臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度再易字第三號
再 審原告 甲○○○訴訟代理人 高吉臨再 審被告 乙○○○○○○
設法定代理人 程佛僧 住右當事人間請求房屋定期租賃事件，再審原告對於民國八十九年二月十六日本院八十八年度簡上字第七十六號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、本院八十八年度簡字第七○二號第一審判決、八十八年度簡上字第七十六號第二審民事判決廢棄。
二、先位部分：再審被告應給付再審原告新台幣（下同）十五萬六千元，及自民國七十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
備位部分：再審被告應給付再審原告十五萬六千元，及自民國七十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原審判決先位部分之再審理由
（一）就足影響於判決之重要證物漏未斟酌
１、再審被告於原審曾提出新竹市政府七十九年十一月二十九日七九府社福字第九二五九三號函證明私立幼幼托兒所負責人已變更為再審被告之情事，原審法院亦兩度向新竹市政府函查前開托兒所負責人名義是否變更，而函查之結果均未言及該托兒所負責人名義曾變更為再審原告，此有新竹市政府函二件附卷可按，足證再審被告提出之公函無法證明前開托兒所負責人變更之事實，從而新竹市政府函復之公函二件即為有利再審原告之證物，原審於判決理由中竟漏未斟酌，自屬就足影響於判決之重要證物漏未斟酌。
２、再審原告於原審提出本院八十四年度訴更字第四號判決及台灣高等法院八十五年度上字第二○三號判決，並具狀陳明前開判決足證私立幼幼托兒所負責人許靖華於八十四年三月間向新竹市政府撤銷立案之事實，倘前開托兒所之負責人已變更為再審原告，許靖華即無從向新竹市政府撤銷立案，惟原審法院並未斟酌前開判決之內容，影響對於該托兒所負責人名義有無變更登記之判斷，亦屬就足影響於判決之重要證物漏未斟酌。
（二）發見未經斟酌之證物，且如經斟酌可受較有利之之裁判。再審原告發見新竹市政府八十年九月六日八十府社行字第三四五七五號函，即再審原告詢問新竹市政府何以前揭七九府社福字第九二五九三號函對第三人稱再審原告為負責人之復函。該復函可證前開七九府社福字第九二五九三號函並不足以證明私立幼幼托兒所負責人確有變更之情事，且該復函之內容亦未見前開托兒所負責人有變更登記之情事，如經斟酌，再審原告即可受較有利之裁判。
（三）適用法規顯有錯誤
１、適用法規顯然違背法律明文規定：民法第二百四十六條第一項前段規定所謂「不能之給付」，應限於「主觀之不能」，且縱使當事人以外之人尚能給付，亦需符合但書之規定時，契約始為有效。原審判決理由認為民法第二百四十六條第一項所謂不能之給付係指客觀之不能，於適用法規上顯有錯誤。
２、適用法律顯然違背法理及論理定則：原審判決理由稱「況所謂不能之給付，當以債務不能履行為前提。」又稱「若債務人已依約履行，即無所謂給付不能問題。」惟債務人給付不能，法理上應於契約有效後發生，倘契約無效即不生民法第二百二十五條、第二百二十六條給付不能之問題。又契約之效力尚未發生，即無所謂債務人已依約或未依約履行之問題，當不生有無給付不能之問題。原審以「契約之債之效力已消滅」之結果論斷「並非有不能之給付」，及契約之效力業已發生，在理則方法上已屬「倒因為果」，而為求得「並非有不能之給付」之因，強求有「債之效力已消滅」之結果，亦屬「倒果為因」。
３、適用法律違背經驗定則：原審既謂系爭契約標的對再審被告係「主觀不能」，又謂再審被告已依約履行，為「主觀可能」，實有悖經驗定則。再者，前開托兒所既由許靖華自始占有管理並經營，迄至許靖華撤銷申請立案登記為止，並不可能另由再審被告將該托兒所交由再審原告經營。又再審原告自訴詐欺，豈有承認對造依法履行交付之理？原審認再審原告承認對造依法履行交付，亦與經驗定則有違。
４、適用法律違背證據法則：再審原告於刑事案件之「自承」，並非於本案中之「自認」，於法即無證據力可言，原審法院以再審原告在另案自訴中之陳述作為不利再審原告之證據，顯然違背證據法則。
５、適用法律違背判例：原審判決理由認為，依兩造所定租賃契約第八條，再審被告就變更前開托兒所負責人名義僅負「同意」之義務，且必至再審原告對其請求為同意之時，再審被告始需履行，此為對契約文字之曲解，違背最高法院對文字解釋之見解，與最高法院十九年上字第五八號判例及相關判例有悖。又原審已論再審被告對變更名義乃屬主觀不能，即再審被告對前開托兒所於法律上並無處分權，即無「履行同意」權能之可言，顯見再審被告以不能之給付為契約標的。再前開托兒所「負責人名義」與「經營管理」在法律上為不可分之契約給付標的，原審認該托兒所已交由再審原告經營管理，而認負責人名義變更之義務尚待再審被告同意後始須履行，強將法律上不可分之契約給付標的予以分割，甚而判定部分已履行給付，部分不須履行給付，均未適用正確之法律見解。
二、原審判決備位部分之再審理由
（一）就足影響於判決之證物漏未斟酌
１、再審原告於原審提出七十八年十月三日本院七八年度認字第一五七五號認證書，該認證書係表明再審原告行使同時履行抗辯權之意思，在時間上先於再審被告所提出終止租約之催告函，原審竟漏未斟酌該認證書，即無從審究租約是否依法終止，自屬就足影響於判決之重要證物漏未斟酌。
２、再審原告提出再審被告所寄七十九年一月三日之新竹郵局存證信函第三十號，係再審被告對原告行使同時履行抗辯權之回應，時間上亦早於前開終止租約之催告函，原審漏未斟酌該存證信函，即無從明悉系爭租約第八條之真意，亦無從判斷再審被告並無不能依約履行之事實。
（二）認定事實違反證據法則原審判決理由中逕據「本院八十二年度訴字第四三六號判決」及「台灣高等法院八十四年上字第四九四號判決」所「審認」，即謂「兩造間租賃關係業經合法終止」，已違反「認定事實應憑證據」之基本證據法則。
參、證據：提出新竹市政府函、認證書、存證信函、信函等影本各一件。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度竹簡字第七Ｏ二號、八十八年度簡上字第七六號卷宗，並函請台灣台北地方法院查詢該院八十三年度訴字第一八六Ｏ號判決是否業已確定。
理 由
壹、按再審之訴顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
貳、茲審究原審判決是否具再審原告主張之再審理由如下：
一、先位聲明部分
（一）再審原告於原審主張兩造訂定之契約係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定應為無效，故依不當得利之法律關係請求再審被告返還所受領之款項，則依據舉證責任之分配，再審原告應證明系爭契約為無效之事實。茲將民法二百四十六條第一項所稱「給付不能」之意義析述如下：
１、 關於民法第二百四十六條所稱之給付不能，我國學說多認為專指客觀不能
。史尚寬先生謂：「茲所謂不能，須為客觀的不能，僅主觀的不能，不妨契約成立。梅仲協先生謂：於訂約之際，以客觀之不能為標的者，例如在訂立船舶買賣之時，該船舶已經沉沒，則此項契約係屬客觀不能，其契約應為無效。」王伯琦先生謂：「此之不能指自始客觀不能言。」鄭玉波先生謂：「此之不能應指自始不能，客觀不能及永久不能而言。」王澤鑑先生則認為：從法制比較之觀點，我國民法第二百四十六條仿自德瑞，而德國民法第三百零六條及瑞士債務法第二十條規定均專指客觀不能而言，從而我國民法第二百四十六條亦應為相同之解釋；再從契約之本旨而言，當事人雙方意思表示趨於一致時，契約即為成立，為貫徹私法自治原則，應盡量承認其效力，從而契約以客觀不能之給付為標的者始為無效，關於民法第二百四十六條所稱「不能之給付」，應作限制解釋，不宜擴張適用於主觀不能之情形，而以主觀不能之給付為契約之標的者，契約仍應為有效，因立法者認為事屬當然，無待明文，未見諸文義，故難免引起誤會也。又我國最高法院近年來所持之法律見解，亦明確指出民法第二百四十六條之給付不能，係指自始客觀不能而言，如僅係主觀之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院八十四年度台上字第一三Ｏ八號、八十七年度台上字第二八一號判決參照）。
２、又給付不能究為自始或嗣後，係以契約成立時為判斷標準，而給付不能究為主觀或客觀，則以不能是否基於債務人個人事由而決定，即給付因債務人個人事由而不能者，為主觀不能，倘給付為任何人所不能提出者，則屬客觀不能。
３、準此，再審原告應證明系爭契約係屬「自始客觀不能」，亦即任何人均不能提出系爭契約所定之給付，始得依據不當得利之規定請求再審被告所受領之款項，反之，茍再審原告無法證明系爭契約係屬「自始客觀不能」，即無法獲得勝訴之判決。
（二）再審原告主張原審就足以影響判決之證物漏未斟酌等語，經查：
１、原審雖未於判決理由中斟酌新竹市政府八八府社福字第七二九三○號函及新竹市政府八八府社福字第八○三一三號函，然前開二份函之內容分別為「有關私立幼幼托兒所之負責人是否於七十九年間變更為彭素蓮女士乙案，查無資料。」及「查無附件一、二資料，變更負責人應檢附文件包括原立案證書、同意書及切結書。」並無法證明任何人均不能變更私立幼幼托兒所負責人之名義，亦即無法證明兩造所簽訂契約之內容為自始客觀給付不能，且前開八八府社福字第八○三一三號函文之內容甚可證明僅需檢附原立案證書、同意書、切結書，即可變更托兒所負責人，是縱經斟酌上開函文，亦不影響判決之結果，從而前開證物自非足影響於判決之重要證物。
２、再審原告主張原審漏未斟酌本院八十四年度訴更字第四號判決及台灣高等法院八十五年度上字第二○三號判決之內容，影響對於私立幼幼托兒所負責人名義有無變更登記之判斷等語，惟查前開幼兒所負責人名義有無變更，與系爭契約內容是否自始客觀不能係屬二事，縱認該托兒所負責人名義未曾變更，亦無法推論及證明系爭契約之內容係屬自始客觀不能，是原審並未就足影響於判決之重要證物漏未斟酌。
（三）再審原告主張發見未經斟酌之新竹市政府八十年九月六日八十府社行字第三四五七五號函，該函可證再審被告提出之公函並不足以證明前開托兒所負責人確有變更之情事，如經斟酌即可受較有利之裁判等語。惟查再審原告發見之前揭函文並無法證明兩造簽訂之契約內容係屬自始客觀不能，縱斟酌此函之內容，亦無從導出系爭契約為無效之結果，再審原告仍不得受較有利之裁判。
（四）再審原告主張原審適用法規顯有錯誤，經查：
１、我國學說及最高法律審近來所持之法律見解均認民法第二百四十六條第一項前段所謂「不能之給付」，應限於自始客觀不能，已如前述，再審原告雖認該規定僅指「主觀之不能」，且縱使當事人以外之人尚能給付，亦需符合但書之規定時，契約始為有效，此為再審原告對前開規定之誤解，原審適用法規並未違背法律明文規定。
２、再審原告主張原審判決理由稱「況所謂不能之給付，當以債務不能履行為前提。」又稱「若債務人已依約履行，即無所謂給付不能問題。」顯然違背法理及論理定則等語。經查：原審於判決理由中認定再審被告已依約履行契約，從而認為系爭契約並無給付不能之情形，契約之效力業已發生，亦即原審由再審原告已依約履行義務，導出系爭契約並非自始客觀不能之結論，此由原審判決理由中謂「系爭租賃契約既經被上訴人履行，即非以不能之給付為標的，皆為有效成立之契約。」即可明悉，雖原審僅必須就系爭契約有無自始客觀不能之情形予以審認，而無必要進而認定再審被告是否業已履行變更前開托兒所負責人名義之事實，惟原審前開推論並未違背任何法理或論理定則。
３、再審原告主張原審既謂系爭契約標的對再審被告係「主觀不能」，又謂再審被告已依約履行，為「主觀可能」，且前開托兒所既由許靖華自始占有管理並經營，迄至許靖華撤銷申請立案登記為止，當不可能另由再審被告將該托兒所交由再審原告經營。又再審原告自訴詐欺，豈有承認對造依法履行交付之理，均與經驗定則有違。惟查：本件第一審判決認定系爭契約標的係屬主觀不能，第二審判決則認定再審被告已依約履行，為各自行使職權認定事實之結果，然二者結論均為系爭契約標的並無自始客觀不能之情形，並未有違背經驗法則之處。又前開托兒所由許靖華自始占有管理並經營，雖亦由許靖華撤銷申請立案登記，惟許靖華係於八十四年三月十七日始申請撤銷立案，有新竹市政府八八府社福字第六三四九九號函可按，遠晚於再審被告於八十年一月十以存證信函終止租約之時間，於再審被告終止租約前當有可能由再審原告占有管理並經營前開托兒所，原審之認定並未與任何經驗法則相悖。另再審原告於其他案件中是否承認再審被告已履行交付，均有筆錄可資證明，與是否違背經驗法則並無關聯。
４、再審原告指摘原審以再審原告在另案自訴中之陳述作為不利再審原告之證據，顯然違背證據法則。按當事人在他案件之陳述，雖可為本案認定事實之根據，要不得視為本案之自認；又當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第二百七十九條所稱之自認同視，最高法院十九年上字第四三七號、二十八年上字第二一七一號著有判例可參，是當事人在訴訟外或其他訴訟事件所為不利於己之陳述，雖非裁判上之自認，而為裁判外之自認，惟亦得採為間接事實，予以斟酌。準此，原審於判決中斟酌再審原告於刑事案件中不利於己之陳述與證人於刑事案件中之證言以認定事實，應認為係依自由心證判斷事實之真偽，並已將得心證之理由記明於判決，並未違背證據法則。
５、再審原告又謂，原審判決理由認為，依兩造所定租賃契約第八條，再審被告就變更前開托兒所負責人名義僅負「同意」之義務，且必至再審原告對其請求為同意之時，再審被告始需履行，此為對契約文字之曲解，違背最高法院對文字解釋之見解，與最高法院十九年上字第五八號判例及相關判例有悖。惟查原審係依據系爭契約之文義為解釋，並未對契約之文字曲解，從而不得據此為再審之理由。至再審原告主張原審已論再審被告對變更名義乃屬主觀不能，即再審被告對前開托兒所於法律上並無處分權，即無「履行同意」權能之可言，顯見再審被告以不能之給付為契約標的。再前開托兒所「負責人名義」與「經營管理」在法律上為不可分之契約給付標的，原審認該托兒所已交由再審原告經營管理，而認負責人名義變更之義務尚待再審被告同意後始須履行，強將法律上不可分之契約給付標的予以分割，甚而判定部分已履行給付，部分不須履行給付，均未適用正確之法律見解等語，惟此部分之再審理由均未具體指摘原審適用法律有何違背判例之情形，尚難認為合法。
二、備位聲明部分
（一）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十年度上字第八號著有判例可參。經查再審原告於台灣台北地方法院八十三年度訴字第一八六Ｏ號確認法律行為不存在事件，聲明確認與財團法人中華福音道路德總會間於七十六年十一月八日所訂新竹市○○路○段○○○號路德會新生堂後院場地即房屋之租賃法律關係存在，經台灣台北地方法院以判決駁回，上訴後亦經台灣高等法院以八十四年度上字第四九四號民事判決駁回，業已確定等情，有台灣台北地方法院北院文民中八十三訴一八六Ｏ字第二八一九Ｏ號函附卷可按。於該事件中訴訟標的之法律關係即為財團法人中華福音道路德總會與再審原告間之租賃關係是否存在，前開判決認定因租賃契約已於八十年一月十日經再審被告合法終止而不存在，從而再審原告與財團法人中華福音道路德總會間當無租賃關係存在。又再審被告為財團法人中華福音道路德總會之內部單位，前開租賃契約亦由再審被告與再審原告訂立，從而效力始及於財團法人中華福音道路德總會等情，亦為前開確定判決所是認，因此就再審原告與財團法人中華福音路德教會間之租賃關係（亦即再審被告與再審原告簽訂之租賃契約所生之租賃關係）業經確定判決認定為不存在，即已發生既判力，再審原告於新訴訟雖僅將該法律關係作為攻擊防禦方法，法院應受既判力之拘束，不得違反該確定判決之意旨。
（二）再審原告主張原審漏未斟酌其提出七十八年十月三日本院七八年度認字第一五七五號認證書，及七十九年一月三日之新竹郵局存證信函第三十號催告函，即無從判斷兩造租約是否合法終止等語，惟查兩造間之租賃契約早於八十年一月十日即已終止，兩造間並無租賃關係存在之事實，已為既判力所及，原審自無必要對於前開證物重為調查。
（三）再審原告又謂原審判決理由中逕據「本院八十二年度訴字第四三六號判決」及「台灣高等法院八十四年上字第四九四號判決」所「審認」，即謂「兩造間租賃關係業經合法終止」，已違反「認定事實應憑證據」之基本證據法則。惟查原審係受前開案件既判力之拘束，就兩造間租賃關係是否存在不得為相反之認定，並無任何違反證據法則之情事。
參、綜上所述，再審原告所為之再審理由，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及同法第四百九十七條規定之要件並不相符，其主張顯無理由，揆諸前揭定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳國成~B 法 官 張宏節~B 法 官 雷雅雯右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 洪儷容中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日