臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度勞訴字第一一號
原 告 乙○○被 告 大全木業股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間給付退休金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾參萬柒仟貳佰玖拾貳元，及自民國八十九年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之七十由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾貳萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰捌拾參萬柒仟貳佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告自民國五十六年夏天起即受僱被告公司，待工作年資滿三十三年，乃依勞動基準法第五十三條第一款之規定於八十九年七月十一日向被告申請退休，原告向被告請求給付退休金時，被告卻一概否認，置之不理。原告於是於八十九年七月十八日向新竹市政府申請勞資爭議調解並於八月十五日進行調解，惟被告卻以與原告間並無僱傭關係存在，原告係承攬其工作之人為由，不肯支付退休金。
二、被告自原告受僱之日起即將給付與原告之工資申報為薪資所得並代為扣繳薪資所得稅，扣除項目均為薪資，與定作人因承攬所支付之報酬應申報之項目迥異，可見被告所辯不實；復按原告之工作，須受被告指揮監督，舉凡工作之指派、調遣及工作時間等勞動條件皆須遵守被告之規定，原告並無自主性，亦與承攬人能獨立進行作，具自主性之性質不同。準此，益證原告與被告間，應為具從屬性之僱傭契約無疑。
三、被告公司短報原告勞保投保薪資，致退職後少領老年給付權益受損，根據勞工保險條例第七十二條第二項規定，投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。原告退休前三年來勞保投保薪資以多報少明細，如「應投保薪資表」，原告三年平均投保薪資為新台幣（下同）三萬五千零三十三元正，年資二十四年為三十三基數，被告應賠償原告二十四萬五千二百八十九元。
四、負責人甲○○將「金山木器行」改名為「大全木業股份有限公司」，原告自願減縮年資自公司登記六十三年一月十六日至八十九年七月十一日止，共計二十六年。原告於申請退休日前六個月即自八十九年一月十日至七月十日之薪資所得為二十六萬八千八百七十二元，依勞動基準法第二條第四款、第五十五條第一項第一款及第二項之規定，平均工資為四萬四千八百一十二元正，退休金基數為四十一個基數，核算退休金為一百八十三萬七千二百九十二元。
五、原告與被告公司並非承攬關係，而是約定按件計酬的僱傭關係，七十三年至七十八年曾經調整為按日計薪打卡制度，按打卡日數核算計薪，並計算加班費、全勤獎金，扣除伙食費、勞保稅、所得稅等，每月定期發給二次。七十八年以後又恢復按件計酬，工作內容與一貫作業流程皆由被告公司管理，原告只是被告公司生產線中，原料裁切、木工、木漆、包裝各部門中，負責「木工」技術的師傅之一。被告自六十五年為原告投保勞工保險，雙方按照勞資比例分攤保費，八十四年投保全民健保，雙方亦是按照勞資比例分攤保費。原告工資悉數申報薪資所得，申報單位即為被告公司，並且代扣薪資所得稅。
六、原告工資按勞動基準法第二條第三款「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，原告受僱被告公司，工作內容是生產精緻原木古董家具，工作地點在被告公司工廠內，工作方式是操作使用工廠內的電鋸、電刨、車床、鑽台、等十多項機械，及大小型吸塵器，工業安全設施，工作平台等等，工廠每日上午八時啟動電源動工，下午五點關電，中午關閉電源一小時，雖不經打卡簽到，工作需要用電，工廠控制電源管理勞工作息時間，原告與被告公司是僱傭關係，不因工資核算方式以按件計酬而有所差別。
七、受僱人與承攬人之別要從被告公司的管理階層辨明，證人許錦煌、蘇雪貞、古捷郎等三人正是原告的管理者。
１、許錦煌：被告公司工廠廠長，原告的工作都是由許錦煌指派分發，以多聯式的工作通知單發佈命令，註明型號、數量與日期，製材部門從「原木樹幹」裁切成原始尺寸交給原告，視情況與數量若需要外包磨板的部分，則從製材部門交付東宏木器行，通過層層門禁，運送出工廠電動鐵軌門外。按：過去機械房原本設有磨板機械設備，因機械維修成本高，損壞後由廠長決定磨板外包單一廠商東宏木器行，或手工替代。此為被告公司對原告工作內容決定權。
２、古捷郎：被告公司工廠工頭，管理原告工作狀況。原告接獲木材原料後，並不需要簽收，也沒有任何形式的手續，遇有木料人為損壞或蟲蛀，就向製材部門更換，遇有機械損壞、電力故障則由工頭報請維修，足證明「非承攬」的關鍵，原告對生產成本不負風險。至於使用機械，並不需要扣除百分之十，綜觀所有核算工資單據，並未發現任何相關字據，紅木傢俱，以紅木為原料，假設改為紫檀木或黑檀木為原料，木料硬度與重量高於紅木，製作難度增高，論件計酬中，工資加四成，新產品方面古捷郎先行製作「版模」後，原告對版模稍做修改，再根據版模架設機械刀具的尺寸，進行技術性高的裁切，鑽洞、做接榫、弧曲線造型等，再組合，創新量產。完工後由古捷郎做「木工品質檢驗」送交木漆部門。除了上述論件計酬外原告也同樣從事件數極少的新產品開發，製作「版模」，打卡計日給薪。無論計日或計件，工作進度都在工頭的監管下完成，防止技術外流，完工品質經過工頭認可後向會計結帳領取工資。一旦家具進入木漆部門後才損壞，由古捷郎負責修復，這是分層負責的管理現象。
３、蘇雪貞：被告公司資深會計，負責結算原告工資、申報薪資所得、辦理勞健保事務。木工論件計酬的總金額，在結帳日當日，核算支付多項金額：按照林文宗簽立零件件數單據核發工資給林文宗，若有東宏木器行外包加工，則支付現金並索取抬頭為「大全木業股份有限公司」發票，再扣除原告勞健保費勞工自付額。雖然是論件計酬，原告工資所得仍具有強烈對償性質。原告在雙軌並行制中木工計日給薪，則自起始日至完工日結算工資。而薪資所得稅的申報，是根據實際所得金額申報。至於所得申報月份，是會計刻意作帳，原告無從得知。被告公司自八十六年八月起將王照當作人頭申報薪資，原告與王照只能在隔年二月收到扣繳憑單郵件後才能得知，而且八十七年和八十八年各抗議一次。八十八年因而慘遭有決定權的廠長為難。
八、被告公司於七十三年至七十八年間改制按日計薪。按打卡日數核算計薪，並計算加班費、全勤獎金，扣除伙食費、勞保稅、所得稅等，每月定期發給二次。七十八年以後又恢復按件計酬管理制度，勞資雙方並未聲明終止勞動契約，按勞動基準法第二十條「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」，因此雙方雇傭關係不變，原告勞工年資應受保障。自七十八年到八十九年間，公司會計作帳，結帳都是以按件計酬為主，但實際上仍是計件、計日核算工資雙軌並存，打卡按日計酬每日工資一千六至一千八元不等，若有急件，公司立即編制人員按日打卡完工。傢俱製造向來有計件給薪的傳統，完工後按勞動基準法第二條第三款結算工資，雖然無固定發放薪資日期，木工完工往往長達兩個月，因此有預支薪水的傳統，歷年的領款憑單上，亦詳細註明扣除預支之金額。辯方律師一方面聲稱原告打卡上班是臨時性工人，一方面又聲稱原告自行委託江清安、陳鳳田、曾姓勞工等人代工，自行招募組員王照和林文宗，三人一組，試問哪一家公司僱用臨時工開發新產品新技術？哪一家公司可以讓一個臨時工自行委託工廠業務，可以自行招募員工？上述五名勞工與原告共六人同樣支領被告公司薪水，按薪資扣繳憑單納稅，享勞健保，可見被告陳述與事實不符，三人未滿五人故勉為其難代辦勞保此一說法難圓其說。
九、被告公司所稱「三人一組承攬」，林文宗、王照都是被告公司於七十三年至七十八年按日計薪所招募的員工，按打卡日數核算計薪，並計算加班費、全勤獎金，扣除伙食費、勞保稅、所得稅等，每月定期發給二次。被告公司為其辦理勞保，係依勞資比例分擔保費，八十四年辦理健保，亦是依勞資比例擔保費；七十八年薪資制度改為按件計酬，被告公司管理林文宗專任木工零件製造，原告退休後，林文宗仍在被告公司生產線上繼續工作，因此原告並無自行招募組員之事實。綜合各項事實，上述工人與被告公司應屬勞資雇傭關係無誤。
十、八十一年工廠廠長（證人許錦煌）要求所屬師傅簽立「承攬工作書」，古董家具製造是勞力密集的夕陽工業，被告公司全盛時期工廠員工多達三百人左右，木工部門佔一百多人，幾番改制使員工快速流失至今剩下不到十名木工，公司方面藉廠長許錦煌控制管理木工師傅製作的產品型號與數量，操控師傅的收入所得，以此要脅，不簽立者不分發工作，以一紙內容虛構的承攬工作書，進行裁員的目的，並規避勞動契約中雇主應盡義務。按勞動基準法第九條「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」勞動契約事實，不因八十一年簽立承攬工作書而改變勞資雇傭關係。又民法第八十七條規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」因此，該承攬工作書虛構內容，應屬無效契約。被告公司管理的威權性質，七十三年，從論件計酬強制改為低收入的打卡上班制，不服的勞工，自然是另謀他職。八十一年，強迫工人簽立一式一份承攬工作書，不屈服的工人，被告公司以控制件數指派為手段，弱勢勞工無法長期相抗，只好乖乖就範簽下被告用來規避勞動契約的承攬工作書，或長時間沒接到工作指派形同失業而自行離職。原告並無自行招募工人之事實，故書中所言的義務如津貼、請假、勞工安全等亦屬空言，原告的勞保手續早發生在六十五年，林文宗與王照則是七十三年投保，亦不發生在該書範圍內，原告與被告雙方的關係不在於勞保手續是否「代辦」，而是自六十五年歷年累月依勞資比例分擔保費，況且八十四年健保開辦，被告依法替原告投保，保費依勞資比例分擔，因此勞資雇傭關係明確，行之多年未曾中斷。承攬工作書簽立之時，原告與被告的勞動契約雙方並未聲明終止，承攬工作書簽立後，該書內容並不符合實際工作狀況，直到原告聲請退休止，對雙方實質發生的勞資雇傭關係並無影響，該契約是虛偽意思表示，應屬無效契約。
十一、勞保老年給付差額請求損失賠償相關爭議：原告七十三年至七十八年間，月薪底薪兩萬五千元左右，投保薪資為九千元，八十年間，從原告所得申報書中證實，原告每年所得約五十萬元左右，唯一申報扣繳單位為被告公司，平均月薪四萬元以上，投保薪資為兩萬七千六百元，被告長期以多報少，以致原告申請老年給付，蒙受差額損失。自從彭盛賢八十一年度勞訴字第八號請求給付遣散費一案，起因是勞保醫療給付短少，即可得知被告長久以來，投保薪資以多報少，八十一年二月，被告則強制以公司壓力，於同年三月要求所屬員工簽立「承攬工作書」。被告指稱原告於七十八年辭去「正式工人」云云。原告無論是口頭或書面，乃至於默契，並沒有辭職。公司只是恢復舊制，員工論件計酬繼續上工。反觀，若是原告辭職，被告何苦於八十一年強迫簽下承攬工作書？再看林文宗的投保薪資自八十八年七月調整為兩萬八千八百元，高於原告兩萬七千六百元一級，時間距離原告聲請退休只有一年，若林文宗真如被告指稱是原告所屬員工，原告沒有理由只調升林文宗投保薪資，而連續七年不調升自己的投保薪資，待辦理退休申請勞保老年給付後，再興起訴訟請求賠償。這有違常理，保費是被告勞資比例分攤，原告若是有自主性，就不會有勞資糾紛。
十二、王照是婦女，加入勞動，志不在於「出師」成為木工師傅，工廠人力短缺下，生產線上嚴重缺乏手工，王照僅從事手工磨砂，或組裝時協助扶正。自七十三年公司任務編組時，經原告引薦進入被告公司，「正式員工」王照即每日打卡從事性質單純的工作。王照八十九年一月健保加保問題，原因是王照辦理勞保老年給付後，以眷屬身份掛在原告名下再次加入健保。此單一事件再度證明原告與被告之間的僱傭關係明確。被告指稱原告向勞保局提供的資料核算三年平均工資，是三個人的錢等云云。經核對八十六年至八十九年七月十一日原告等退休其間之扣繳憑單。王照於八十六年八月七日外孫女劉子瑄出生起，即請假替女兒楊雪燕坐月子，一個月後進入「甲寅環保工程有限公司」擔任清潔員，到職日八十六年九月十五日，離職日八十八年八月三十一日。月薪一萬八千元，工作地點在科學園區內。被告公司於上述這段期間，王照未在被告公司工作，而將原告個人薪資申報為王照薪資，再公然聲稱「是三人的錢，原告隱報」。由此觀之，被告帳目是非法作帳。長期規避勞動義務之企圖明顯，對簿公堂後，雙方證物扣繳憑單和工資明細表比對下，使原告三年平均工資得以還原，原告應賠償勞保投保薪資以多報少，致老年給付差額損失。
十三、原告在被告公司生產線中管理制度下，論件計酬，類似保險公司的業務部門以業績算酬勞，無底薪、享勞健保、適用勞動基準法，有退休金；差別在於一個是製造業，一個是金融業。被告應面對事實，而非一昧模糊事實。被告否認僱傭關係拒絕給付退休金及勞保老年給付差額損失並無法律上之理由。並聲明（一）被告應給付原告退休金及勞保老年給付差額合計二百零八萬二千五百八十一元正及自起訴狀送達翌日（即八十九年十月二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告公司於六十三年一月十六日核准設立。原告指其於五十六年夏天即受僱被告公司，顯非實在。而七十年代，新竹地區制作傢俱外銷之工廠，共計有一百多家，除正式員工外，承攬工人約有數百人之多，因當時政府提倡「客廳即工廠」，正式員工為求較高收入，紛紛辭職，改以承攬論件計酬，如此可以在夜間在家中與家人一同工作，並可承攬多家工廠工作，以提高收入。被告公司員工全盛時期正式工人三百多人，亦紛紛辭職，以便可以承攬他家工廠工作，或利用家中客廳、工作場所，與家人日夜加班，以提高其收入。被告正式員工，從原有三百多人相繼流失，迄今祇剩下二、三十人而已。原告亦於七十八年辭去正式員工，加入承攬行例，承攬被告工廠工作外，另外亦承攬他家工廠木工工作。被告為預防工人辭後，日本訂貨，無法找人承攬，則有下列措施：
１、正式工人工作範圍減少，祇有木材進廠後原料裁切，加工成一定規格之木片、木圓柱等材料，以便「大批」發給承攬工人，加以磨光、剪裁，組成傢俱。並負責承攬工人成品之驗收，「少數」傢俱之開發與製作。正式員工待遇不如承攬工人，且打卡上下班，受被告之監督，退休時則有退休金，如被告員工鄭滿成，八十九年退休被告給予退休金。
２、承攬工人因可承攬他家公司工作，且不受被告監督，為求拉攏承攬工人，以免承攬工人在被告急須工人時不來承攬，所以代辦勞工保險，並白天定時開放被告工廠機器，任由承攬工人使用，使家中缺少機具之木工，亦可承攬。但如使用被告公司工廠機器，按件計酬酬金，扣除百分之十，作為承攬工人使用被告機具之代價。
３、承攬工人偶有按日計薪，但屬臨時工之性質，如台北市○○區○○路○○號金山家具名店，辦理促銷展覽會場，裝璜隔間工作，臨時須要工人，展覽後之拆除，臨時須要工人，均屬臨時招募，按日計酬，原告除承攬被告工作，偶而應徵，充當臨時工人，其工資並非經常性給與之工資，自不能視被告公司經常性僱用之勞工。如八十八年度，原告整年未應徵臨時工人，並無計日工資，甚為明顯。
二、被告公司與原告間，並無勞動基準法第二條雇主與勞工之僱用關係：按勞動契約與承攬契約之區別 。
１、受僱人之勞務給付係一種「從屬性勞動」，而承攬人之勞務給付則係「獨立勞動」﹕被告公司正式員工，受被告公司之指揮監督從屬性勞動，準時打卡上下班，按月支薪，無故曠職則予扣薪處罰，休假日照給工資，年終有年終獎金，退休有退休金。而原告承攬勞務給付，則係獨立勞動，按件計酬。原告承攬古董櫃組裝，向被告領取木片木圓柱等材料後，即不受被告之監督。原告領取材料後，將材料外運「東宏木器行」，由原告委託該行代為磨板。另委由林文宗代工抽屜零件，再由原告及其家人（配偶王照）幫助組裝成古董櫃數量多時，並僱請陳鳳田、江清安，或曾姓、許姓工人代工。其委外東宏木器行，林文宗、王照或陳鳳田、江清安等工人代工，均屬獨立自主，不受被告之監督（王照並非木工，亦無專長，如原告受被告監督，王照並無專長，被告豈能同意僱用王照）。迨原告為被告完成一定之工作，即組成古董架後，經被告驗收合格，合格品始給付報酬，不合格則須補作。足徵原告為承攬人，並非被告勞工。
２、受僱人之工資係計時工資，承攬人之報酬係計件報酬﹕按受僱人必有繼續性最低「本薪」，如月薪若干，曠職遲到扣薪，星期例假日照領工資，不休假有獎金，年終有考績獎金，無故曠職，並得依勞動契約法第三十六條第一項第八款規定解僱。本件原告並無「本薪」或工資、獎金。而是完成工作時，經被告驗收合格後之計件報酬。原告經被告驗收合格後，請領報酬時，由原告自行申報，分成材料費，其本人所得，另組員林文宗及王照所得各若干。以利被告會計出納作業，而原告所得中，因其支付東宏木器行磨板費用，有發票為証，及陳鳳田、江清安，曾姓、許姓工人工資，雖無收据，惟因原告支付，且計件論酬，直接歸還原告，列入原告所得，所以原告所得，包括其支付東宏木器行之磨板及其僱用工人代工費用。原告九十年一月十五日言詞辯論期日自認：我們一起工作（承攬）一起分（酬金），甚為明顯。
３、僱傭契約以一定期間之存續為原則，承攬則以一次給付為準﹕僱傭契約以一定期間之存續為原則，本件原告承攬工作，則無一定期間之限制。如八十八年承攬三次，完成工作請款時間為八十八年二月九日、五月七日、七月二十六日，三次承攬，完工時一次給付，八月以後迄同年底，約半年之久即無工作。如此約半年之久，原告未請假，沒有上班工作，如是被告員工，曠職半年，依勞動契約法第三十六條第一項第八款規定，也要解僱。所以原告於九十年一月十五日言詞辯論時自認﹕「如果沒有工作（承攬），就沒有薪水（承攬酬）」，足徵原告並無底薪，八十八年八月起，約半年之久，並無承攬酬金，其非被告公司僱用之員工所以未被依勞動契約法解僱。原告祇是不定期向被告承攬工作之承攬人而已。
４、僱傭契約負責標的為種類勞務，而承攬則係特定勞務﹕被告僱傭勞工，如進口原料木材之點收，木材進廠後原料木材之裁切，加工成一定規格之木片、木圓柱等材料，驗收、會計出納等工作，均由正式員工負擔。而原告承攬，則是限於材料組裝成品古董櫃，完成工作之特定勞務，計件論酬，顯非僱傭。
５、僱傭契約中由僱用人負危險責任。而承攬契約則由承攬人負危險責任﹕被告僱用工人，負危險責任，所以工人由被告試用，考核監督，按時給付工資。而原告承攬工作，由原告負擔危險責任，成品驗收不通過，原告要補作，所以原告以其配偶王照幫忙工作，雖王照並無木工技能，被告仍無權干涉，因王照缺失，原告負危險責任。原告顯非被告勞工。
三、次查原告並非被告所僱用勞工並無底薪，而有承攬所得，已無前述，而原告申報承攬所得，須填寫按件結帳明細表、按件申報明細表，並在付款憑單簽收。以區別原告、及其組員王照、林文宗所得各若干，材料費若干，各該文件上並載明健保費「勞保費若干」，此有原告九十年二月十五日言詞辯論期日所提各該文件附卷可稽。原告且就各該文件上原告之簽字自認為真正。足徵投保薪資為原告所自定，原告主張被告短報原告投保薪資，顯非實在。何況原告申報其個人所得八十六年為四十二萬八千八百六十元（含東宏木器行及原告代工工人所得）平均每月三萬五千七百三十八元，八十七年為一十八萬零五百元（含東宏木器行及其代工工人所得），平均每月一萬五千零四十一元，八十八年為二十五萬零七百三十元，（含東宏木器行，其代工工人及王照所得）平均每月二萬零八百九十四元，八十九年二十六萬八千八百七十二元（含東宏木器行，其代工工人及王照所得），平均每月二萬二千四百零六元。原告起訴主張平均工資為四萬七千三百四十五元，更非可採。
四、原告配偶王照，原告向被告申報王照所得八十六年度每月二萬五千元，八十七年度一月零，二、三月各二萬五千元，四月二萬三千二百元，五月零，六月二萬元，七月二萬二千三百六十元，八月零，九月三萬六千三百元，十月零，十一月二六千元，十二月零，且於八十九年六月尚在被告公司加入健保。八十六年、八十七年王照尚在原告承攬工作中有薪資所得，原告主張王照於八十六年八月七日離職，八十六年九月十五日起至八十八年八月三十一日在甲寅環保工程有限公司任清潔員工云云，更非可採。何況王照並非被告勞工，並未向被告請假，王照祇是原告組裝古董櫃時，幫原告協助扶正而已。王照果真八十六年八月起任職甲寅公司，尚可在下班時間幫忙原告承攬被告古董櫃工作中兼職，由原告支付其薪津，此有原告申報王照在原告承攬中，八十七年尚有工資所得甚明，足徵王照任職甲寅公司時，尚在原告承攬工作兼職。王照雖以被告僱用勞工名義，參加勞工保險，然其實際並非被告僱用之勞工，甚為明顯﹔益徵原告以被告僱用勞工名義參加勞工保險，實際為承攬人，並非被告僱用之勞工。而八十八年八月王照離開甲寅公司，更在原告承攬工作幫忙，祇是原告將屆退休，為求提高其所得，故意將王照所得，隱匿不報，全部歸其所得，冒充其薪津。從而原告八十八年、八十九年所得，包含王照工資及原告支付東宏木器行磨板費用，代工工人費用，甚為明顯。
五、原告向被告公司承攬木器加工，自行招募工人林文宗、王照三人為一組。原告招募工人祇有二人，因原告僱用勞工未達五人以上，欲參加勞工保險，與勞工保險條例第六條之規定不合。乃委由被告公司為原告本人及林文宗、王照代辦勞工保險，原告為拉攏承攬工人，勉為代辦勞工保險，依原告承攬工作書後段所裁：「再者，大全公司為本（即原告）所屬員工（即其組員林文宗、王照）之便利，由大全公司代辦勞保，此項勞保手續不影響雙方承攬關係之存在」。則原告僅承攬被告木器加工，其並非被告公司僱用之勞工，其請求給付退休金，顯然無理由。並聲明（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利之判決願供擔保免假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、王照於八十八年由被告公司向勞保局聲請退保。
肆、得心證之理由
一、本件原告主張兩造間原是僱佣契約關係，被告則否認之並辯稱兩造間係承攬關係，則本件兩造所爭執之處，應在於兩造間究係僱佣關係或承攬關係？
（一）按勞基法第二條第六款僅規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，對於勞動契約之性質及成立生效要件如何，未有具體明確之規定。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約，有最高法院八十一年台上三四七號判裁可資參考。
（二）按被告公司八十八年九月一日、八十九年五月十九日交予原告之工作通知單，上載數量、摘要、備註則載明（交件）日期為八十九年一月二十四日、八十九年七月十日，有原告所提出被告不否認真正之該工作通知單附於本卷第二卷八十頁、本卷第一卷第八十六頁可憑，該工作通知單片面通知被告工作，並就數量、日期、金額均未與原告協商，足證原告就該工作並無議價空間。
（三）再前揭被告公司八十八年九月一日、八十九年五月十九日交予原告之工作通知單，上載數量、摘要、備註則載明（交件）日期為八十九年一月二十四日、八十九年七月十日，已如前述，顯見原告自八十八年九月一日、自八十九年五月十九日即在被告工廠工作，被告辯稱原告於八十九年只有四次結帳、八十七年結帳六次、八十八年結帳三次，而謂原告有長達數個月期間未至被告公司工作故為承攬，即無理由。
（四）再原告所製物品有瑕疪時，原告就要修到好，沒有修不好的一節，業據原告供陳在卷（見本院九十年三月十九日言詞辯論），且為被告所不否認，足認被告於原告工作有瑕疵時，未曾要求賠償。
（五）被告辯稱由原告自行接洽，而將部分工作交由東宏木器行制作。惟查東宏木器行所出具之統一發票，亦是載買受人為被告公司，有原告所提出東宏公出八十七年七月二十七日、八十八年二月八日所出具之統一發票附本卷第一卷第一八二頁可稽。
（六）原告主張其勞保、健保均是依勞資比例分擔一節，為被告迄未爭執，自堪信為真實。
（七）林文宗所從事之工作為抽屜之製作，與原告所從事木櫃製作工作性質不同，原告自六十三年起迄八十九年七月十一日，期間長達二十六年，並無證據證明原告有兼差及任意尋他人代理其工作情事，實屬繼續性職業上之勞務給付。
綜上所述，足認原告與被告間已具有使用從屬性及指揮監督之關係，兩造間之關係，應屬勞動契約，而有勞基法之適用。
二、退休金部分：
（一）查原告自被告於六十三年一月十六日核准設立，即在被告公司工作，八十九年七月十一日退休，而勞動基準法於七十三年七月三十日公布，於同年八月一日發生效力，故原告在被告公司之工作年資跨越勞動基準法公布施行前後，是原告退休金之計算，即應區分為勞動基準法施行前、後而予以辦理。
（二）按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金之給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。勞動基準法第八十四條之二有明文規定。又，臺灣省工廠工人退休規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人。本法所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所。本法所稱工人，係指受僱從事工作獲致工資者。臺灣省工廠工人退休規則第三條、工廠法施行細則第二條、第三條分別定有明文。另按所謂工廠，當係指具有發動之機器，並以從事製造、加工、修理、解體之場所，始足當之，二者缺一不可。又台灣省工廠工人退休規則所稱之工廠工人，依該規則第三條規定係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人而言，又工廠法第一條明定：「凡用發動機器之工廠均適用本法」，而工廠法施行細則第二條則規定：「本法第一條所稱發動機器係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」，是台灣省工廠工人退休規則所稱之工廠自係指以發動機器，並僱用工人從事製造、加工、修理、解體之場所，始足當之（最高法院七十六年台上字第二０六三號、七十四年台上字第一七二號判決參照）。查原告為被告製作木櫃，且須使用機、電刨、車床、鑽台等十多項機械大小型吸塵器，乃為兩造所不爭執，被告公司既係以利用機器製造木櫃之工廠，原告為其雇用之勞工，應分屬於工廠法施行細則所稱之工廠、工人。則原告於勞動基準法施行前之工作年資，其退休金給與標準，應適用台灣省工廠工人退休規則。
（三）退休金額之計算：
（１）按日或按件支薪者，以核准退休前三個月工資總數除以工作日數之平均乘三十為準。但按件支薪者，每一基數之數額不得超過按日支薪者每一基數之數額。
前項所稱工資，依工廠法施行細則第四條之規定。而依工廠法施行細則第四條規定「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之」，則凡因工作獲得之報酬均應列入工資，計算平均工資。
（２）原告屬按件支薪者，而原告八十九年度僅於一月十日、二月一日、七月十日、八月十六日請款，原告自八十九年二月一日起至七月十日前均未結帳請款，至無法計算其退休前三個月之平均工資，爰以原告八十九年度之全部薪資與其八十九年度工作日數計算其基數之數額。原告八十九年之薪資所得為二十六萬八千八百七十二元，有被告出具之八十九年扣繳憑單在卷可憑（附本卷第一卷第一八０），且原告於八十九年向被告申報工資明細，八十九年之申報總額亦為二十六萬八千八百七十二元，不含林文宗之申報數，且王照於八十八年、八十九年並無申報金額，亦有被告所提出之「木工承攬工資申報明細附於本卷第四十二頁可考），被告辯稱原告將林文宗、王照之工資併計入其工資即無理由。
另查被告八十九年五月十九日交予原告之工作單上載交件日期為八十九年七月十日，有原告提出被告否認真正之工作通知單在卷可稽（附本卷第八十六頁），原告雖同年八月十六日請款，惟原告於同年七月十一日即未再工作而聲請退休，且於八十九年七月十一日退職而申請退出健保，足認原告在被告公司工作至八十九年七月十日。是以計算原告工資應以其薪資算至七月十日止，參之原告於八十九年七月十八日即至新竹市政府社會局申請勞資爭議調解，亦有原告提出之該申請書附於本卷第一卷第七頁可考，則原告主張其八十九年工作至七月十日即屬有理由。則八十九年一月一日至七月十日合計一百九十二日，合計原告一日工作薪資為一千四百元（四捨五入），一個月工資為四萬二千元（一千四百元乘以三十日）。而原告於八十三年起至八十七年間斷續部分以計日方式為被告工作時，其一日工作薪資至少均有一千七、八百元，有原告提出自八十三起至八十九年止之被告公司付款憑單在卷可稽（附本卷第一卷一五一頁至一六二頁），則其一個月薪資即有五萬一千元。原告以按件支薪之基數數額未超過按日支薪者每一基數之數額。則計算其勞動基準法施行前、後之退休金額基數即應以四萬二千元作為計算之基數。
（３）再台灣省工廠工人退休規則第九條規定：工人退休金之給與規定如左：１、依第五條規定自願退休之工人及依第六條規定命令退休之工人，工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計。
合計最高以三十五個基數為限。原告於勞基法施行前之工作年資，係自六十三年一月十六日起至七十三年七月三十一日，為十年六月又十五日，為兩造所不爭執。原告於勞動基準法施行前之年資計十年六月又十五日。
（４）按勞基法第八十四條之二規定：勞工工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第五十五條規定計算。勞基法施行細則第五條亦規定：勞工工作年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。又按勞基法第五十五條第一項規定：勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。解釋各該規定之文義，可知應以勞工受雇於同一事業單位起算其工作年資。其於勞基法施行前之年資部分之退休金標準，係依當時之法令或工作規則計算之，於勞基法施行後之年資部分之退休金標準，則依勞基法計算之。惟計算勞基法施行後之退休金基數標準，應以施行前、後之全部工作年資為依據，而非單以勞基法施行後之年資，作為依勞基法規定計算退休金基數之起算時點。且就全部工作年資計算所得之基數總數，以四十五個為限。
（５）原告於勞動基準法施行前之年資計十年六月又十五日，屬未超過十五年之工作年資，已如前述，依勞基法第五十五條第一項第一款規定：工作年資十五年以內者，每滿一年給與兩個基數，未滿半年者以半年計。該部分年資原告可得二十一個基數。
（６）原告七十三年八月一日起至八十九年七月十日止之十五年又十一月十日之年資，屬超過十五年之工作年資，依勞基法第五十五條規定，原告本可得三十二個基數。然因全部工作年資計算所得基數總數以四十五個基數為限，原告於七十三年八月一日前之工作年資所得基數已達二十一個基數，再加計本段之三十二個基數，超過最高基數限制，綜上原告僅得以四十五個基數計算其退休金。則原告依勞動關係得向被告請求之退休金一百八十九萬元（42000x45=0000000），原告僅請求一百八十三萬七千二百九十二元，自有理由，應予准許。
三、有關老年給付差額部分：
（一）按，前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。第一項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定。勞工保險條例第十四條有明文規定。
（二）原告主張王照於八十六年八月七日外孫女劉子瑄出生起，即請假替女兒楊雪燕坐月子，一個月後進入「甲寅環保工程有限公司」擔任清潔員，到職日八十六年九月十五日，離職日八十八年八月三十一日。月薪一萬八千元，工作地點在科學園區內。被告公司於期間，王照未在被告公司工作，而將原告個人薪資申報為王照薪資一節。惟查，王照於八十八年六月十五日始自被告公司申請退除勞保，有原告提出之勞工保局被保險人投保資料表在卷可稽（見本卷第一卷八十七頁），則果王照於八十六年九月十五日即未在被告公司工作，何以未將勞保轉至新任職公司？況原告自承王照於八十八年六月始自被告公司離職（見本院九十年四月十六日言詞論筆錄），則原告謂被告將原告八十七年之部分薪資列為王照之薪資，即不可採信。
（三）查原告自承每個月工錢不一定（見本院九十年一月十五日言詞辯論筆錄），且參之原告亦不否認真正之八十六年、八十七年、八十八年、八十九年之工資申報明細（本卷第四十二頁至七十三頁），其結帳日期亦非固定。參之前條規定，其月投保薪資，即應由投保單位（即被告）比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報。又原告八十七年之月平均工資為一萬五千零四十一元、八十八年月平均工資為二萬零八百九十四元，八十九年則為三萬八千四百一十元，有被告所提出工資申報明細附本案卷第一卷四十二頁可憑。而八十九年間原告自八十九年二月一日結帳後，迄八十九年五月十九日被告始交付原告通知單，亦有該工作通知單在卷可參。而原告供陳為其工頭之證人古捷郎，其月薪乃為三萬六千八百元一節，業經證人古捷郎證述在卷（見本院九十年六月十八日言詞辯論筆錄），則被告參照古捷郎之薪資而以二萬七千六百元為原告之月投保薪資尚難謂無依據。原告主張其三年平均投保薪資應為三萬五千零三十三元，被告應賠償二十四萬五千二百八十九元即無理由，應予駁回。
四、綜上，原告本於兩造間之勞動契約，請求被告應給付退休金一百八十三萬七千二百九十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至原告請求被告賠償老年給付差額部分，於法無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 鄭敏郎中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日