臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度簡上字第十九號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳景新律師被上訴 人 乙○○ 住兼右法定代 甲○○ 住理 人右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日本院竹北簡易庭八十八年度家簡字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應就其被繼承人陳翰瑛所遺、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建、面積四十六點七五平方公尺土地、所有權全部，及其上建號三一０、門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號、總面積六八點七０平方公尺之加強磚造二層樓建物所有權全部，辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記與上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載者相同茲予引用外，另補稱：
（一）於上訴人於訴外人陳翰瑛所訂立之信託契約有效時：
１、信託法第三十六條第三項規定：「受託人經委託人及受益人之同意辭任」，或「有不得已之事由聲請法院許可辭任」，或「受託人違背其職務或有其他重大事由經法院解任」時，除信託行為另有訂定外，委託人得「指定」新受託人，如不能或不為指定者，法院得因利害關係之或檢察官之聲請「選任」新受託人，並為「必要之處分」。是上開條項之「指定」或「選任」新受託人，係於受託人「辭任」或「被解任」時，委託人或法院「得」指定或選任新受託人之特別規定，與一般信託關係之建立係植基於契約關係者尚有不同，此由法院選任新受託人時，並應為「必要之處分」足資佐證。而信託法第四十五條第二項既規定，受託人之任務因死亡而終了時，亦有同法第三十六條第三項規定之準用，則上訴人及訴外人黃轉鳳（按原亦為上訴人，嗣撤回起訴）依此「指定」被上訴人為新受託人之行為，尚非契約行為，自無須被上訴人二人為承諾之意思表示。且受託人陳翰瑛死亡後，其繼承人即被上訴人依信託法第四十五條第三項之規定，本應「保管」信託財產，並為信託事務之「移交」採取「必要之措施」。基此，上訴人指定被上訴人為新受託人，並未加重其責任與義務，無違公平法則，原判決認上訴人之「指定」行為係契約行為，其見解尚欠允洽。
２、本件信託財產即如主文所示之系爭房地於信託契約訂立後，仍由上訴人及黃轉鳳占有使用中，受託人陳翰瑛僅係受移轉登記之名義人，陳翰瑛既已死亡，自無法親自辦理移轉登記，信託法及其他法令復無就此情形應如何辦理移轉登記之相關規定，顯係立法之疏漏，為解決本件移轉登記之實際需要，自有類推適用民法第七百五十九條及土地登記規則第二十八條第三款等相關規定，以被上訴人為形式上之繼承人以辦理移轉登記之必要。原判決徒以信託法有第十條「受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產」、第四十五條第三項「新受託人於接任處理信託任務前，原受託人之繼承人應保管信託財產，並為信託事務之移交採取必要之措施」等有關之規定，即認信託財產之移轉予新受託人不得類推適用民法第七百五十九條、土地登記規則第二十八條第三款等相關之規定，而忽視實際上所面臨無法可資適用之困境，其見解亦欠允當。
（二）於上訴人與訴外人陳翰瑛訂立之信託契約無效時：
１、按信託法第五條第四款規定：「信託行為以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者，無效」，而依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十九條規定，大陸地區人民不得在台灣地區取得或設定不動產物權。本件信託契約之受益人黃轉鳳雖為委託人即上訴人之配偶，但因仍保留中華人民共和國之國籍，迄未取得中華民國國籍，則本件以黃轉鳳為受益人所訂立之信託契約是否有效，尚非無疑。如本院認定本件信託契約無效，則受託人陳翰瑛之受移轉登記系爭房地之所有權，自係無法律上之原因而受有取得系爭房地所有權之利益，致上訴人受有失去所有權之損害，上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求陳翰返還不當得利。陳翰瑛死亡後，其繼承人即被上訴人依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條之規定，即繼承系爭房地之所有權，並承擔返還不當得利之義務。
２、本件無論信託契約是否有效，被上訴人皆應先將系爭房地辦理所有權之繼承登記後再移轉予上訴人，兩者訴之聲明相同，但前者係依信託法終止信託契約後之法律關係請求，後者係依民法不當得利之法律關係請求，兩者係立於重疊（競合）合併之關係。原判決既認上訴人前者之請求無理由，自應就後者有無理由為判決，乃疏未就本件信託契約是否有無效之情形調查論斷，即遽認上訴人不得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭房地之所有權，其認事用法
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人於原審請求時，原併列黃轉鳳為原告，共同向被上訴人請求，惟於本院審理時，黃轉鳳撤回其起訴行為，因被上訴人自原審迄今，均未到場為言詞辯論，是黃轉鳳所為訴之撤回，不需得被上訴人之同意，即應予以准許，先此敘明。
二、得心證之理由：
（一）本件上訴人起訴主張﹕其與訴外人黃轉鳳二人為夫妻關係，而坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權全部及其上建物新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○號之房屋所有權全部，原為上訴人所有，欲贈與訴外人黃轉鳳，惟因黃轉鳳乃中華人民共和國國籍，未取得中華民國國籍，依法不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，故上訴人乃於八十六年四月三日與黃轉鳳之表妹即訴外人陳翰瑛訂立信託契扚，將上開房地移轉登記為陳翰瑛所有，俟黃轉鳳得受移轉時，再由陳翰瑛無條件移轉登記為黃轉鳳所有。詎陳翰瑛於八十八年五月二十日亡故，而被上訴人二人為陳翰瑛之法定繼承人，上訴人一再要求被上訴人將上開房地移轉回上訴人，皆未獲理會，故依信託法之規定由上訴人及黃轉鳳以本件起訴狀繕本之送達做為指定被上訴人告二人為新受託人之意思表示及同時終止本件信託契約之意思表示，並類推適用民法第七百五十九條之規定，由被上訴人就系爭房地辦理繼承登記後，再移轉登記予上訴人。且若本件信託契約因違反信託法第五條第四款之規定而無效，則陳翰瑛取得系爭房地之所有權，即屬無法律上原因而受有利益，爰依不當得利及繼承之法律關係請求陳翰瑛之繼承人即被上訴人二人，就系爭房地辦理繼承登記後，再返還而移轉登記予上訴人等語；被上訴人二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
（二）按因法律行為違反禁止規定者，有直接違反者，亦有間接違反者，其中以間接違反或以迂迴方式逃避禁止規定者，即稱為脫法行為。而脫法行為所採取的手段雖係合法，但因其實質上係達成違法之目的，故應認為無效，否則強行規定將變成具文，是如對依我國法律的規定不得享有特定財產者，以給與信託利益的方式，來達到享有同一財產權的目的，即屬脫法行為，而按「信託行為，係以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者，無效」，信託法第五條第四款定有明文，是該條文之規定，即係本於防止脫法行為的意旨而訂立。本件上訴人主張其與訴外人黃轉鳳係夫妻關係，而系爭房地原屬上訴人所有，欲贈與黃轉鳳，惟因黃轉鳳乃中華人民共和國國籍，未取得中華民國國籍，依法不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，故上訴人乃於八十六年四月三日與黃轉鳳之表妹陳翰瑛訂立信託契約，先將上開房地信託移轉登記為陳翰瑛所有，並約定俟黃轉鳳得受移轉時，再由陳翰瑛無條件移轉登記為黃轉鳳所有，且在黃轉鳳未受移轉登記前，其得隨時請求陳翰瑛將上開房地出售並交付售屋價金，或由黃轉鳳自行出售而由陳翰瑛負責移轉登記之義務，嗣陳翰瑛於八十八年五月二十日亡故，被上訴人二人為陳翰瑛之法定繼承人等情，業據其提出信託契約書影本一份及戶籍謄本在卷可憑，堪信為真實。而從上開之信託契約書之內容觀之，可見係由信託人即上訴人與受託人即已歿之陳翰瑛約定，由信託人先行將其所有之系爭房地辦理信託登記於受託人名下，再由受託人負責於黃轉鳳得受移轉登記時，將其移轉登記至黃女名下，並於黃女未受移轉登記前，由受託人負責，應黃女之要求隨時將系爭房地出售並交付價金予黃女，或於黃女自行出售時由受託人負責配合辦理移轉登記之事宜，準此，於上訴人與訴外人陳翰瑛簽立之該信託契約中，係以黃轉鳳為受益人，而黃女於該信託契約中，其受益權之最終及最主要內容係取得系爭房地之所有權登記，且於辦理所有權登記前，受益人之黃轉鳳尚取得隨時能請求受託人出售該房地以取得價金，或由其自行出售取得房地價金而要求受託人配合辦理移轉登記之權能，是黃女所取得者，即為系爭房地交換價值之受益權，且上訴人亦自承系爭房地目前仍由黃女及其共同占有使用當中，是黃轉鳳於此種情況下所取得之權能，實已相差該房地完整之「所有權」之權能無幾。而按大陸地區人民不得在台灣地區取得或設定不動產物權，亦不得承租土地法第十七條所列各款之土地，台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十九條定有明文，本件依上所述，黃轉鳳既係大陸地區人民，依法本不得取得系爭房地之所有權，惟上訴人為達其實質上贈與系爭房地所有權予黃女之目的，即與受託人陳翰瑛簽訂信託契約，將系爭房地先辦理移轉登記至陳翰瑛名下，並讓黃女成為信託契約之受益人，約定於信託期間內，讓黃女取得已與所有權相差無幾之受益權，衡諸前開之說明，本件信託契約之約定內容，既係以依法不得受讓系爭房地所有權之黃轉鳳成為受益人，並使其取得類似於所有權之權能，則該信託契約即因違反信託法第五條第四款之規定而無效，而上訴人與被上訴人之被繼承人陳翰瑛間之信託契約之債權行為既屬無效，惟其物權之移轉行為仍屬有效，是被上訴人雖因繼承而公同共有取得系爭房地之所有權，惟仍應繼承而承受陳翰瑛對上訴人所負之不當得利返還請求權之債務，從而，上訴人依繼承及不當得利併民法第七百五十九條之規定，訴請被上訴人應先就其等被繼承人陳翰瑛所遺之系爭房地，辦理繼承登記後，再將其所有權移轉登記與上訴人，核屬於法有據，應予准許。
（三）至上訴人另以前述之信託契約如為有效，則由其先行指定被上訴人二人為新的受託人，同時終止雙方間之新的信託契約，並依該信託之法律關係，類推適用民法第七百五十九條之規定，訴請被上訴人先就系爭房地辦理繼承登記後，再移轉登記予上訴人部分，經查：
１、按信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之；又受託人之任務，因受託人死亡而終了，第三十六條第三項之規定，於前項情形，準用之，信託法第二條、第四十五條第一項前段、第二項定有明文。本件原告主張與訴外人陳翰瑛訂有信託契約，訴外人陳翰瑛並於八十八年五月二十日死亡之事實，已如前述，姑不論前開上訴人與訴外人陳翰瑛間所訂立之信託契約係為無效，已如前述，縱認其不因違反信託法第五條第四款之規定而無效，則於受託人陳翰瑛死亡之情況下，因陳翰瑛之受託任務因而終了，上訴人為其信託之財產，得另行指定新的受託人，固屬無疑。惟因其非以遺囑之方式設立信託，是其再行指定後，與新受託人間所發生之信託關係，係屬契約行為，其所為之指定行為僅屬契約之要約行為，尚須得被指定人之承諾，始能成立信託關係，蓋因受託人依信託法之規定負有相當大之責任與義務，此觀之信託法第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十七條、第三十條、第三十一條、第三十二條、第三十五條、第三十六條之規定自明，若僅依一方之意思表示即得課與他方責任與義務，實有違公平法則，況於遺囑為信託行為時，如被指定之受託人拒絕或不能接受時，利害關係人或檢察官得聲請法院選任受託人，信託法第四十六條本文亦有明定，可見於信託人以遺囑之單獨行為指定受託人時，被指定之受託人尚非當然即與指定人成立信託關係，是參酌該條文規定之情形，益見於非以遺囑指定受託人或法定受託關係之情形，信託關係之成立，須以契約之方式為之。故本件上訴人雖以起訴狀繕本之送達被上訴人，作為其指定被上訴人為新的受託人之意思表示，惟無証據可証被上訴人二人有為承諾之意思表示，是故兩造間並無從成立新的信託關係，上訴人自亦無從予以終止。
２、次按信託關係不因委託人或受託人死亡而消滅，信託法第八條前段定有明文，且受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產；新受託人於接任處理信託事務前，原受託人之繼承人應保管信託財產，並為信託事務之移交採取必要措施，信託法第四十五條第三項亦有明定。本件縱認上訴人與陳翰瑛間成立之信託契約有效，而嗣後雖擔任受託人之陳翰瑛業已死亡，惟依上開之規定，上訴人就系爭房地與陳翰瑛間之信託關係仍屬存在，為保障已取得信託利益之黃轉鳳之利益，則上訴人在信託關係存續中，自不得主張依信託關係請求交還系爭房地而辦理移轉登記予上訴人。且被上訴人二人既為受託人陳翰瑛之繼承人，在本件信託財產未有新受託人之前，依前開之規定，亦負有保管及採取移交必要措施之義務，自不得辦理繼承登記，況信託法既已將信託財產排除，認非受託人之遺產，自不得類推適用有關繼承之規定，從而原告請求被告就系爭信託財產辦理繼承登記，於法亦屬無據，不應准許。
３、綜上，上訴人既未因其指定被上訴人為受託人之行為，致與被上訴人發生新的信託關係，則其與被上訴人既未發生信託關係，即無所謂行使其與受益人黃轉鳳之終止權，而消滅兩造間信託關係之情形，準此，其即得不得主張依信託關係而請求被上訴人返還系爭房地辦理移轉登記予上訴人。且本件因上訴人與已死亡之受託人陳翰瑛間之信託關係仍未消滅，而被上訴人既係受託人陳翰瑛之繼承人，則在上訴人與新的受託人成立信託關係之前，其等依信託法之規定，即負有保管及採取移交必要措施之義務，自不得就系爭房地辦理繼承登記予上訴人，是上訴人主張依信託關係及類推適用民法第七百五十九條之規定，訴請被上訴人就系爭房地辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記予上訴人，即無理由。
（四）依前所述，本件上訴人與被上訴人之被繼承人陳翰瑛間訂立之該信託契約因違反信託法第五條第四款之規定而無效，被上訴人雖因繼承而取得系爭房地之所有權，已對上訴人構成不當得利，從而，上訴人主張依不當得利、繼承之法律關係併民法第七百五十九條之規定，訴請被上訴人就系爭房地辦理繼承登記後，再將其所有權移轉登記予上訴人，而核屬有據，應予准許，原審未就此部分加以斟酌，而為不利於上訴人之判決，尚有不當，上訴意旨，就此部分求為廢棄改判，即有理由，自應予以廢棄改判如主文第二項所示。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官 鄧振球~B法 官 張宏節~B法 官 鄭政宗右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
~B法院書記官 沈藝珠中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日