臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一二六號
上 訴 人 甲○○
范坤棠訴訟代理人 陳日貞被上訴人 乙○○法定代理人 王幸隆右當事人間所有權妨害除去事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十五日本院竹東簡易庭八十八年度竹東簡字第一七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件上訴人係本於民法第七百六十七條後段之妨害除去及防止請求權，同法第七百七十六條之土地所有權人排水限制規定及同法第一百八十四條前段、第一百八十五條之共同侵權行為，以及國家賠償法第三條第一項、第九條第二項等規定請求賠償，並依國家賠償法第七條第一項但書之規定，請求被上訴人二人回復妨害前之原狀。
（二）查被上訴人等共同妨害上訴人所有權之事實極為明顯，且被上訴人等之共同妨害上訴人所有權之行為，與上訴人所受之損害間，有相當因果關係：
１、被上訴人乙○○提供土地，由另被上訴人行政院農業委員會水土保持局第一工程所（下稱水保局）構築農路，但竟未順著地勢排除廢水至該農路之末端，再引流至原設計之十二寮埤圳內，反而首尾匯集沿途廢水，並以涵管穿越該農路，將該農路兩側之家庭廢水，排在被上訴人乙○○所有之十二寮小段三三之三地號土地內，造成該土地變為水塘，而該水塘之水，再溢漫入相鄰之上訴人所有同小段三三之五、一二八之一及一二八之農地，致造成上訴人之上開三筆土地無法使用。
２、依上訴人於原審所提出之照片、現在土地之照片及農路興建前後之航照圖，業已顯示興建農路前，被上訴人乙○○所有之前開三三之三地號土地，並非水塘，而該農路興建後，前開三三之三地號土地遂成為水塘；被上訴人乙○○亦自承前開三三之三地號土地原非水塘，後來才成為水塘等情；鑑定證人陳逸彥亦以其多年之經驗證明上情；況且被上訴人水保局於八十九年六月二十九日所發字號八九水保一壹字第二七０五號之函（附於原審卷第一八六、一八七頁，另參九十一年八月二十八日上訴理由狀上證一），亦自承其排水入前開三三之三之「農塘」等情。又由航照圖所示，上訴人所有之土地所在位置均係看天田，並未積水，其間亦無任何排水河川或溝渠，惟被上訴人乙○○在農路興建完成後，即在其土地挖出魚池，山坡地因而有向東退縮之現象；凡此均足以證明被上訴人等興建農路、排水溝、匯集廢水，排入原非水塘之前開土地，致造成上訴人所有之前開農地無法耕種，則二者間自有相當因果關係。申言之，茍無被上訴人前開侵害之行為，即不生上訴人所有前開土地遭受廢水淹沒之損害；而有被上訴人前開之侵害行為，通常即足發生此種之損害。被上訴人辯稱並無相當因果關係云云，自不足採。
３、被上訴人乙○○有意將其所有之前開三三之三地號農地變為水塘，上訴人本無從非難，但該廢水塘排放滿溢之水至上訴人所有之土地，致上訴人之權益受損，即非法之所許。被上訴人辯稱係因水往低處流之自然情形，亦顯屬不實。蓋被上訴人乙○○於其所有之前開三三之三地號土地上所築之駁崁（即航照圖所攝註記之水泥堤），現仍存在，該三三之三地號之土地因此而成為水塘，亦為被上訴人乙○○所自認，則水塘所匯集之水如能隨時自然流入相鄰之上訴人土地內，如何能匯水成塘？故被上訴人辯稱係水依高處往下流之自然情形云云，實難採信。
４、次查被上訴人水保局所為上述開路闢溝之行為，雖係應被上訴人乙○○之申請，但其開路之後影響所及豈止被上訴人乙○○一人；而因其開路所匯集之沿路人家釋出之家庭等廢水，理應以溝渠排至原設計之十二寮埤圳內，惟被上訴人水保局在該湖光三號農路邊兩側，雖有建築排水溝，但水溝之末端竟未接至該十二寮埤圳，而在中途私通涵管橫越該農路，而將所匯集農路兩端之廢水排於被上訴人乙○○所有之前開三三之三地號之農地，並使該地成為水塘，此對照上訴人在原審所提出之該湖光三號農路闢建前之航照圖，三三之三號土地仍為農地，而於農路闢建後，竟成水塘，即足證明。而被上訴人水保局未依正常作業設計，施作該農路之排水系統，造成上訴人權益嚴重受損，自應依法負其責任。
（三）被上訴人水保局雖為國家機關，但無礙其為本件請求之對象，蓋其雖為國家機關，惟因其未依正常作業設計施作該農路之排水系統，造成上訴人權益嚴重受損，與非公法人之所為，侵害他人權益之情形，並無二致，故被上訴人水保局以其係國家機關之公法人，而為因此即得以免責云云之抗辯，亦屬無據。
（四）本件並非得提起行政訴訟之救濟：
１、原審判決以「被告乙○○於七十九年間，無償提供上開土地，以峨嵋鄉湖光村農村綜合發展計畫為由，申請被告水保局，編列預算在被告乙○○所有土地上興建湖光三號農路及排水系統˙˙˙˙」，認「本件排水系統，應係˙˙˙˙
行政行為˙˙˙˙倘人民權益因行政計畫而受有損害，應按各該行政計畫之形式適用各該方式相關之規定提起行政爭訟之救濟（參照吳庚著行政法之理論與實用第二十一頁）」云云。
２、然查吳庚前開所著之「行政法之理論與實用」第二十二頁，行政之種類：五、「計畫行政」之最末之結論實為：「新近公布之行政程序法，仿效德國制度定有確定計畫之裁決程序，適用土地特定利用及重大公共設施設置計畫，但此種程序涉及複雜之過程及言詞辯論，未敢驟然實施，遂又授權由行政院另定之。
於法律無明文規定之情形，應按行政計畫之形式為法律、命令或行政處分，而受與各個該方式有關之法則的支配，倘有損人民權益之情形，其救濟途徑亦適用各該方式相關之規定，故屬於行政處分之方式者，自得提起行政爭訟，若屬法律或命令方式者，我國現制並不能直接以爭訟途徑請求救濟」等語，查本件之情形，依前開學說見解，應非得提起行政訴訟之救濟，原審節引該文獻之部分以為論據，亦屬誤會。
３、又查本件乃被上訴人乙○○無償提供土地，申請被上訴人水保局闢路開溝，已如原審所認定；故被上訴人水保局此等作為，並未曾公告附近民眾週知，亦非對上訴人或附近土地地主發生任何公法上效力行政行為，自非為行政處分，因而上訴人無從得提起行政訴訟以為救濟。蓋所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦即吳庚前開著作第三百頁所指行政處分之要素之一「單方性」。查本件事實之發生，顯然欠缺此要素，故被上訴人水保局所為本件闢路開溝之行為，自非行政處分；又按行政訴訟法第四條有關提起行政訴訟救濟之規定，係針對行政處分，原審認為本件應依行政程序尋求救濟，亦有誤會。且查上訴人並非就前開農路之開闢本身表示異議，而係就排水問題未適當處置，另對上訴人造成之損害亦未予以防止，從而上訴人自得循民事訴訟途徑請求救濟。
（五）上訴人所主張之填土及設置排水溝渠應足以排除本件對上訴人所有權之妨害，並無矛盾，且應併存：
１、被上訴人質疑上訴人所主張被上訴人等應興建之排水溝，為不足以排除被上訴人等對上訴人所有權之妨害，並辯稱上訴人所有之系爭土地地勢較低，低處之水無法流至高處云云；惟查上訴人所有之前開三筆土地，在被上訴人等未築路之前，雖為看天田（即民間用以稱呼未使用人工灌溉溝渠，完全仰賴天降甘霖之農田），但排水良好，可以耕作，此觀上訴人曾在前開土地耕作之照片及系爭湖光三號農路興建前之航照圖顯示上訴人之土地當時為田地，均可以證明，亦即並無所謂「低處的水不能往高處流」之問題。而回復至被侵害前之狀態，即阻絕排放至被上訴人乙○○所有前開三三之三地號土地水塘之水，繼續漫溢到上訴人之前開土地，是為除去本件妨害之一種方式。至水塘之水，於蓄滿後，將如何渲洩，此乃被上訴人乙○○其個人應考慮之問題。蓋既然其將所有原非蓄水塘之土地改作蓄水塘，自應事先考量水滿後應如何渲洩過多積水之問題，自不能以水滿為由，拖詞藉口水往低處流，而使其收集之廢水自由任意漫溢至上訴人之土地，造成上訴人莫大之損害。且前開流入上訴人土地之水，係被上訴人乙○○恣意積蓄之廢水，非自然流經其土地之天然水流，上訴人依前開法律規定，自得拒絕被上訴人乙○○繼續將此滿溢之廢水，恣意排至上訴人之土地。
２、再查上訴人主張填土及設置排水溝渠，並無矛盾，且應併存。蓋填土使被上訴人乙○○所築之駁崁可以完全將其所蓄之水堵住，不致亂流至他處，而設置排水溝渠，則在蓄水達到某個水位時，可以引該所蓄之水，自排水溝渠渲洩，而不致漫溢至上訴人之土地上，何來被上訴人所辯有所矛盾或不可併存之情形，是被上訴人此部分所辯亦不足取。
３、另被上訴人水保局於前開八十九年六月二十九日所發字號八九水保一壹字第二七０五號之公函，亦自承「此次整治之十二寮埤圳已予留有排水溝匯入孔，如甲○○先生能在其一二八之一地號田開闢土溝排水道，將三三之一五地號田積水引流至十二寮埤圳，則積水即可消退」等語，準此，上訴人所主張之設置排水溝渠，即應足以排除本件被上訴人等之對上訴人所有權之妨害。
（六）被上訴人又辯稱設置如上訴人所主張之排水溝渠，須經過第三人之土地，亦屬張冠李戴，虛偽不實；蓋由陳秋賢建築師事務所所繪製之○○○鄉○○○段排水溝規畫案」之圖中，清楚載明排水溝係沿上訴人所有前開受損害之三三之一五及一二八之一地號之土地上興建，並未經過任何第三人之土地，被上訴人乃將不相關聯之土地地號，張冠李戴辯稱須經過第三人之土地云云，亦不足採。
（七）次查被上訴人等所為對上訴人前開土地所有權之妨害，並未曾停止，且損害亦持續發生，故亦無被上訴人所辯有請求權罹於時效之問題；況且，消滅時效制度乃針對債之請求權而設，物之請求權並不包括在內，此參諸司法院大法官會議釋字第一０七號解釋有謂「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」；釋字第一六四號解釋亦謂「已登記不動產所有人之除去妨害請求權˙˙˙˙依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」，均足參照。是本件上訴人本於所有權妨害除去請求權等，請求被上訴人除去妨害等，自無消滅時效規定之適用，被上訴人此部分所辯亦不足採。
（八）訴外人新竹縣峨嵋鄉公所雖於原審終結後，有介入本件對上訴人所有權之妨害行為；但因被上訴人二人先前所為之對上訴人所有權之妨害仍繼續進行中，而本件訴訟標的，對於被上訴人二人及訴外人新竹縣峨嵋鄉公所，又無必須合一確定之情形，即並非為必要共同訴訟，故本件並不因未追加新竹縣峨嵋鄉公所為被告，而有礙對被上訴人二人請求除去對上訴人所有權妨害權利之行使。此從被上訴人乙○○所構築之水泥堤駁崁末端之照片，其駁崁末端尚留有水流痕漬即明；另即令之前炎熱缺水乾旱之夏天，被上訴人乙○○土地之廢水仍源源不絕地流入上訴人之田裡，亦足以證明即使訴外人新竹縣峨嵋鄉公所另在被上訴人乙○○所築之水泥駁崁上，加建一條水泥排水道，而其末端亦未能妥善引導廢水至前開十二寮埤圳之接引溝渠，而任廢水或流至上邊之被上訴人乙○○所有三三之三土地，或流至下邊之上訴人所有三三之十五土地。是被上訴人二人先前所為之橫越農路排水系統，造成上訴人農田遭廢水之侵害，並未中斷而仍繼續進行中。
（九）又查上訴人係主張依國家賠償法第三條第一項、第九條第二項請求賠償，並依同法第七條第一項但書之規定，訴請被上訴人回復妨害前之原狀，自屬依法有據；被上訴人辯稱並無作為義務云云，亦不足採。蓋按國家賠償法之賠償原則雖與民法不同，以金錢賠償為原則，回復原狀為例外，惟查：
１、按國家賠償法第七條第一項但書規定：「但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」等語；本件係以回復原狀較為適當，蓋事實上如果不解決加害之根源，加害行為日夜繼續進行，根本無從以金錢計算損害賠償額。而要回復原狀，具體可行之辦法，即由被上訴人二人堵絕加害上訴人之水泥駁崁末端之通道，並構築如上訴人主張之排水溝渠，引流被上訴人開路闢溝所匯集之廢水至十二寮埤圳；此因被上訴人加害於上訴人，依法所應負之回復原狀責任，完全無違國家賠償法所定之賠償方法。
２、至被上訴人水保局所引之最高法院五十年度台上字第一四六四號判例，依該判例原文為：「民法第一百九十一條第一項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他之工作物，於建造之初即存有瑕疵而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疵而言」等語，該判例所指情形，於本件即完全符合；更何況最高法院七十三年度台上字第三九三八號判例意旨亦謂：「上訴人（台南市政府）管理之路段既留有坑洞未能及時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第三條第一項及第九條第二項規定請求上訴人負賠償責任」；另同院八十五年台上字第二七七六號判決意旨亦明示：「國家賠償法第三條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要」等語；是被上訴人水保局辯稱本件縱所設排水設施有所不當，亦屬是否公務員設計不當之『人』的瑕疵云云，與上述判例之一貫見解明顯不符，是其此部分所辯亦不足採。
（十）就被上訴人之答辯亦有諸多與事實不符之處，諸如：
１、被上訴人水保局辯稱上訴人訴請封閉之溝渠，並非其所設置，係因坡地流水之需形成之天然地貌，且該溝渠位置係於第三人所有之三一之三地號土地上，非屬被上訴人乙○○所有云云；惟查上訴人所訴請封閉之溝渠乃位於被上訴人乙○○所築之水泥堤尾端之溝渠，在被上訴人乙○○所有之三三之三地號之土地上，其南側與上訴人所有之三三之一五地號土地相鄰接，與訴外人黃先生所有之三一之三地號之土地並無關連，是被上訴人此部分抗辯，純屬推諉之詞，洵不足取。
２、被上訴人另辯稱上訴人所有之系爭土地地目為「溜」，原為水塘，本即地勢較低，易於匯集水流云云；惟查上訴人所有之系爭三筆土地，其中三三之十五、一二八之一地號土地之地目均為「田」，另一二八地號土地地目雖為「溜」，但實際上早已作為「田」來使用，此與被上訴人乙○○之三三之三地號土地地目原為「田」，開農路之後，路之左側部分改為另外地號，地目亦仍為「田」，但路之右側雖沿用之前三三之三地號，地目為「田」，但已蓄水成塘，地目亦未改為「溜」，故被上訴人此部分所辯，亦有誤會。
３、至被上訴人辯稱上訴人所有之土地之所以會淹水，乃上訴人進行填土，變更地形地貌所致云云；惟查上訴人進行填土使「溜」地成「田」，乃早在農路興建前多年之事，亦即遠在前開土地造成淹水之前，而在被上訴人開路闢溝之後，始造成淹水，為去除水患，上訴人亦確如鄰近之土地所有人欲以填高田地以為解決，未料被上訴人乙○○因與上訴人先前之積怨，竟以前開湖光三號農路係其所有之土地，用機械怪手阻擋上訴人進行填土，現更在上訴人土地邊築防護路欄，惟該農路轉彎之危險路段，不僅只有緊鄰上訴人所有土地之部分，然卻僅在上訴人所有之土地旁築欄，且此外表似為安全措施之防護欄，原為無路燈、其上亦無任何安全警示標誌，如此對上訴人土地特別對待之情形，林林總總，乃為上訴人迄今何以仍憤憤不平之原因。易言之，在被上訴人等前開開路闢溝之前後，上訴人並未有填土改變系爭土地之任何地形地貌，而由航照圖亦足顯示上訴人土地原為田，係被上訴人等開路闢溝之後，始造成積水即明，是被告此部分所辯，亦係本末倒置，混洧視聽，而不足採。
４、又被上訴人辯稱「數十年間，週鄰土地地形、水流動方向均有可能因天然力作用˙˙˙˙或人力作用˙˙˙˙等發生變動，則至有可能縱無上訴人興築相關設施之因，亦終將造成損害之果」云云，惟此實係被上訴人因一己之私造成上訴人莫大之損失，不知加以彌補，反而以此純屬個人揣測、憶猜，毫無依據推論之詞，予以推搪塞責；且被上訴人就此有利於己之主張，亦應舉證以實其說，否則自不足採信。
（十一）綜上，原審判決，認事用法，均有違誤；而被上訴人所辯各項，亦均不足採，爰請將原判決廢棄，並判決被上訴人應就如附圖所示紅色位置為填土封閉，並於附圖所示Ａ部分０．０二一公頃及Ｂ部分０．０一四五公頃依陳賢秋建築師事務所製作「峨眉十二寮段排水工程預算書及圖」（如附件一）設置排水溝。
二、本件被上訴人水保局所抗辯除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）程序部分：
１、上訴人聲明前後主張互屬矛盾，不能併存：上訴人之上訴聲明為如附圖所示紅色位置為填土封閉，並於附圖所示Ａ部分０．０二一公頃及Ｂ部分０．０一四五公頃依陳賢秋建築師事務所製作「峨眉十二寮段排水工程預算書及圖」（如附件一）設置排水溝云云。惟上訴人既請求於Ａ、Ｂ部分設置溝渠，目的即在將水引流，惟上訴人復要求將Ａ、Ｂ之前段部分填土封閉，以為阻斷水流進入上訴人土地，則豈有須再於後段Ａ、Ｂ部分為排水溝設置之理，顯然上訴人聲請之前後主張非能併存。
２、上訴人所為請求不符回復原狀之方式：
（１）關於填土封閉部分：查上訴人所有之前開土地週邊係山坡斜地地勢，而上訴人主張填土封閉之溝渠乃為百年來自然形成地勢，排水流至該處乃為必然結果，並非屬被上訴人所設，因該處土地由西北向東南傾斜（係屬山坡斜地地勢），高地之水自然往低處流，乃因坡地流水之需形成之天然地貌，並非被上訴人等以人工方法挖設，被上訴人既無任何積極作為造成上訴人之侵害，上訴人主張被上訴人有積極義務須為填土封閉之行為，即應證明其有請求被上訴人為此義務之權源。又縱如上訴人主張被上訴人水保局前所設置之農路及涵管有不當造成排水侵入其農田之情事，則回復原狀之方式亦非填土封閉，而係將農路及涵管移除至未設置前狀態，故上訴人之請求亦非回復原狀之方法。又如上訴人主張被上訴人自始農路及涵管設置不當屬實，則縱予填土封閉一定區段，惟水流自高往低處順流乃為不可逆之勢，則上訴人土地終仍將遭決潰之水沖淹之命運，上訴人欲達淹水排除之目的，即屬不能，是上訴人之請求結果，亦顯未能達權利保護之可能，應認訴無理由。另查上訴人訴請封閉之溝渠位置，並非全部坐落於被上訴人乙○○所有之三三之三地號土地上，亦可由新竹縣竹東地政事務所八十七年六月十一日製作之複丈成果圖明顯看出，則於未經他土地所有權人同意前，被上訴人水保局亦無權於其上進行工程施工行為。
（２）關於Ａ、Ｂ部分設置排水溝部分：按損害賠償之方法乃為原狀之回復，從而上訴人要求被上訴人二人新設排水溝，即與回復原狀之要求不符。縱認上訴人得為排水溝設置以為妨害排除主張，上訴人所提出之排水溝設置位置及建構方式是否適當亦有疑義，蓋如附圖所示Ａ、Ｂ位置，僅係上訴人於現場要求指定之位置，然溝渠如何流向及深淺、大小等始可順利排水，均應經專業勘測認定始可，則該Ａ、Ｂ位置是否適當即非無疑；且以上訴人提出附件一之建築師排水溝規劃案所定水溝位置，亦顯與附件一之Ａ、Ｂ位置不相符合，則究竟上訴人所定排水溝位置以何者為依循，亦不明確。又查上訴人要求設置之混凝土排水溝費用高達三十八萬元之鉅，被上訴人認為以設置土溝即已足為排水之需，從而上訴人主張之前開設置方式，亦非屬必要。另就排水溝設置為順地勢之須，必經第三人土地以為架設興築之，是以被上訴人水保局前亦曾經為經費編定擬為上訴人興建排水溝之設，惟因須經過訴外人之土地，而上訴人遲未能取得該訴外人之同意書，以致無法為工程施作。上訴人雖以被上訴人水保局自承只要於上訴人所有之一二八之一地號土地開闢土溝排水道以為引流即可，即謂並未經過第三人土地云云；惟被上訴人水保局之公函所指乃在說明僅須設置排水溝以為排水處理即可，況是否須經第三人土地事涉專業，又豈係以被上訴人水保局之一紙簡文即可為斷，雖上訴人提出陳秋賢建築師之規劃案，說明未經過第三人土地，惟被上訴人對該規劃案並不認同，且對該建築師之專業性是否已足亦有懷疑，蓋被上訴人水保局為水土工程興建機關，機關內亦多有水土保持專業人員，專業性並未較一般建築人員為低。且現有農路及排水等設施業經新竹縣峨嵋鄉公所重新整建，所有現場狀況已經變動不復從前，則當時所為排水溝設計，現是否已足，亦有再為重新審估之必要。
（二）請求權基礎部分：
１、上訴人以民法七百六十七條、第七百七十六條及第一百八十四條、國家賠償法第三條第一項、第九條第二項及第七條第一項但書為本件之請求權基礎，惟前者係為私權糾紛之請求權，後者則屬公有設施所衍生之請求權，其間並不能併立，則上訴人同以之為請求權基礎，即有疑義。
２、關於上訴人依據國家賠償法第三條之請求部分：依國家賠償法施行細則第三十七條規定，請求權人因賠償義務機關拒絕賠償或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書，倘未備該書面，應依民事訴訟法第二百四十九條第六款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回其訴，法院處理國家賠償事件應行注意事項第四條定有明文；從而本件上訴人所為之國家賠償請求程序即有不合。再就上訴人於八十六年十月十九日所發之陳情書內容觀之，其至遲於七十九年十一月二十三日即已知有損害之事實，從而被上訴人自得為二年消滅時效完成之抗辯。又查被上訴人水保局早於七十九年間即已為農路及排水涵管設置完成，縱如上訴人主張有排水設施設置不當之問題，該侵權行為亦已於當時已為完成，日後上訴人土地之淹水僅係行為完成後之損害狀態繼續，無礙於上訴人自七十九年十一月起算知悉損害之時效，從而上訴人以其土地繼續淹水而謂其請求權無罹於時效，亦有誤會。復按公有公共設施之設置有欠缺，係指公共設施之「物」本身有瑕疵而言，所有管理有所欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疵而言（最高法院五十年度台上字第一四六四號判例意旨參照），縱本件被上訴人所設排水設施有所不當，亦屬是否公務員設計位置不當之「人」的瑕疵，從而上訴人引據國家賠償法第三條以為請求基礎，亦有未合。
３、關於上訴人依據民法第七百六十七條、第七百七十六條及第一百八十四條請求部分：被上訴人水保局所為農路及涵管興築，係經正式編列預算所為公有公共設施，縱認被上訴人水保局有為該公有設施物興建之義務，核屬公法上行為，亦非基於私法關係所生之義務，上訴人以私法程序要求被上訴人水保局為公共設施排水溝設置，程序上亦非適法。次按民法第七百七十六條明定「土地因蓄水、排水或引水所設之工作物破潰、阻塞，致損害及人之土地或有致損害之虞者，土地所有人應以自己之費用，為必要之修繕、疏通或預防」等語，從而上訴人所得請求之對象亦僅限鄰地所有權人，而被上訴人水保局並非上訴人鄰地所有權人，則自無據該規定向被上訴人請求之理。
４、關於上訴人依據民法第一百八十四條請求部分：被上訴人亦得以業罹於二年請求權時效，而得行使時效抗辯權。次查被上訴人水保局前於七十九年間所為之農路施作及排水系統，現業經新竹縣峨嵋鄉公所斥資整修改建，則縱上訴人現仍繼續因該等水利設施續存以致所有權受到妨害，則上訴人僅訴以被上訴人對妨害排除對象，是否可達妨害除去之目的，亦非無疑。
（三）實體部分：
１、被上訴人水保局並無為上訴人封閉或改建天然地貌溝渠之義務：
（１）上訴人係應峨嵋鄉湖光村坡地農村綜合發展計劃委員會之建議，由被上訴人乙○○無償提供土地，政府編列預算於七十九年間在被上訴人乙○○所有前開三三之三、三三之七地號土地中央，興建湖光三號農路，並於開闢道路時埋設涵管，以避免高地自然流至之水遭到堵截，就施作之前開農路，並無設置不當之情事，亦未改變原本排水溝渠之走向，且亦否認有因而造成上訴人土地積水之結果，是上訴人向被上訴人為本件之請求已屬無據。
（２）次查上開興築之農路與涵管均非在上訴人所指封閉溝渠之位置，果上訴人指稱被上訴人水保局所為上開公有物興築有對其所有物權利行使妨礙，其亦僅得依民法第二百十三條、第二百十四條規定為回復原狀或金錢賠償請求，並無要求被上訴人為非其所為設備之天然溝渠進行封閉或改建之權利。
（３）又上訴人所有之前開一二八地號土地之地目為「溜」，依地類地目對照表所示，係屬灌溉用之塘湖、沼澤，惟前開溝渠流經上訴人上開地號土地部分，已非湖澤低地，明顯較周鄰土地高聳，該新山丘地貌形成乃經人工填土地形成，緣因該土石不斷流入溝床淤積以致溝渠底部上昇，易造成水流流量減緩及阻塞，從而上訴人此自為地貌改變行為所造成之結果，自不能引咎於被上訴人。
２、上訴人迄未能證明其所有土地之積水與被上訴人水保局就農路興建及涵管埋設間有因果關係存在之事實：
（１）上訴人雖提出其所有前開土地之現場相片、航照圖，惟此充其量僅能證明上訴人之土地曾有進行耕作之事實及現有積水狀況，惟未能證明其土地淹水係因被上訴人水保局所為農路、涵管設施所造成之事實。查被上訴人水保局於八十九年六月二十九日八九水保一壹字第二七０五號函，亦已明確表明所為興建排水溝乃係順原水流之勢而為，並未增加農塘蓄水量及排放水量之可能，上訴人以上開公函作為證明其間之因果關係存在，即不可採。且查經過數十年之期間，加以周鄰土地地形、水流量及流動方向等，均有可能因天然力作用（如地震、颱風、或長年雨、風等作用）或人力作用（如周鄰土地開發、住居人口增加造成排水量增加）等發生變動，則至有可能縱無被上訴人水保局興築相關設施之因，亦終將造成上訴人土地積水損害之果。
（２）又查有關航照圖判讀結果，亦難認八十一年五月時，上訴人土地有受損無法耕種之事實，更無從證明上訴人土地之損害與被上訴人之農路施作間之任何因果關聯（詳後述），上訴人仍執之以為因果關聯證明，亦不足採。蓋據行政院農業委員會林務局農林航空測量所之九十一年四月八日九十一農測技字第０九一九四０００七號函覆所示，雖載明「民國八十一年五月二十五日航照（編號：81P43-253）：無作物地」等語，且經證人即該所進行本件航空照片判讀之人陳逸彥證述屬實，然就前開八十一年五月二十五日航照圖判讀結果，公函雖係註記無作物地，惟圖片則註記為水稻收割；證人陳逸彥雖經詢問表示：「應以無作物地為準」，且稱「圖片之註記『水稻收割』為錯誤判讀結果」云云，惟查證人陳逸彥經詢以八十年（應為八十一年之誤載）五月二十五日航照圖所稱起初有誤判，究係何義？究係影像看錯抑或後來經判讀所認之結果，亦不排除水稻收割？」係證稱「應算是誤判」等語，惟其又稱無論係「無作物地」或「水稻收割」，二者之航照影像圖上所呈現象並無軒輊，是以方有初為水稻收割之認，嗣經判讀始改認屬「無作物地」云云；又再被詢以：「由航照片中可否就無作物地與水稻收割兩者有何不同？」，卻據證稱：「水稻收割之影像是很平，而此部分無作物地因水中雜草，影像並不平，而一般水稻收割土地所留之水亦不會像此部分相片之積水較多，亦即已因積水較多及有雜草始為上開之判讀」云云。然如前所述，「無作物地」與「水稻收割」於航照影像圖上所呈現象同一，則證人陳逸彥再以航照影像圖所呈物象引為判讀依據而為不同認定，即失其所據（蓋Ａ、Ｂ二物均含有Ｘ、Ｙ成份，再以Ｘ、Ｙ成份以為判定係為Ａ而非屬Ｂ，邏輯上即有矛盾）。又再被詢問以：「從影像中可否看出積水之多少」，其係證稱：「不知道」等語；則航照片既無法為積水量之判認，證人陳逸彥前證稱因積水較多而改認係為無作物地，即非可信。證人陳逸彥復證稱：「我只是由八十一年五月二十五日之航照片之影像為判斷，而上開照片雜草有高低，且靠近路邊之雜草較高」云云，惟經詢以：「由證人所述雜草長的參差不齊，知否其造成之原因？亦即是否可確定因土質不佳或所有人本身不願種植所致？」，係證稱：「實際造成之原因我無法判斷，我只是判讀由影像之雜草參差不齊及有積水之現象，加以之前均有種植農作物等，始認係無作物地」等語以觀，則上開公函所稱「無作物地」，充其量僅可解讀為當時土地為「無農作物種植」，而非「不能種植作物」。又前開公函就七十七年十二月二日航照圖判讀結果，在前開公函記載為「休耕地」，惟所附圖片亦註記為「水稻收割」，顯然二者於航照影像圖上所呈現象亦屬同一，即為無作物種植狀態，則上訴人所有前開土地於八十一年五月二十五日拍照時之無作物現象，亦有可能為休耕之結果。又縱上訴人前開提出之航照圖及進行航照圖判讀人員可證明自六十七年迄八十五年間有地形地貌變動情形，惟地形地貌變動原因甚多，蓋以長達二十年之久時間，地形亦可能受自然力或第三人人力改變。另縱可證明被上訴人水保局興築農路造成地形變動之事實，惟該地形變動是否即會引致上訴人之損害，亦仍待斟酌，蓋倘於數十年來期間，周鄰土地地形、水流量及流動方向等原因，縱無被上訴人水保局興築農路之因，亦終將造成被上訴人損害之果，亦難苛以被上訴人水保局應負妨害除去之責。
（３）又被上訴人乙○○僅係無償提供土地供為被上訴人水保局進行前開涵管設施及興築農路之用，亦即僅為通行權利之提供，至於該等農路及涵管設施如何興築，均非被上訴人乙○○所得過問，是縱上訴人確有因前開農路及涵管興建不當造成損害，亦難認與被上訴人乙○○提供土地作通行間有因果關係存在，此諸如某甲獲某乙許可通往丙地，縱因甲進入丙地後故為破壞丙地設施，非得逕認某乙須與甲共負毀損之損害賠償責任即明。且查如附圖所示紅色位置係坐落在同段三一之三地號土地，而該地號土地並非屬被上訴人乙○○所有，上訴人要求被上訴人乙○○須就第三人土地進行填土封閉，其請求權基礎何在，亦難究明。至被上訴人乙○○所有之前開三三之三地號土地，之所以會形成水塘，是因其他地勢高土地所流下之水造成，而上訴人所有之前開土地，因地勢較被上訴人乙○○之前開土地更低，故被上訴人乙○○土地上之水才會再流至上訴人之前開土地上。
（４）綜上所述，前開公函就航造圖判讀結果，仍難認八十一年五月時上訴人土地有受損無法耕種之事實，更無由證明上訴人土地之損害與被上訴人水保局之農路施作間之任何因果關聯。
二、本件被上訴人乙○○所抗辯除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人所有之前開土地本即為池塘，蓋其地勢最低，而附近則均為高地田，因此週遭約八公頃多田地之水，均會流至上訴人所有之前開土地，此在農路未設置之前即係如此，故上訴人之土地並非田地，其上積水亦非開路所產生。又查上訴人係因同意大埔水庫清除積土，將其泥土放置在上訴人之土地上，以致水無法排出而造成積水。
（二）被上訴人乙○○僅係無償提供土地供被上訴人水保局興建農路，而在施作農路之前，亦有與上訴人連絡，要在上訴人土地設置水溝，惟上訴人並不同意。另前開農路之設置，並未改變原本排水溝之走向，蓋在興建農路之前，排水溝渠即有經過上訴人所有之前開土地，再進入河川。
（三）被上訴人乙○○所有之前開三三之三地號土地，其中只有十分之一部分係作為水塘之用，且歷年來之水塘水滿後都是自然流至地勢低窪之地，且他人土地之水亦會流到前開土地，而其土地上之水亦會流向更低窪之地，此為水流之自然情形，並非其自行所挖之水塘，且目前前開土地內之水塘亦已乾涸。又被上訴人乙○○雖有在其土地邊緣施作水泥駁坎，惟此與水塘無關，且該駁坎之厚度未達一公尺，係因該土地與上訴人所有之前開土地有高低落差，為防泥土流失及土石流下，始加以施作。
四、兩造爭執之事項：
（一）上訴人本件之請求是否業已罹於時效。
（二）上訴人就基於國家賠償法第三條規定請求部分，是否因起訴不備其他要件而不合法。
（三）上訴人對被上訴人水保局可否依據民法第七百六十七條、第七百七十六條及第一百八十四條等規定請求。
（四）被上訴人水保局施作之農路、涵管設施，是否有設置不當之情事。
（五）又被上訴人水保局施作之農路、涵管設施，與上訴人前開所有土地積水造成之損害，是否有因果關係。
（六）被上訴人乙○○就前開農路、涵管設施之施作如造成上訴人土地積水之損害，有無可歸責之事由；另上訴人得否依據國家賠償法第三條規定，向被上訴人乙○○為本件之請求。
（七）上訴人就依據國家賠償法第三條為請求權基礎部分，其所為之聲明，是否符合回復原狀之方式。
（八）又上訴人主張排除侵害之方法，是否確實能排除所受之損害。
五、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；又就國家賠償之請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段、國家賠償法第八條第一項前段固分別定有明文。惟按侵害他人權利之行為或公有公共設施之設置不當所致他人損害之行為並未間斷，則該他人所受之損害，既屬繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行，則受損害之人以此為由，請求賠償因此所生之損害，尚難謂為已經過前開所定消滅時效二年期間（最高法院四十一年度台上字第六三０號、八十二年度台上字第一二七三號判決意旨參照）。查本件上訴人係主張被上訴人構築農路及涵管，將沿途廢水匯集引流至被上訴人乙○○所有之十二寮小段三三之三地號土地內，再溢漫入相鄰之上訴人所有前開三三之五、一二八之一及一二八土地，持續造成土地積水無法使用云云；則就上訴人主張之事實而言（是否可採乃另一問題），被上訴人等所為對上訴人前開土地所有權之妨害行為（引流廢水至上訴人之前開土地），並未曾停止，且損害亦持續發生，故縱令上訴人於七十九年間即已知有損害發生，惟迄至提起本件訴訟後，損害仍持續發生，則基於前述，其無論基於國家賠償法第三條或民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，其損害賠償請求權之時效均無從謂已罹於時效，被上訴人所辯上訴人基於上開規定所為之請求，業已罹於時效云云，尚不足採。
六、按請求權人因賠償義務機關拒絕賠償或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書，國家賠償法施行細則第三十七條固定有明文；惟按人民請求國家賠償，依國家賠償法第十條第一項規定，固應先以書面向賠償義務機關即該行政機關請求之，惟書面僅須符合國家賠償法施行細則第十七條所定應載明事項即足，不以使用「請求書」名稱為必要，而行政機關接受此項書面，即應依該細則所定協議程序與請求人協議（行政法院八十五年度判字第二八八號判決意旨參照）。查本件上訴人於七十九年間即曾以被上訴人水保局興建農路後，每逢雨天即有洪水沖入其所有農田，造成農作物損害為由，向被上訴人水保局陳情希望興建排水溝，嗣於八十六年十月十九日又再次以陳情書表達上情，被上訴人乃以八十六年十月三十日八十六水土一壹字第四九三五號函覆稱上訴人土地逢雨成災並非開闢農路所造成，以現場原有排水溝予以改善即可等情，業據上訴人於起訴時提出被上訴人水保局前開覆函，亦有被上訴人水保局於原審提出上訴人之前開陳情書在卷可按。則參諸上述，上訴人業於起訴前向被上訴人水保局請求興建排水溝以解決其土地積水之損害，雖其係以「陳情書」形式，惟其內容業已表明請求賠償之事實、理由，要求回復原狀之內容（是否屬於國家賠償法所定之回復原狀方法部分詳後述）、賠償義務機關等，而被上訴人水保局雖係以公函回覆，惟其內容業已拒絕上訴人興建排水溝以解決損害之請求，則該覆函之內容即應認係被上訴人水保局拒絕賠償之證明，從而就程序上而言，上訴人即得依據國家賠償法規定提起本件訴訟，是被上訴人水保局辯稱上訴人起訴時未提出拒絕賠償或協議不成立之證明書，其就依據國家賠償法第三條規定為請求權基礎部分之起訴不備其他要件，應以裁定駁回其訴云云，尚不可採。
七、次應審究者即為上訴人對被上訴人水保局可否依據民法第七百六十七條、第七百七十六條及第一百八十四條等規定請求。上訴人雖主張被上訴人水保局因構築農路，並未順地勢排除廢水至該農路之末端，再引流至十二寮埤圳內，反而匯集沿途廢水，並以涵管穿越該農路排在被上訴人乙○○所有之前開三三之三地號土地以成為水塘，再溢漫入相鄰之上訴人所有前開三三之五、一二八之一及一二八之農地，致造成上訴人之上開三筆土地無法使用云云；惟此部分主張縱屬真實，因被上訴人水保局係屬國家機關，而前開所為農路及涵管興築，係應新竹縣峨嵋鄉湖光村坡地農村綜合發展計畫委員會之建議，由被上訴人乙○○提供土地，嗣經正式編列預算所為設置之公有公共設施，此亦為上訴人所不爭執，則此構築農路、涵管等設施，顯係公法上行為，被上訴人水保局並非基於私經濟之地位所為，而民法第七百六十七條、第七百七十六條及第一百八十四條等規定，均係基於私法上關係所生之請求權，自無從作為向被上訴人水保局之請求權基礎，從而上訴人基於上開規定，向被上訴人水保局為本件之請求，自顯難謂可採。
八、至上訴人基於國家賠償法第三條第一項規定向被上訴人二人請求部分，查上訴人對於被上訴人乙○○部分固同時基於國家賠償法第三條之規定請求云云；惟按依據國家賠償法第三條第一項規定請求損害賠償者，應以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關（同法第九條第二項規定意旨參照）；而基於前述，前開農路、涵管之構築係由被上訴人水保局所設置，被上訴人乙○○僅係單純無償提供土地者，是上訴人自不能依據國家賠償法第三條規定，向被上訴人乙○○為本件之請求；從而就上訴人基於國家賠償法第三條第一項規定請求部分，所應審究者即為被上訴人水保局就前開農路、涵管之設置，是否確有如上訴人所主張有不當之情事。上訴人雖主張被上訴人水保局構築前開農路，並未順地勢排除廢水至該農路之末端，再引流至十二寮埤圳內，反而匯集廢水以涵管穿越該農路，排在被上訴人乙○○所有之前開三三之三地號土地內變為水塘，而該水塘之水，再溢漫入相鄰之上訴人所有前開三三之五、一二八之一及一二八之農地云云。惟此為被上訴人水保局所否認，並辯稱其興建湖光三號農路時埋設涵管，係為避免高地自然流至之水遭到堵截，無設置不當之情事，亦未改變原本排水溝渠之走向等情，從而上訴人自應就被上訴人興建前開農路、涵管等設施有設置不當之事實負舉證責任。查上訴人所稱造成積水之前開土地，經與週遭土地比對觀察，其地勢均較低窪等情，業據本院上訴審會同兩造至現場履勘屬實（見本院九十年五月四日勘驗筆錄）；而水流走向係由高往低處留，此乃自然現象，則無論被上訴人之前開農路、涵管如何設置，在週遭地區高處留下之水，衡情均會流至上訴人之前開土地自明，從而被上訴人辯稱其興建湖光三號農路時所埋設涵管，僅係為避免高地自然流至之水遭到堵截等情，即屬可採。次查上訴人亦未進一步提出證據具體證明被上訴人水保局興建之前開農路、涵管究有何設置不當之情事，則其此部分之主張即不可採。
九、本件進一步所應審究者，乃縱認被上訴人水保局前開興建農路、埋設涵管之設置有所不當，惟該設置之不當，與上訴人前開土地造成之積水是否有相當因果關係。上訴人固主張被上訴人興建之農路、涵管等設施，與其土地積水無法使用之損害間有相當因果關係云云；惟此亦為被上訴人水保局所否認，上訴人自應就此部分之事實負舉證責任。上訴人就此雖提出興建農路前之航照圖，證明在未興建農路前，其前開土地係屬稻田，並非水塘等情；惟查上開航照圖至多僅能證明上訴人之土地在農路興建前曾有為耕作之事實，惟就目前土地之積水狀況，是否即由興建農路、涵管設施所造成，並無從證明。且查上訴人所有土地之週遭係屬山坡地形，經過多年之期間，其週鄰土地地形、水流量及流動方向等，均有可能因天然力作用（如地震、颱風、或長年雨、風等作用）或人力作用（如周鄰土地開發、填土、住居人口增加造成排水量增加）而發生變動，是造成上訴人土地之積水損害，亦有可能係前開各項因素所致，而無從即認定係被上訴人水保局興築前開農路等相關設施而來。次查上訴人亦自認因附近土地所有權人均有進行填土，而其並未填土，以致水均留至其所有之前開土地等情（見本院九十年一月十六日準備程序筆錄）；則依前開上訴人所述，因其土地之地勢本即屬低窪，嗣附近土地所有權人又進行填土，以致其土地之地勢更低，因而導致上坡土地之水自然且更迅速流入其土地，則因此造成之積水結果，自難認與前開農路、涵管興建有何因果關係；至上訴人雖主張被上訴人乙○○在其進行填土時有加以阻撓云云，惟此縱令屬實，亦係上訴人得否以其他法律關係加以主張之問題，與被上訴人水保局前開農路之設置無涉，是益證被上訴人水保局興建農路、涵管等設施，與上訴人土地之積水並無因果關係。上訴人雖另以被上訴人水保局所發八十九年六月二十九日八九水保一壹字第二七０五號函，主張被上訴人水保局亦自承其排水入被上訴人乙○○前開三三之三農塘，足見有因果關係云云；惟查被上訴人水保局前開公函，僅係表明所為興建排水溝乃係順原水流之勢而為，並未增加農塘蓄水量及排放水量等情，此觀該函有謂「乙○○先生所有˙˙˙˙三三－三地號農塘，其上方集水區逕流之水，歷來就依地形順勢由高處往低處漫留注入該農塘後再往下方排放，而本所為維護湖光農路興築之排水溝流入該農塘之水，乃係前述農塘上方集水區部分漫流水匯集排水溝流入該農塘，顯然無增加該農塘之蓄水量，相對未增加農塘排水量，故甲○○先生所有˙˙˙˙等土地積水現象，並非受到本所興築湖光農路排水溝之影響」等語即明，上訴人以上開公函作為證明其間之因果關係存在，亦不可採。上訴人固又以行政院農業委員會林務局農林航空測量所之判讀結果及鑑定證人即該所負責判讀之陳逸彥陳述，主張被上訴人水保局施作農路、涵管與其土地積水無法耕作有因果關係云云；惟依據行政院農業委員會林務局農林航空測量所九十一年四月八日九十一農測技字第０九一九三四０００七號函所附就上訴人所有前開土地航照圖註記之說明，其中七十九年九月二十一日及八十年五月十日航照圖判讀結果均為水稻田，八十年十一月九日之航照圖判讀結果為種植芋頭，而八十一年五月二十五日之航照圖判讀結果則為水稻收割等情；而查前開興築之農路係於七十九年六月十二日至七十九年九月二十一日之期間內完成等情，亦為兩造所不爭執（見本院九十一年十一月十三日言詞辯論筆錄），則參諸前開航照圖判讀之結果，上訴人之前開土地既於農路、涵管等設施興建完成近二年之期間即八十一年五月二十五日仍得為水稻之收割，則其所稱之積水無法耕作之損害，即顯非導因於前開農路、涵管等設施之興築所致亦明。雖鑑定證人陳逸彥證稱就前開航照圖判讀結果，其中八十一年五月二十五部分應以「無作物地」為準，前開公函所附附圖之註記「水稻收割」，係屬誤判云云；惟查鑑定證人陳逸彥就此部分航照圖最後認定係「無作物地」之理由乃判讀結果認積水較多，而無法種植水稻云云；然經被詢問何以可由航照圖判讀前開積水多寡之情形，又該航照圖可否看出有哪些東西時，鑑定證人陳逸彥竟係謂係與現場履勘比對而為之判讀，而由航照圖並不知積水之多少，另該部分航照圖可看出有雜草、積水，但無法判斷水之深度，且有草在水面上云云（見本院九十一年五月十六日準備程序筆錄）；則由鑑定證人陳逸彥前開所述，顯見由航照圖並無從判斷積水之深度，而之所以會為前開最後判讀結果之認定，乃係鑑定證人陳逸彥至現場履勘之結果；惟查鑑定證人陳逸彥係於本院九十年十月二十五日準備程序期日後，為確定上訴人所有前開土地在航照圖之確實位置以為判讀，始至現場履勘，則鑑定證人陳逸彥至上訴人土地現場履勘所見，顯已屬被上訴人水保局將農路、涵管等設施興建完成逾十一年後之土地情形，而距離前開八十一年五月二十五日航照圖之期日亦有九年餘，則鑑定證人陳逸彥於九十年間所見之土地現場情形，又豈能作為前開八十一年五月二十五日航照圖判讀之依據，是其此部分所述已難謂可採。雖鑑定證人陳逸彥另謂航照圖就水稻收割之影像是很平，而此航照圖因水中雜草，影像並不平，始判讀為無作物地云云；惟其就航照圖影像顯示雜草長的參差不齊之原因表明並無法判斷等情，而水稻收割後因休耕而亦可能長出參差不齊之雜草，則前開最後判讀結果為「無作物地」，衡情亦僅能認係「無農作物種植」，而非「不能種植作物」，是仍無從即謂被上訴人水保局興建之農路、涵管等設施，有因而導致上訴人土地受有積水無法耕種之損害結果。又縱令前開航照圖判讀結果應以行政院農業委員會林務局農林航空測量所九十一年四月八日九十一農測技字第０九一九三四０００七號公函說明二所述為依據；則參諸上開公函說明二之內容，其中七十九年九月二十一日及八十年五月十日航照圖判讀結果均為種植水稻，至八十年十一月九日之航照圖判讀結果仍為種植水中作物等情，而基於前述，前開農路（含涵管）設施係於七十九年六月十二日至七十九年九月二十一日之期間內完成，則茍被上訴人水保局有如上訴人所述興建前開農路、涵管設施時，刻意將上坡之水引流至被上訴人乙○○之土地，再排入上訴人之前開土地，則在前開農路（含涵管）設施興建完成後，因歷經颱風、梅雨等季節，加以上訴人土地之地勢地形為最低窪等情，則至八十年五月十日進行航照圖拍攝時，衡情上訴人之土地早因積水而應無法種植作物，豈仍能種植水稻，甚至於八十年十一月九日仍得種植水中作物，益證被上訴人水保局興建農路（含涵管）與上訴人土地積水間並無因果關係自明。
十、又按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之；但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀，國家賠償法第七條第一項定有明文；是如認國家應負賠償責任，僅在以回復原狀為適當，得為此賠償方法之請求。蓋國家賠償責任原在取代公務員個人之賠償義務主體地位，而公務員負賠償責任者，係以其個人身分，而非居於國家機關之職務地位，因而不能利用該職務地位變更或撤銷原來公權力行為而恢復原狀，僅能用金錢賠償，且以金錢估計損害額亦屬便捷可行。查上訴人固以如未解決加害之根源，則侵害之事實仍持續發生，無從以金錢計算損害賠償額，因而主張應以回復原狀之方法較為適當云云；惟查茍上訴人此部分之主張為可採，因被上訴人水保局所為造成上訴人土地積水之行為乃為前開構築農路及涵管等設施，則回復原狀之方法即應為將農路及涵管移除至未設置前狀態，故上訴人就本件之請求亦非屬回復原狀之方法。且如上訴人就本件之請求，係屬於回復原狀方法，則無論係就附圖所示紅色位置為填土封閉，或係就附圖所示Ａ、Ｂ部分設置排水溝，施作之土地均非為被上訴人水保局所有，其中尤以就附圖所示紅色位置為填土封閉部分，該紅色位置係分別坐落前開三三之三及三０地號土地上，有複丈成果圖可考，而該二筆土地均非上訴人所有，被上訴人水保局又如何得以直接在該二筆土地為填土封閉之行為，足見上訴人此部分主張之回復原狀方法，亦難認適切可行，自不足採。
十一、上訴人另主張被上訴人乙○○為使其所有之前開三三之三地號農地變為水塘，在提供土地興建前開農路時，被上訴人水保局即在中途私通涵管，而將匯集之廢水排於被上訴人乙○○所有之前開三三之三地號之農地成為水塘，進而溢漫入上訴人所有之前開土地，是被上訴人乙○○自應與被上訴人水保局負連帶賠償或排除侵害之責任云云。惟查被上訴人乙○○否認其就前開農路之施作有何可歸責之事由，並辯稱其僅係無償提供土地供被上訴人水保局興建農路等情。查本件基於前述，前開農路及涵管之興築，係應新竹縣峨嵋鄉湖光村坡地農村綜合發展計畫委員會之要求，由被上訴人乙○○提供土地，嗣經正式編列預算所為之公有公共設施，則被上訴人乙○○所為者僅係無償提供土地供被上訴人水保局進行前開農路、涵管設施興築之用，至於農路及涵管設施應如何興築、設計，衡情即非被上訴人乙○○所得過問，則自無從認被上訴人乙○○前開單純提供土地作為農路、涵管設施使用，對於造成上訴人土地積水之結果，有何可歸責之事由。且上訴人亦未舉證證明被上訴人乙○○就前開農路等興建係有參與設計、施作因而妨害上訴人就前開土地所有權之行使，或就前開農路、涵管設置有其他故意、過失行為因而造成上訴人土地積水之損害，從而上訴人基於民法第一百八十四條、第一百八十五條、第七百六十七條等規定，請求被上訴人乙○○排除侵害或負回復原狀義務云云，即屬無理由，應予駁回。
十二、上訴人又主張被上訴人乙○○在前開農路興建完成後，即在其土地挖出魚池蓄水，並興建水泥駁坎，山坡地因而有向東退縮，而被上訴人乙○○興建之水塘於滿溢後排入上訴人所有之農地云云；惟查此亦為被上訴人乙○○所否認，並辯稱其所有之前開三三之三地號土地，只有十分之一係作為水塘，且係多年來之水流自然形成，並非其所挖掘，蓋歷年來週遭地勢較高土地之水會流至該土地成水塘，而水塘水滿後亦自然流至地勢更低窪之地，且目前前開土地內之水塘亦已乾涸；至其前開土地之邊緣施作駁坎，係因與上訴人所有之前開土地有高低落差，為防泥土流失及土石流下，始加以施作等情。查本件上訴人與被上訴人乙○○土地間，因地勢有高低落差，本有設置土提等情，有前開航照圖在卷可按，亦為上訴人所不爭執，則因上訴人與被上訴人乙○○所有土地間均屬山坡地形，而近年來山坡地逢大雨導致土石流不斷，則被上訴人乙○○因而將前開土提改為興築水泥堤（駁坎），以防止泥土流失及土石流發生，並無違常情；又上訴人亦未舉證證明被上訴人乙○○於前開農路興築完畢後有另行開挖水塘蓄水之事實，是上訴人此部分主張亦難謂可採。另查上訴人亦自認被上訴人乙○○前開三三之三地號土地進行填土未再蓄水後，上訴人之土地仍有積水之情形，因被上訴人乙○○前開土地只要有很淺之積水，即會將水排到上訴人之前開土地造成積水等情（見本院九十一年十一月十三日言詞辯論筆錄），足見被上訴人乙○○縱有在其前開土地開挖及興建駁坎用以蓄水之行為，亦與上訴人前開土地積水並無因果關係，蓋無論被上訴人乙○○有無為開挖蓄水行為，週遭上坡土地之水仍會流至該土地，而該地號土地之水滿溢後，又會流至更低窪之土地即上訴人之前開土地自明，從而上訴人主張被上訴人乙○○開挖土地、興建駁坎蓄水之行為，縱令屬實，亦無從令其就上訴人土地積水之結果負排除侵害或回復原狀之義務，是上訴人就此依據民法第七百六十七條後段之妨害除去及防止請求權，同法第七百七十六條之土地所有權人排水限制規定及同法第一百八十四條前段、第一百八十五條之侵權行為等規定，請求被上訴人乙○○排除侵害或回復原狀云云，亦屬無據。
十三、另就上訴人本件係請求被上訴人應將如附圖所示紅色位置為填土封閉，並於附圖所示Ａ、Ｂ部分設置排水溝云云。惟查上訴人既請求於附圖Ａ、Ｂ部分設置溝渠，其目的應係將由被上訴人乙○○土地流入之水再引流至十二寮埤圳內，則何以又請求附圖所示紅色部分之溝渠填土封閉，以阻斷水流進入其之土地，是此部分之主張即有所矛盾。且被上訴人水保局否認如附圖所示紅色溝渠為其所設置，辯稱該溝渠乃為百年來所自然形成等情，而上訴人就此溝渠係由被上訴人水保局設置乙節，亦未舉證證明，則上訴人又如何可請求被上訴人水保局就非其所設置及得以處分之溝渠進行填土封閉之行為。且縱被上訴人水保局得就附圖所示紅色部分予以填土封閉，惟基於前述，上訴人之土地在附近山坡地區域係屬最低窪之地形，則水流自高往低處順流本為自然而不可逆，從而縱加以填土封閉，上訴人之土地仍有可能遭上坡之水自他處流入或將封閉溝渠沖潰決而流入上訴人土地之結果，是上訴人此部分主張之排除侵害方法，是否適當，亦有疑義。又上訴人主張被上訴人應於附圖所示Ａ、Ｂ部分另設置排水溝云云，惟查此部分設置排水溝之位置，與其所附陳賢秋建築師事務所製作「峨眉十二寮段排水工程預算書及圖」設置之排水溝位置，經比對結果並未完全相符，有複丈成果圖及該「預算書及圖」各一份在卷可按，從而上訴人所提出之排水溝設置之位置是否適當亦有疑義；此外就如附圖所示Ａ、Ｂ位置興建之排水溝究係如何流向及深淺、大小等始可順利排水，就上訴人所提出之前開「峨眉十二寮段排水工程預算書及圖」，亦未為進一步之說明，從而上訴人主張排除侵害之方法，是否果能解決其土地積水之損害而回復原狀，亦有疑義，而不足採。
十四、綜上所述，本件上訴人主張之各項理由均不足採，原審判決據以駁回上訴人之請求及假執行之聲請等情，雖理由有所不同，惟其結論一致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官 蔡孟芳~B法 官 黃美文~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 吳玉蘭中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日