初衷，被告甲○○損失不眥，而原告卻獲利良多，且縱依台灣省建築師公會之鑑定報告為依據，被告之投資報酬率依然為負百分之三十五，原告則為正百分之五十七，仍係顯失公平。又查前開土地合建之初，原即約定系爭土地中目前之民主段二地號所在之土地及建物歸被告，其餘之同段二之一、二之二、二之三地號所在之土地及建物歸原告，而當時前開四筆土地原係完整之一筆土地，其土地公告現值均等同，然合建後，因建物之不同而為分割，原告分得之部分因前有被告分得之部分而歸為巷道內之土地，公告現值僅約為原本之一半，依此計算之結果，被告甲○○尚須支付大筆價額，此非為被告甲○○所能預見，而顯然已失公平，被告甲○○應得依前開規定，請求為減少給付之裁判。
（五）又本件依據被告丙○○之陳述，前開原告分得之建物部分之所有權狀，均係由被告丙○○保管，僅係因原告及被告甲○○前開合建發生糾紛，以致於未能將前開建物所有權狀交給原告及被告甲○○等情，是原告主張之返還所有權狀標的既係由被告丙○○持有中，被告丙○○返還與否，被告甲○○並無置喙餘地，被告甲○○亦從未為應加扣留之指示，從而原告向被告甲○○為前開交付所有權狀之請求，亦應認無理由。
（六）又前開台灣省建築師公會鑑定報告內就房地所為市價之鑑定，並無任何參考之依據及說明，其鑑定或有可能係以鄰近住宅及公告現值以為核算參考，然個別土地坐落位置、景觀影響承買者意願，而承買人意願亦將導致價格高低（承買意願強，價格自有向上調漲空間），又個別房屋建造品質、材料及施工方式，影響施工成本，成本高自須轉價於承買者，亦即建築成本高低必影響銷售價格高低，若建造成本不高且品質不佳，為吸引購買意願，自必向下調降銷售價格。而查前開土地經被告甲○○委請中華經建公司鑑定結果，以認被告甲○○分得建物坐落之土地，因其坐落位置因素而致影響景觀發展，故以附近土地銷售案例及公告現值參考後向下調整，另建物因無地下室興建，故須減少造價成本，從而中華經建公司前開先為房地成本考量再為銷售利潤加計以為銷售價格決定，符合一般銷售慣例，蓋建商進行房地銷售時，盈虧係為其最先關切者，自應先以成本為基準，再加上銷售利潤，始有銷售價格之決定，自屬較為可採，台灣省建築師公會鑑定以一般性價格以為標準，未作個案性考量，尚非公允；是被告甲○○自得撤銷對台灣省建築師公會之鑑定報告無意見之陳述。
（七）又依前開合建契約第三條約定：「甲方「即被告甲○○）同意乙方（即原告）於施工前或施工期間辦理房屋及土地銷售事宜」等語，亦即被告甲○○同意原告就系爭房地進行預售，然並無預售強制性，惟因原告並未曾成功銷售，則在建物完工後，即由各自就分得部分各自銷售。
三、證據：提出中華經建鑑定中心報告書影本一份、建物測量成果圖影本五份、合建契約書影本一份、使用執照影本一份、工程複檢驗表影本一份、
貳、被告丙○○部分：被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前言詞辯論期日所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：
二、陳述：理 由
一、程序方面：本件被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之________為證，原告之主張為可採信。
（二）原告據以提起本訴，為如主文第一項所示之請求______，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 呂超上中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日