臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度竹簡字第二六○號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱渭陽律師複 代理人 乙○○被 告 丙○○右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附表所示以原告為發票人之面額新台幣壹拾叁萬元之支票壹紙返還原告。
被告應給付原告新台幣柒萬玖仟壹佰壹拾元及自民國八十九年十月二十日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：求為判決（一）被告應給付原告新台幣（下同）二十六萬元及自民國（下同）八十九年十月十九日言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日即八十九年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應返還以原告為發票人之如附表所示之支票壹紙。
二、事實摘要：原告主張被告向訴外人李玉仁承租位於新竹市○○路○段○○號之前屋簷作為檳榔店使用，租賃期限為五年，即自八十八年十二月二十五日起至九十三年十二月二十五日止。嗣被告於八十九年四月間將其前開租賃權以十九萬元之代價，頂讓予原告於上開租賃處所繼續開設檳榔店，原告因見到被告與訴外人李玉仁簽訂之租賃契約每月租金為七千元，且租期為五年，始同意與被告簽訂頂讓契約，而原告於訂約當時便給付被告現款六萬元，餘款則開立如附表所示之面額十三萬元支票一紙交由被告收執，而原告自訂約後，即於承租處所進行裝潢，以便開始經營檳榔店，嗣於八十九年四月二十二日開始營業，惟原出租人李玉仁竟於八十九年五月一日向原告表示因被告並未事先向其告知前開租賃權讓與事宜，且其與被告間原簽訂之租賃契約即約定不得轉讓，故不承認原告與被告間簽訂之頂讓契約，並限期原告於八十九年五月九日前搬離並停止檳榔店之經營行為；為此，原告多次找尋被告出面解決，並要求被告須一定期限內履行頂讓契約之義務，惟被告卻只有表示房東李玉仁要將租金調高為每月一萬元，李玉仁則均未向其為上開表示，直至原告於八十九年五月九日搬遷時，李玉仁仍向原告表示其並未同意兩造間之前開頂讓契約等語；且如前開租賃地點如租金調高為每月一萬元，其亦不會同意頂讓，故原告此時只得要求被告返還前開簽發之支票，惟被告不但未予返還，反而將前開支票提示，原告不得已只有使該支票退票。被告雖辯稱原告之子有在前開租賃地點申請營利事業登記，足見訴外人李玉仁有同意前開頂讓事宜云云，惟原告否認上情，且前開租賃地點係屬違章建築，亦不可能申請營利事業登記。
又因兩造間所成立者為租賃權轉讓契約，被告並非於交付前開租賃物後，即可謂已盡履行契約之責任，而應就被告原向訴外人李玉仁租賃期間內，保持原告繼續依原來租約約定使用前開租賃物之權利，因被告並未能使原告繼續使用承租之租賃物，自應負債務不履行之責任。又原告根本未曾向訴外人即原出租人李玉仁表示不租，因原告與李玉仁間未有任何之租賃契約關係，原告係由被告處頂讓本件系爭地點之租賃權，基於債之相對性，自無須另外再與李玉仁訂立新租賃契約；且查被告亦自認原告有向其告知訴外人李玉仁通知限期搬離，乃要被告找李玉仁解決等情，足見原告業已向被告為催告之意思表示，且定相當期限催告被告履行契約。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文；今被告不僅未於期限內履行頂讓契約之義務，且避不出面解決，原告為求權益確保，自得依上開規定解除兩造間之頂讓契約，依民法第二百五十八條第一項規定，解除之行使，應向他方以意思表示為之；而契約解除權之行使，僅須有解除權之一方，以意思表示向他方為之，其於訴狀為此意思表示者，於訴訟送達他方時發生效力（最高法院三十二年上字第二一八○號判例參照），是本件兩造間之頂讓契約自已解除。又按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，則被告自原告處所受領之如附表之支票，即應返還原告，另被告所受領之六萬元，亦應附加利息返還之。另原告就開設檳榔店所支出之裝潢費用三萬八千三百元及未能及時開店之營業損失十一萬一千七百元，依民法第二百六十條之規定，因前開解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，自亦得向被告請求；其中就營業損失部分，原告於前開租賃地點共營業六日，由該六日之日報表中扣除該日之薪水等支出項目後，合計金額為四萬二千六百四十元，依此數據可得每日平均淨收入為七千六百三十八元（元以下採四捨五入計）；而原告於六日之營業日中，共進貨檳榔及相關配料共三批，計一萬三千五百元，平均每日成本為二千二百五十元，而香煙及飲料每日之成本約為二千四百元（以六個營業日香煙及飲料營業額之七成為其成本），則以每日平均收入扣除每日檳榔成本、香煙及飲料成本後，每日可實現之利得為二千九百八十八元，若以每月三十天計算，則每月可實現之營業利益為八萬九千六百四十元，而自八十九年五月九日起算至八十九年七月十二日止，共計六十五日，以每日可實現利得二千九百八十八元，共計損失十九萬四千二百二十元，而原告就此僅請求十一萬一千七百元，自屬有據。
被告則以其確實有將前向訴外人李玉仁承租前開地點之租賃權讓與原告，而原告受讓後亦有在前開租賃地點營業至八十九年五月九日，嗣原出租人李玉仁找原告表示要重新訂立租賃契約，原告竟表示不欲承租，因被告業已將租賃權移轉，原出租人亦未要原告搬離，故被告並未違約。原告雖主張訴外人李玉仁並未同意前開頂讓事宜云云，惟查被告當初在為頂讓時，尚有將頂讓之告示張貼於檳榔店門口，而訴外人李玉仁即居住在前開檳榔店之樓上，足證其知悉並同意被告為頂讓事宜，訴外人李玉仁所要求者乃為與原告重新訂立契約，並未否認兩造間頂讓契約之效力。另原告之子有在前開租賃地點申請營利事業登記，如果訴外人李玉仁不同意前開頂讓事宜，不可能辦理營利事業登記。又雖原告有向其告知訴外人李玉仁有限期令原告搬遷，而要求其找李玉仁解決等情，惟被告亦有找李玉仁洽商，李玉仁亦表示要與原告重新訂立租約，惟每月之租金調高為一萬元，惟原告並不同意。另被告否認原告有營業之損失，而裝潢係由訴外人李玉仁施作，原告所提之估價單卻無李玉仁之簽名，難認為真正。
三、法院之判斷：
（一）本件原告主張被告將向訴外人李玉仁承租前開地點之租賃權頂讓予原告繼續開設檳榔店，並簽訂頂讓契約，而原告於訂約當時已給付被告現款六萬元，餘款則開立如附表所示之面額十三萬元支票一紙交由被告收執之事實，業據提出租賃契約書及頂讓契約書各一份為證，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告前開頂讓並未經出租人即訴外人李玉仁同意等情，則為被告所否認，故本件所應審究者為被告前開將租賃權讓與之行為，是否有經出租人李玉仁同意或承認。
（二）按租賃契約中承租人為何人於出租人有重大利害關係，蓋租賃關係乃以人格之信用為前提，故租賃權除當事人訂有得自由轉讓之特約外，以不得轉讓為原則，是若無訂有自由轉讓之特約，承租人將其租賃權轉讓他人，就租賃權讓與契約本身，即屬於債權讓與契約，其性質為處分行為，因租賃權原則不得自由處分，故除經出租人同意，應認為無效；至於租賃權讓與契約之原因關係，或為買賣、互易，或為贈與，其性質為債權契約，仍屬於有效，惟如不能取得出租人之同意，而無法為租賃權之移轉時，即屬給付不能，對於受讓租賃權之人自應負債務不履行之責任。查本件依據被告與訴外人即出租人李玉仁簽訂之租賃契約第八條約定：「乙方（即被告）未經甲方（即出租人李玉仁）同意，不得私自將租賃店屋權利全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用店屋」等語，有該租賃契約書在卷可考，亦為被告所不爭執，足見被告在向訴外人李玉仁承租前開地點時，並無訂有被告得自由轉讓租賃權之特約自明，從而被告與訴外人李玉仁間既無租賃權得自由轉讓之特約，而原告又主張本件訴外人李玉仁並不同意前開租賃權讓與契約，則被告自應就訴外人李玉仁有同意其得將租賃權移轉之事實負舉證責任。被告就此固以證人曾秀友之證述為證云云，惟查證人曾秀友雖證稱有將前開租賃權頂讓事宜告知訴外人李玉仁，李玉仁有同意頂讓云云；惟查證人曾秀友自承其與被告係男女朋友，亦共同經營前開檳榔店等情，足見證人曾秀友與被告之關係親密，衡情其證述自較偏袒被告，且其與被告原本合夥經營之前開檳榔店，則前開將檳榔店結束營業，而將租賃權讓與，茍被告應負給付不能債務不履行責任，則證人曾秀友在與被告之內部關係，亦應分擔部分之責任，是就其本身亦有重大利害關係，是其前開證述是否可採，已非無疑。且查證人曾秀友係證稱將頂讓租賃權之事告知訴外人李玉仁時，李玉仁有表示要將租金提高至每月一萬元等情；另被告亦自認訴外人李玉仁有表示要重新訂立租約，租金調高為每月一萬元等語（見本院八十九年六月二十七日、八十九年七月十三日言詞辯論筆錄）；而按所謂租賃權讓與僅係承租人將其租賃權讓與第三人，而其自己退出租賃關係，亦即租賃權讓與契約如屬有效，其受讓之第三人亦僅係延續原承租人之地位，有關權利義務關係均依照原本之租賃契約約定，並非由受讓人另行與出租人訂立新租賃契約，且變更相關契約條件，是證人曾秀友前開證述縱屬真實，亦難謂出租人李玉仁有同意其同意出租人得自行將租賃權讓與他人。復查證人即出租人李玉仁亦證稱：「我並沒有同意被告頂讓（指前開租賃權之讓與），而且我發現被告有貼有頂讓告示，我還把頂讓告示撕下，告知被告檳榔攤不可頂讓，如果要頂讓一定要讓我知道。（問：後來你知道兩造有頂讓事宜後你如何處理？）我有告知原告就未付之頂讓費用不要再付了，而且應另外與我重新簽約，每月租金要調為一萬元，而原告之子表示若調高為一萬元，則不要租，其後即撤走，另在發現頂讓事宜時，我有要原告於八十九年五月九日暫停營業，而由我與兩造協商，但協商不成。（問：在發現頂讓事宜時，有告知原告並不同意頂讓？）是的」等語（見本院八十九年九月二十六日言詞辯論筆錄），而被告對前開證述亦表示無意見等情（見同言詞辯論筆錄），足見出租人李玉仁確實未同意被告得將租賃權讓與他人，否則豈會知悉被告張貼頂讓告示，有告知被告不得頂讓，如果頂讓要讓其知悉；另在知悉原告受讓前開租賃權後，又向原告明白表示不同意頂讓，且要求限期停止營業，益證被告所辯本件出租人李玉仁已知悉並同意其得將租賃權頂讓他人云云，顯不足採。證人曾秀友雖另證稱簽訂前開頂讓契約時，被告與其均有告知原告頂讓後出租人要將房租提高至每月一萬元，惟原告仍願意簽約云云；惟查此為原告所否認，主張被告係於兩造簽約完成，其將頂讓之現金及支票交付被告後，被告始有表示如出租人李玉仁知悉頂讓之事，要將房租提高至一萬元等情；查依據兩造簽訂之頂讓契約，僅約定由原告以十九萬元之代價頂讓前開租賃權，並無一語言及頂讓後要將租金調高為每月一萬元，而該頂讓契約所附之被告與訴外人李玉仁簽訂之租賃契約書第三條亦明白約定每月租金七千元，而第十八條後空白處亦僅記載自九十一年十二月二十五日起始調整為每月一萬元等語，有前開頂讓契約及租賃契約書各一份在卷可按，是茍於訂約時被告已告知頂讓後訴外人李玉仁要將每月租金調整為一萬元，而變更原來之租賃契約條件，何以於前開頂讓契約均未為任何約定；且參諸前開證人李玉仁之證述，當兩造簽訂前開頂讓契約之前，其並未同意為頂讓，甚至在知悉前開頂讓之事後，明確告知原告不同意頂讓，且要原告就未付之頂讓費不要再支付被告等情；茍被告及證人曾秀友此部分所述屬實，則出租人李玉仁在知悉頂讓事宜後應僅會向原告表示自頂讓之後起將租金調高為每月一萬元，又何以會限期要原告停止營業？又何以要另訂租約及要原告不要繼續給付頂讓費用？足見被告此部分所辯亦不足採。被告雖另辯稱原告前開檳榔店進行裝潢事宜即係由訴外人李玉仁施作等情，惟原告主張被告之前有先向訴外人李玉仁電話連繫要將店面移出去，並進行裝潢，而與原告係合夥等情，核與證人李玉仁證述當時係因兩造告知係合夥關係，並不知有頂讓之事等語相符，是亦無從以前開裝潢工程係由李玉仁施作，即謂李玉仁已知悉並同意兩造間之租賃權讓與契約，是被告此部分所辯亦不足採。至被告又辯稱原告之子有在前開租賃地點申請營利事業登記，是訴外人李玉仁有同意前開頂讓事宜云云，惟此為原告所否認，而被告就此亦未提出任何證明，足見被告此部分所辯亦不足採。
（三）被告雖另辯稱其有將租賃權讓與原告，原告亦有在前開租賃地點營業至八十九年五月九日云云。惟按租賃權讓與，不僅要將租賃地點點交給受讓人，更應使受讓人取得租賃權，而得以依據原租賃契約承受讓與人即原承租人之權利、義務；本件被告雖有將租賃地點交給原告，惟查原告在使用前開租賃地點不久，即遭訴外人李玉仁限期命其搬遷，而原告並通知被告解決等情，亦為被告所自認（見本院八十九年六月二十七日言詞辯論筆錄），而依證人李玉仁前開證述，其發現前開頂讓之事後，有與兩造協商，但並未成功等情；足見本件被告並未使原告取得租賃權自明。雖被告又辯稱係因原告不同意另訂租約，將租金提高為每月一萬元，以致未能協商成功云云；惟此縱屬真實，因租賃權讓與，本非變更原租賃之內容，而係由原告受讓被告承租人之地位，則因其受讓後，竟被要求須另訂契約，且要將租金由每月七千元調高至一萬元，則原告縱加拒絕，亦難謂有何違約情事，是被告此部分所辯亦不足採。
（四）本件被告將租賃權移轉原告，既未於事前與出租人有自由轉讓之特約，頂讓時或頂讓之後又未經出租人李玉仁之同意或承認，則基於前述，其租賃權轉讓契約自屬無效。又本件原告係以十九萬元之代價受讓前開租賃權，亦即前開租賃權讓與之原因關係應為買賣，此買賣契約固應認為有效，惟基於前述，原告當訴外人李玉仁通知不承認前開租賃權之讓與後，業已告知被告上情，並請其解決，惟被告仍未能使原告取得租賃權，自已構成給付不能，而此項給付不能又屬可歸責於債務人即被告之事由所致。而按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除契約，民法第二百五十六條定有明文；本件被告自認原告業已向通知其應返還原用以支付頂讓費用之面額十三萬元支票一紙，其真意自係向被告為解除前開租賃權讓與之原因關係即買賣契約之意思表示，且原告復於本件訴訟再以訴狀表達解除前開契約之意思表示，並以訴狀繕本之送達為通知前開意思表示，則前開買賣契約亦已經解除而消滅。從而本件兩造間之租賃權讓與契約因未得出租人同意而應認為無效，又租賃權讓與之原因關係買賣契約亦因給付不能，經原告依法解除而消滅。
（五）又按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此觀民法第二百五十九條第一、二款之規定意旨自明。查被告因前開頂讓契約之原因關係買賣契約，業自原告處受領如附表面額十三萬元之支票一紙及現金六萬元之事實，為被告所不爭執；從而原告請求被告應將前開受領之支票一紙及六萬元返還原告，另就六萬元應自八十九年十月十九日言詞辯論意旨狀繕本送達被告之翌日即八十九年十月二十日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息部分，即屬有據，應予准許。
（六）次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條亦定有明文；蓋損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬於原債權之變換型態，並非因解除權之行使而新發生，則自契約解除之效果而言，於契約有效時，基於債務所為之給付均應返還，而基於債務所生之損害亦應一併賠償，始可達成回復原狀之意旨。從而原告據以請求被告賠償因債務不履行（給付不能）所生之損害，自屬有據。原告主張前開頂讓租賃權，即係用以繼續開設檳榔店，因將店面外移，計支出之裝潢費用三萬八千三百元之事實，業據提出估價單一份為證，被告就原告頂讓後有請訴外人李玉仁進行裝潢事宜乙節亦不爭執，雖被告質疑原告就此部分所為之支出金額云云，惟查證人李玉仁證稱其有為原告頂讓之前開租賃地點進行裝潢工程，工程款總計三萬八千三百元，原告均有支付等情，足見原告此部分主張自堪信以為真實。而查該部分裝潢，因訴外人即出租人李玉仁不同意前開被告將租賃權讓與原告，致使原告不能繼續營業，而該部分裝潢亦無從取走，足證原告確受有此部分之損害自明。原告另主張其因被告前開未能將租賃權移轉致使其受到未能繼續開店之營業損失十一萬一千七百元云云；惟查原告自認當訴外人李玉仁要其於八十九年五月九日搬遷，其只好於該期日搬遷，而不想繼續經營檳榔店生意等情（見本院八十九年八月三日言詞辯論筆錄），是原告無論在前開租賃地點之營業收入如何，其既已決定自前開搬遷後不再繼續經營檳榔店生意，則自原告搬遷之日起，因已無繼續營業之可能，自無此部分不能營業之損失，從而原告此部分之主張即不足採。
（七）復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文；又前開規定，不僅及於侵權行為、債務不履行，並及於其他依法律規定所生之損害賠償之債；又所謂被害人與有過失，係指被害人未盡善良管理人之注意，致有損害發生或擴大。經查前開損害之發生，固因被告未經出租人即訴外人李玉仁同意，即將租賃權移轉原告，而在李玉仁表示反對之意後，復未加以解決所致，已如前述；惟查本件被害人即原告自認簽約後被告有告知不要讓出租人即訴外人李玉仁知悉頂讓事宜，且在原告交付頂讓之費用後，被告亦有告知如李玉仁知悉有頂讓情事，要將房租漲為一萬元，另請李玉仁進行裝潢時要表示與被告係合夥等情（見本院八十九年七月十三日、八十九年八月三日言詞辯論筆錄），足見原告在簽約完成後，顯已預見出租人李玉仁知悉前開頂讓事宜後可能會不予承認而制止其繼續營業或要求提高租金，則此時原告即應立即要求解除前開頂讓契約以避免損害發生，或在頂讓後應盡量避免就租賃地點為支出以避免損害之擴大，惟原告竟未盡其善良管理人之注意義務，仍未及時解除契約而進行前開裝潢事宜，其就該部分損害之發生及擴大自亦與有過失自明，本院審酌上情及被告、原告過失致發生本件事故原因力之強弱，認本件應減輕被告賠償責任二分之一。準此，依過失相抵原則，原告所得請求被告賠償之前開裝潢費支出之損害金額，即為一萬九千一百五十元，從而原告請求被告給付債務不履行之損害賠償在一萬九千一百五十元之範圍，及該部分金額自八十九年十月十九日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即八十九年十月二十日起起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
（八）綜上所述，原告請求應將前開受領如附表所示之支票一紙返還及請求被告給付七萬九千一百五十元自八十九年十月十九日言詞辯論意旨狀繕本送達被告之翌日即八十九年十月二十日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息部分，即屬有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 呂超上中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日