臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度勞簡上字第四號
上 訴 人 丙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間給付薪金事件，上訴人對於中華民國八十九年十月五日本院簡易庭八十九年度竹勞簡第一號判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應自民國八十八年四月十二日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新台幣伍萬貳仟柒佰壹拾壹元，及自民國八十九年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文第一項、第二項所示。
貳、陳述：除與原審記載相同者，茲引用之外，補稱：本件被上訴人係以業務緊縮為由，資遣上訴人，經上訴人查證被上訴人另招募新行
員，並將成立台南、嘉義、高雄等分行，此顯與事實不符等之後，被上訴人始改稱上訴人不能勝任工作，進而違法資遣，足證上訴人自始即未有被上訴人所稱不能勝任工作之理由，其資遣自不合法甚明。
上訴人無被上訴人所稱不能勝任工作之事由：
㈠上訴人於八十七年一月間任職被上訴人公司八德分行期間本俸為五萬一千四百一十
元，薪俸級數為七級，迄次月調職北苗分行時本俸為五萬二千七百一十一元，薪俸級數亦調昇為八級，足見當時上訴人工作績效均極優良，並無不能勝任情事。
㈡被上訴人雖稱薪俸等級本即可每年調升云云，惟年終考績在八十分以上者始列為乙
等可晉級，有被上訴人公司之人事管理規則第七十一條在卷可稽，果受有任何懲戒則無法晉級，此亦有被上訴人公司之人事管理規則第七十五條規定可考。是上訴人自八十五年後既未曾受有任何懲戒而薪俸得晉級，自係對上訴人工作表現之肯定，否則考績意義何在。
㈢被上訴人違法將上訴人調職後再通知資遣，該資遣自屬無效。按調動職務本身與懲
戒處分性質本即相異，被上訴人於通知上訴人調派至八德分行及北苗分行時，並未告知係事出何因，且一般行員調職係因為企業經營上所必需而並非賦予任何被調職人不利益之行為，自非得與懲戒處分等同視之，被上訴人非為企業經營必要之目的而將上訴人調職已難謂合法，而復於調職後藉詞將上訴人資遣，難令人心服。果若對員工進行數次理由未明之調職後即可恣意將員工資遣，而無人知悉事出何因，何足維持企業內部秩序。被上訴人於八十八年一月間將上訴人調職赴北苗分行時並未徵得上訴人同意，亦未敘明理由，且上訴人因不闇客語，需要更多時間調適，被上訴人竟於上訴人到職不到一個月的時間即將上訴人資遣，果上訴人係如證人吳文光所言，有不與客戶打招呼之消極行為，則調至北苗分行於前開情境下何有立即促進改善之可能？其據而指稱被上訴人表現不佳，進以資遣上訴人，顯無理由。
依被上訴人之工作規則觀之，被上訴人所稱上訴人工作情形亦非不能勝任工作之事
由，蓋「資遣」與「免職」雖有不同之法律效果，但如資遣包含「勞工有可歸責事由」時，其要件即應相同，否則即與平等原則及比例原則有違：
㈠按被上訴人制定工作規則第七十條第一項可知，怠忽職責致被上訴人受損害者應受
記大過之處分，且記大過一次只應受降級之處分，猶尚未致應資遣即解職之程度，況證人亦僅指上訴人有工作怠惰而未指陳被上訴人受有任何損害，則縱證人所言屬實，依平等原則及比例原則，參諸前揭工作規則上訴人亦不得據而資遣上訴人，而被上訴人竟於無任何懲戒處分及預警之情形下作成資遣上訴人之決定，自與前揭工作規則相違。
㈡依被上訴人工作規則第九十六條得適用之被上訴人人事管理規則第七十一條定員工
之年終考績連續二年均在六十分以下者或有一年不滿五十分者方得免職，被上訴人自承上訴人之考績均在七十分以上，已不符得免職之要件，何以竟致資遣？被上訴人主張上訴人有不能勝任工作之事由明顯與其工作規則矛盾，甚為灼然。再依人事管理規則第七十八條規定記大過三次始應予免職，參諸證人詹丁鳳等所證，上訴人之行為顯未至應記大過之程度，遑論免職，而被上訴人竟以資遣之方式變相達到解僱上訴人之目的，其資遣顯非合法至明。
㈢上訴人遭被上訴人指摘之事由至多僅應受記警告之處分，而竟將上訴人解職，顯不
符比例原則，且企業發生同一事由時即得自由選擇資遣或只是記過處分，亦顯與平等原則有違。被上訴人既得以懲戒之方法促上訴人改善，何以捨此不為？且考績事實未有不利上訴人，益證其主張不實。被上訴人所指陳之情事縱然屬實，至多僅構成依工作規則之懲戒原因，自不容被上訴人任意終止兩造之僱傭契約甚明。
被上訴人進行資遣之程序不合法，應屬無效：
㈠依被上訴人所訂「不適任員工資遣辦法」第五條規定，資遣程序要必由各單位「書
面報告」及「交總行人事室考績委員會審議」，被上訴人均未履行此項程序，而考績委員會尚未最終就上訴人應否資遣作一審查，被上訴人片面通知，自非合法。
㈡被上訴人辯稱八十八年一月十一日考績委員會即已決議資遣上訴人云云，惟該決議
內容並無任何上訴人具體不勝任工作之事實，且並未決議資遣上訴人，而係調職，又其後即未再就上訴人有何不能勝任工作之事實進行審查，是考績委員會並未就上訴人資遣乙事為審議，此為被上訴人所不爭執，而資遣乃一形成權行使之法律行為，性質上不許附條件，自應由考績委員會審查所有事實，形成意志，詎被上訴人竟以總經理一人之意志決定上訴人去留，其不合法已是事理至明。且上訴人服務北苗分行期間是否有不能勝任工作事實更應經考績委員會決議才是，被上訴人未依此而為，程序已有未合，足見總行審議上訴人資遣事宜時根本未就具體事證提出討論，此為違法資遣至明。
叁、證據：除原審提出者外，補提被上訴人考績評分規範、空白考績表各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人公司並未先以「業務緊縮」為由，後改以「不能勝任工作」為由資遣上訴人。
上訴人之工作表現確已構成「不能勝任工作」之情形。
㈠有關上訴人曾經被處警告、記大過等懲戒之事實。上訴人於民國六十四年進入被上
訴人銀行後尚屬稱職，惟八十年因發生前述諸多案件，考績僅六十八分，經八十年六月二十七日被上訴人公司所召開八十年度第二次考績委員會決議予以記大過一次。又上訴人之考績自八十五年至八十七年每況愈下，分別為七十八分、七十六分、七十三分，故數度降調至八德分行、北苗分行為一般行員，任職八德分行期間上訴人仍不思改進，做事被動、敷衍、消極、不服從，常有客戶投訴反應其服務態度不佳，己嚴重影響本行商譽。為此被上訴人銀行於八十八年一月十一日召開第一次考績委員會時決議「調北苗分行觀察，如未改善，予以資遣。」並於同八十八年一月二十六日以調派至北苗分行。然至北苗分行後，上訴人依然敷衍塞責，仍未改善，被上訴人銀行認為其對於所擔任之工作已確不能勝任，乃依勞動基準法第十一條第五款之規定於八十八年三月初依法預告後終止勞動契約，並於八十八年四月十二日起資遣，以上程序於法並無不合。
㈡上訴人對其所擔任之工作，不但未盡其責，甚且影響其他行員之工作態度，如不予
以迅速處分，其他行員如相繼效法，將使銀行業務無法順利推行，銀行之營業亦將日漸衰微，是上訴人對其工作確不能勝任。
依勞基法第十一條第五款及工作規則第七條第五款所為資遣與免職處分間之關係，
就程度上而言「免職」較「資遣」更為嚴重，且上訴人「不能勝任工作」資遣前並非未見反映於考績上：
㈠被上訴人公司於八十八年一月十一日舉行第一次考績委員會會議時即討論上訴人不
能勝任案並作成決議，由上會議記錄可知上訴人不能勝任工作而資遣，曾經被上訴人公司考績委員會決議。
㈡上訴人因工作表現太差，一再調整工作單位，由中興分行調八德分行，再由八德分
行調北苗分行即希望換環境能改善其工作態度，惟調北苗分行後雖經理，襄理一再面告如不能改善將面臨之後果，並勉勵其年齡在分行屬長者，應努力為其他行員之表率，然上訴人始終不能改善，甚至變本加厲。從而被上訴人於資遣上訴人之前並非未予警告。
㈢再被上訴人銀行工作規則第七十條僅規定警告、記過之要件，並非規定資遣前必先
為警告或懲戒始得為之。上訴人主張被告於資遣前未予警告或懲戒，於法未合云云，難謂有理。
㈣況被上訴人銀行將上訴人自中興分行主管改調派專員，再調派任八德分行行員，再
調派任北苗分行行員，實質上已屬警告或懲戒。且證人詹丁鳳、吳文光、賴松光均曾多次告知上訴人要主動積極服務客戶，證人吳文光於上訴人調至八德分行時，甚至告知上訴人：對客人服務要親切一點、主動一點，不然又被調走。足證被上訴人銀行業已因上訴人之不適任行為而予以警告、懲戒，又資遣之前亦無須給與丁等或劣等之考績，被上訴人銀行之考績採分數制，並無其他等級。
㈤被上訴人公司確已依「不適任員工資遣辦法」資遣上訴人。查被上訴人之人事室確
將上訴人不適任之情形呈報考績委員會審議。至上開資遣辦法第五條雖定有各單位經認定如有屬於不適任員工者，應檢具其不適任之事實說明報告書函報總行人事室交考績委員會審議，如未適時舉發前述人員時，其相關主管將嚴予議處。依此規定，對不適任員工之資遣如未檢具報告書，並非資遣無效，而係其主管將嚴予議處而已。
叁、證據：援用原審提出之證據。
丙、本院依職權向新竹國際商業銀行總行調取上訴人歷年考績及人事紀錄。理 由本件上訴人主張：上訴人於六十四年四月十六日進入被上訴人公司服務，迄今已逾
二十四年，每月薪資五萬二千七百十一元，工作期間盡忠職守，表現優良，詎竟突然接獲被上訴人於八十八年三月十五日發函之人事命令，表示應於八十八年四月十二日起資遣，並經獲告知資遣之理由乃業務緊縮；嗣被上訴人又改以上訴人對所擔任之工作有不勝任之情形為資遣之理由。惟上訴人自八十五年後即未曾受有任何懲戒而薪俸得晉級，並無不能勝任工作之情形，而被上訴人曾先後將上訴人調派至八德分行及北苗分行，但均未告知原因，尚不得將調職認為係懲戒處分。況被上訴人所指上訴人不勝任情事縱然屬實，至多僅構成依工作規則之懲戒原因，而被上訴人竟以資遣之方式變相達到解僱上訴人之目的，其資遣顯非合法至明。又依被上訴人所訂「不適任員工資遣辦法」第五條規定，資遣程序要必由各單位「書面報告」及「交總行人事室考績委員會審議」，被上訴人均未履行此項程序，而八十八年一月十一日考績委員會並未決議資遣上訴人而僅係調職，故考績委員會尚未最終就上訴人應否資遣審查，僅以總經理之決定資遣上訴人，其資遣之程序不合法，應屬無效。為此，依兩造間僱傭關係求為命被上訴人自八十八年四月十二日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）五萬二千七百十一元之薪資，及自起訴狀繕本送達翌日起即八十九年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
被上訴人則以：上訴人進入被上訴人公司二十餘年，其間於八十年一月警告一次、
於八十年六月記大過一次。惟上訴人未能改善，數度降調至八德分行、北苗分行為一般行員，任職八德分行期間上訴人仍不思改進，做事被動、敷衍、消極、不服從，常有客戶反應服務態度不佳，考績自八十五年至八十七年每況愈下。為此被上訴人銀行於八十八年一月十一日召開第一次考績委員會時決議「調北苗分行觀察，如未改善，予以資遣。」並於同八十八年一月二十六日以調派至北苗分行。然至北苗分行後，上訴人仍未改善，實質上已確實不能勝任工作，乃依勞動基準法第十一條第五款之規定於八十八年三月初依法預告後終止勞動契約，並於八十八年四月十二日起資遣。而就程度上而言，「免職」較「資遣」更為嚴重，且並無資遣前必先為警告或懲戒始可為之之規定。況被上訴人銀行將上訴人自中興分行主管改調派專員，再調派任八德分行行員，再調派任北苗分行行員，實質上已屬警告或懲戒，程序並無不合。被上訴人公司確已依「不適任員工資遣辦法」資遣上訴人，對不適任員工之資遣如未檢具報告書，並非資遣無效。從而，上訴人指被上訴人銀行故意違法資遣，自無理由。
依兩造不爭之陳述及所提出之員工薪資明細表、上訴人人事命令、被上訴人令、八
十年度第二次、八十八年度第一次考績委員會會議記錄、上訴人歷年考績及人事紀錄（見原審卷第九、十頁、第五八至五九頁、第六十至六二頁、第一二三至一二五頁、第一二０頁以下）等證據，本院認定本件事實經過為：
㈠上訴人於六十四年四月十六日進入被上訴人公司服務，其間於七十九、八十年間，
共遭記大過一次、警告一次，乃調離主管職，任職南崁分行一般行員。嗣被上訴人於八十二年二月一日通知上訴人由一般行員職務調昇為八德分行襄理兼瑞豐辦事處副主任及助理業務主管職務，於八十七年四月再調離主管職，任職八德分行一般行員。
㈡被上訴人係以上訴人任職期間，屢有做事被動、敷衍、消極、抵抗、不服領導，經
常遭客戶投訴反應其服務態度不佳、未能主動招呼客戶等情，已嚴重影響上訴人銀行商譽，且無改進，因認上訴人有不能勝任所任工作之情事。依被上訴人於八十八年一月十一日舉行之八十八年度第一次考績委員會會議記錄記載：「簡員於中興分行負責催收業務，對逾期戶未盡催繳之責，對法辦案件進行亦全無概念，嚴重殆忽職守。簡員調至八德分行後，仍不知自我調整敷衍、消極、服務態度不佳，影響分行士氣。決議：調北苗分行觀察，如未改善，予以資遺」。上訴人乃於八十八年一月二十六日調派至被上訴人北苗分行，並於二月四日報到。
㈢被上訴人於八十八年三月十五日發佈人事命令，表示於八十八年四月十二日起資遣上訴人。
㈣迄本件兩造糾紛發生前，上訴人未再受有懲戒之處分，且其每月薪資為五萬二千七百十一元。
本件爭點及本院判斷：
㈠被上訴人是否曾先以「業務緊縮」為由，後改以「不能勝任工作」為由資遣上訴人
？上訴人主張：被上訴人曾先以業務緊縮為由資遣上訴人，嗣因與事實不符始改稱上訴人不能勝任工作為由資遣，足證上訴人自始即未有被上訴人所稱不能勝任工作之理由等語，為被上訴人所否認。上訴人雖提出陳情電子郵件二紙為佐（見原審卷第
十一、十二頁），惟僅為上訴人及其親人所製發，尚不足認定被上訴人資遣上訴人初以業務緊縮為由，故上訴人此部分主張尚不足採。
㈡被上訴人於資遣上訴人前，是否應先予上訴人警告等懲戒或其他考績上之不利處分
？其資遣程序是否合法？⒈按解雇既係以雇主單方面之意志決定勞動關係之存續與否，自應為雇主終極、無法
迴避而不得已之最後手段。蓋解雇之效果將使勞工既有之工作權喪失，要屬憲法第十五條所表彰之工作權保障之核心範圍。因此，在決定得否解雇時，要求雇主於可期待之範圍內，捨解雇而優先採取對勞工影響較低之其他措施（例如變更勞動條件、先給予懲戒或其他之不利處分），應屬合理並符合憲法第十五條所揭示之價值，且與勞基法第一條第一項所規定之立法目的相合。從而，不論解雇之事由為何，除應顧及程序之合法性外，尚需無其他繼續雇用勞工之可能時，方屬正當；此不僅著眼於勞工工作權之保障，更可藉此敦促雇主在決定解雇前，先行對勞工施以程度較輕微之處分，以促使勞工增加其主觀上之敬業精神及客觀之工作學能，降低雇主之經營成本，俾調和勞資雙方之權益。
⒉上訴人主張：上訴人於八十七年一月間任職被上訴人公司八德分行期間本俸為五萬
一千四百一十元，薪俸級數為七級，迄次月調職北苗分行時本俸為五萬二千七百一十一元，薪俸級數亦調昇為八級乙節，有上訴人之員工薪資明細表、任職期間歷年考績及人事紀錄一份附卷可稽（見原審卷第九、十頁、第二四一至二四四頁及本院卷）；又上訴人之考績自八十五年至八十七年分別為七十八分、七十六分、七十三分，依被上訴人工作規則第六十四條及人事管理規則第七十一條，上訴人之考績為乙等，亦有前揭規則在卷可考（見原審卷第二二六頁至第二四０頁），前揭事實並為被上訴人所不爭。由上情觀之，被上訴人自八十五年至八十七年間，考績均屬乙等而無降低情形，且薪俸級數尚能調升，故上訴人於該段期間表現穩定，並無重大違失情節之事實，應堪認定。被上訴人雖稱：上訴人之考績自八十五年至八十七年每況愈下，上訴人資遣前資遣前「不能勝任工作」並非未見反映於考績上云云，然上訴人之該三年度之考績雖逐年降低，但均仍屬乙等之範圍，被上訴人僅憑考績分數之增減，抗辯以上訴人之工作表現不佳情形已反映於考績，尚嫌無據。至上訴人執詞稱：資遣前無須給予丁等或劣等考績云云，惟依被上訴人人事管理規則七十一條第六款、第七款規定：考績連續兩年列為丁等或考績不滿五十分者列為列等劣等，始得予以免職；又工作規則第七十四條與前揭人事管理規則第六十九條、第八十一條、第八十二條均就考績之程序及考績委員會之組成予以明訂，均在使考績按照一定之程序以保障其公平性。本件上訴人於八十五年至八十七年間之考績均為乙等，顯偕未達得以免職之程度，被上訴人捨考績程序不為，逕將上訴人以資遣方式解雇，無異越過勞工所應享有之程序保障而將對勞雇關係影響最為重大之解職處分遁入資遣方式，其對於上訴人工作權保障之不週，至為酌然。
⒊被上訴人抗辯稱：上訴人自八十七年起數度降調至八德分行、北苗分行為一般行員
，任職八德分行期間上訴人仍不思改進，做事被動、敷衍、消極、不服從云云。並以證人詹丁鳳、吳文光、賴松光、徐嵐輝於原審之證述為佐（分見原審八十九年六月十五日、八十九年七月十日言詞辯論筆錄）。觀之被上訴人所陳情節，無非係關於上訴人主觀上之工作態度之問題（被上訴人雖主張上訴人在客觀能力上亦不能勝任工作，惟並未舉證以實其說，要難採信）。然依被上訴人工作規則第七十六條將員工之懲戒分為警告、申誡、記過、減俸、降級、降職等五項，並於第七十條詳列該當於前開懲戒處分之情形，其中並就工作態度欠佳之情形依程度規定不同之懲戒效果，而被上訴人人事管理規則第七十四條、第七十七條亦有相類之規定。故上訴人縱有如被上訴人所指工作態度不佳之情形，被上訴人亦應儘先以前開工作規則、人事管理規則之條文對上訴人予適當加以懲戒，督促其改進，竟捨此不為，逕將上訴人資遣，要與首開所述之解職之最後手段性有違，並不因工作規則或勞動契約中是否明訂落實此一原則而有不同，否則前開工作規則及人事管理規則關於懲戒處分之規定，豈不成為雇主單分面所得任意採用？此對於勞工自非公平。從而，上訴人既於八十年後即未曾遭受懲戒之處分，足見被上訴人未曾就上訴人工作態度不符要求問題以懲戒處分敦促上訴人改進，是上訴人主張：依工作規則上訴人本不得據而資遣上訴人，而被上訴人竟於無任何懲戒處分及預警之情形下作成資遣上訴人之決定，與前揭工作規則相違等語，即屬可取，被上訴人抗辯：工作規則第七十條僅規定警告、記過之要件，並非規定資遣前必先為警告或懲戒始得為之云云，要與首開說明有違，並無理由。
⒋被上訴人雖另抗辯以：上訴人因工作表現太差，經一再調整工作單位，由中興分行
主管改調派專員，再調派任八德分行行員，再由八德分行調北苗分行行員，即希望換環境能改善其工作態度，實質上已屬警告或懲戒等語。按企業內調職之原因甚多，有出於雇主經營之需要或勞工個人之因素者，而調職雖可能導致勞動條件之重大變更，但仍不得僅以調職之外觀即認為係對上訴人所為之懲戒或不利處分。次查，被上訴人於八十八年一月十一日舉行之八十八年度第一次考績委員會會議記錄固記載：「簡員（即上訴人）於中興分行負責催收業務，對逾期戶未盡催繳之責，對法辦案件進行亦全無概念，嚴重殆忽職守。簡員調至八德分行後，仍不知自我調整敷衍、消極、服務態度不佳，影響分行士氣。決議：調北苗分行觀察，如未改善，予以資遺」等語。惟上訴人否認知悉調職之原因及未改進將遭資遣後果，被上訴人雖以：證人詹丁鳳、吳文光、賴松光均曾多次告知上訴人要主動積極服務客戶，證人吳文光於上訴人調至八德分行時，甚告知上訴人對客人服務要親切一點、主動一點，不然又被調走，足證被上訴人銀行業已因上訴人之不適任行為而予以警告、懲戒云云，資為抗辯。惟證人詹丁鳳、賴松光並未證實曾告知調職之原因及未改進之後果，即證人及原告任職中興分行時之經理吳文光亦僅證稱：上訴人從中興分行到八德分行時，伊告訴上訴人對客人服務要親切一點，主動一點，不然又被調走等語（見原審卷第一九三頁），亦僅得認定證人吳文光於上訴人至八德分行任職時有督促上訴人，不足認定於上訴人遭調派至北苗分行時亦曾為告誡，況其係證稱曾告知上訴人未改進會再遭調走，而非遭資遣。此外，被上訴人即未能舉證證明上訴人確已知悉調職之原因、應如何改善與未改善將遭資遣後果，實不足以上訴人屢遭調職乙節作為對於上訴人之警告措施，是被上訴人上開抗辯並無可取。至被上訴人雖另抗辯：上訴人於七十九、八十年間，遭記大過一次、警告一次，並調離主管職任一般行員，其不適任且未能改善情節明顯，被上訴人對上訴人已仁至義盡云云，然上訴人於八十二年二月一日即再由一般行員職務調昇為八德分行襄理兼瑞豐辦事處副主任及助理業務主管職務，足見其嗣後工作表現應已堪任職主管，被上訴人執與本件原因事實發生已近八年之事實，指摘上訴人未能改善其工作態度，顯不足為憑，至為明確。
⒌依卷附被上訴人不適任員工資遣辦法（見原審卷第一一四頁）第五條規定：「各單
位經認定有屬於不適任員工者，應檢具不適任之事實說明報告書，函報總行人事室交考績委員會審議，如未適時舉發前述人員時，其相關主管將嚴予議處。」旨在規定不適任員工之資遣程序，除需由各單檢具不適任之事實說明報告書函報外，尚須經由考績委員會審議。而前開規定依工作規則第九十六條之規定，亦成為被上訴人與其受僱人勞動契約之內容，並非單純關於被上訴人內部行政流程之規定。查，被上訴人於八十八年一月十一日雖召開八十八年度第一次考績委員會，並決議：「簡員（即上訴人）於中興分行負責催收業務，對逾期戶未盡催繳之責，對法辦案件進行亦全無概念，嚴重殆忽職守。簡員調至八德分行後，仍不知自我調整敷衍、消極、服務態度不佳，影響分行士氣。決議：調北苗分行觀察，如未改善，予以資遺」等語，有該會議紀錄一份在卷可稽（見原審卷第一二三至一二五頁），然該次決議並未決議資遣上訴人而僅決議將上訴人調至北苗分行觀察。而證人即被上訴人人力資源部經理邱權鑑於原審證稱：「．．．人事室我們就會整資料送到考績委員會，考績委員會就又給他（指上訴人）一次機會，把他調到北苗分行，我打電話給北苗經理，請他輔導原告，但我們調查結果原告還是很消極，我就告訴總經理吳志偉，吳總經理就決定資遣，總經理有此權限，我們就發函資遣原告。」等語（見原審卷第二五七頁）。足見被上訴人於前述考績委員會後，就上訴人之資遣並未再經上訴人任職之北苗分行檢具事實說明報告書，再經考績委員會決議，且上情亦為被上訴人所不爭執。則顯該資遣之程序與上揭不適任員工資遣辦法所規定之程序顯不相符。況上訴人經調至北苗分行任職後，僅約一個月之時間，被上訴人即予資遣，是否確實足以考核上訴人是否全無改進而不能勝任工作，實非無疑，更有必要藉由資遣辦法之程序由考績委員會詳加審核，詎被上訴人未依相關程序為決議，僅由被上訴人總經理為資遣之決定，其資遣程序不合規定甚明，被上訴人公司稱：其確已依不適任員工資遣辦法資遣上訴人云云，尚非可採。又被上訴人雖另抗辯：對不適任員工之資遣如未檢具報告書，並非資遣無效，而係其主管將嚴予議處而已云云，亦屬忽略不適任員工資遣辦法乃兩造勞動契約之內容，亦為上訴人所得享有之程序保障，被上訴人上開抗辯，顯係誤認該資遣辦法之性質，亦不可取。
⒍被上訴人雖稱：上訴人對其所擔任之工作，不但未盡其責，甚且影響其他行員之工
作態度，如不予以迅速處分，其他行員如相繼效法，將使銀行業務無法順利推行，銀行之營業亦將日漸衰微，是上訴人對其工作確不能勝任云云。然上訴人至遭通知資遣止，於被上訴人銀行服務已二十四年，僅再服務一年即可退休，為兩造所不爭。然被上訴人縱認上訴人工作態度有待改善，亦應先給予程度較輕之不利處分，以促其改善，並依勞動契約給予充分之程序保障，遽然選擇將上訴人資遣，自非適法，其首開抗辯，未能兼顧及此而僅著眼於雇主之需求，難免忽略關於勞工權益之保障，自有未洽。
按民法第四百八十七條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬，是僱用人僅負給付報酬之義務，並無受領勞務給付之義務。故雇主不法解雇勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原訂勞動契約請求該期間之報酬（最高法院八十九年度台上字第二二六七號、第一四０五號判決參照）。綜上所述，上訴人之考績並未達免職之程度，且被上訴人未曾就上訴人工作態度不符要求、不能勝任工作之問題給予上訴人懲戒處分以敦促其改進，竟於無任何懲戒處分或預先警告之情形下資遣上訴人，其資遣並非合法；且資遣程序與不適任員工資遣辦法之程序不符，違反兩造勞動契約，其資遣要屬無效，揆諸上開說明，上訴人自得請求被上訴人給付違法資遣後上訴人依照原先勞動契約所得請求之薪資。從而，上訴人依兩造間僱傭契約，據以提起本訴，求為命被上訴人自八十八年四月十二日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人五萬二千七百十一元之薪資，及自起訴狀繕本送達翌日起即八十九年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未恰，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人至遲於本判決確定之翌日即應至被上訴人公司復職，並由被上訴人依兩造僱傭關係給付薪資，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
審判長法 官 蔡孟芳
法 官 林南薰法 官 鄭子俊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林美足中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日