臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度簡上字第八二號
上 訴 人 乙○○即附帶被上訴人訴訟代理人 李林盛律師上 訴 人 甲○○即附帶被上訴人被上訴人 丙○○即附帶上訴人訴訟代理人 楊淑珍律師
葉文博律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年五月六日本院新竹簡易庭八十九年度竹簡字第一八０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴部分：
甲、上訴人乙○○方面：
一、上訴聲明：
（一）本訴部分：
１、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）反訴部分：
１、原判決除第九項訴訟費用由反訴被告︵即被上訴人︶負擔部分外，均廢棄。
２、右廢棄部分，確定上訴人所有坐落新竹市○○段○○段第六六地號土地與被上訴人所有坐落同小段第六七之二地號土地之界址，為如附圖︵即內政部土地測量局八十九年二月十八日鑑定圖︶所示Ｃ－Ｂ－Ｈ參點之連接線。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）按司法院大法官會議釋字第三七四號解釋謂：「依土地法第四十六條之一至四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決。」換言之，因地籍重測所衍生之界址糾紛，應以重測前之舊地籍圖為鑑測之基準，舊地籍圖如有破損，則應參酌當時之各項證據及有關之各種實際情況，以為鑑測之依據。是內政部土地測量局鑑測之依據係重測後之地籍圖，惟如上揭所述，兩造對系爭界址之爭執，即因重測所引起。而上訴人所有之六六地號土地後方與被上訴人所有六七之二地號土地間之經界線，重測前之舊地籍圖已破損不清，無法釐定。既係無法釐定，應即參酌重測前之相關證據與實況，以資認定。本件測量局逕以重測後之地籍圖作為鑑測之依據，其根據已有錯誤，鑑測結果自無可採。
（二）上訴人所有上開六六地號土地與被上訴人所有上開六七之二地號土地，向來即以上訴人之子楊瑞裕等人所有房屋屋後之水溝中心線為界，該水溝早於日據時期即已存在，迄今至少五、六十年以上，雙方原本無任何爭執，業據兩造於原審八十九年四月十九日言詞辯論時陳述無訛。又上訴人所有六六地號土地重測前為八十三平方公尺，此有土地登記簿謄本附於原審卷可稽。嗣上訴人之子楊瑞裕、楊瑞祥、楊瑞禎於六十一年間申請建築時，亦係以八十三平方公尺之面積申請建築，經當時之主管機關新竹縣政府審核無訛。詎六十五年間政府辦理土地重測，認上訴人楊金順所有上開土地無端減少二平方公尺，由原來之八十三平方公尺減少成八十一平方公尺。然則上訴人之土地為何平白無故減少二平方公尺？依上揭證據顯示，係因重測前之舊地籍圖地籍線破損不清，惟此不利益豈可全部由上訴人承擔？再依重測前之實際狀況言，舊地籍圖係日據時期所製作，系爭土地間之水溝亦早於日據時期即有，數十年來未有爭執，足證重測前之界址即係水溝中心線。又上開土地上之房屋（即門牌新竹市○○路○○○號），依新竹市地政事務所之測量人員稱已蓋滿土地，則建物面積理當有八十三平方公尺，方與土地面積相符。然查依上開房屋之建物登記簿謄本，該房屋一樓之面積五二．０三平方公尺，騎樓為一五．一七平方公尺，合計六七．二平方公尺。加計房屋內原留之天井空地一一．八八平方公尺︵即【３．７＋３．５】÷２×３．３︶，為七九．０八平方公尺。故上訴人之子楊瑞裕等人申請建築時，依重測前之面積八十三平方公尺請建築師設計，原即於屋後留有三．九二平方公尺之防火巷空地，足證屋後之牆壁絕非兩造界址之所在。本件依測量局鑑測結果，謂上訴人所有六六地號土地係以房屋牆壁外緣為界，面積有八十一平方公尺，明顯與土地登記機關對建物所測量之面積不符，差距一．九二平方公尺，是經多次測量，上訴人乙○○之土地竟一再減少如下述：
１、六十五年重測，面積變成八十一平方公尺，減少二平方公尺，屋後所留防火巷空地變成一．九二平方公尺。
２、八十七年十二月十七日新竹市地政事務所測量結果，認屋後滴水占用被上訴人所有六七之二地號土地０．八七平方公尺。一．九二平方公尺屋後防火巷空地不見，又占用０．八七平方公尺，合計土地再次減少二．七九平方公尺。
３、八十九年八月二十二日新竹市地政事務所再次測量結果，認屋後雨遮占用被上訴人所有六七之二地號土地０．九八平方公尺，比上次測量結果，上訴人土地面積又減少０．一一平方公尺。
４、以上合計，上訴人土地面積無端減少四．九平方公尺，而被上訴人所有之六七之二地號土地面積分毫未減。上訴人所有上開六六地號土地，四周均係他人之土地，並無面臨河流致土壤遭河流沖失之可能，為何土地一再減少？
（四）無論依建築設計圖或現場之房屋坐落位置顯示，上訴人土地上之房屋屋後之牆壁係向斜右方內縮，與房屋前端之牆壁並非平行線，屋後左側牆角與右側牆角差八０公分。而依測量局前揭鑑定圖顯示，上訴人上開六六地號土地後方經界線約略呈直線，與前方之經界線略成平行線，則土地之經界線又怎會與房屋之牆壁外緣一致？由此更可證明測量局之鑑測有誤。反觀上訴人土地上房屋屋後建有水泥平台，由左側往右側擴展，呈三角形，與房屋連在一起，恰如地籍圖所顯示之長方形，而非如房屋屋後右側往內縮之梯形狀態。
（五）本件新竹市地政事務所原測量結果，認系爭舊八吋壁為上訴人所有，而測量局鑑定結果竟認該八吋壁為被上訴人所有，二機關鑑測結果明顯不符。然則上訴人之土地面積一再遭受縮減，六十一年申請建築時完全合法，建物面積亦未增加，則上訴人土地扣除建物所占面積外，其餘空地到那裡去？為釋疑問，懇請囑託新竹市地政事務所鑑測上訴人土地上之建物坐落之位置與面積，俾資確認系爭土地之界址究在何處。
（六）查本件上訴人所有六六地號土地重測前即為八十三平方公尺，此有土地登記簿謄本附於原審卷可稽。嗣上訴人之子楊瑞裕、楊瑞祥、楊瑞禎於六十一年間申請建築時，亦係以八十三平方公尺之面積申請建築，經當時之主管機關新竹縣政府審核無訛，此有建築執照申請書、使用執照影本各一件及經新竹縣政府建設局都市計劃課認可之設計圖影本二紙附卷可稽。詎六十五年間政府辦理土地重測，上開土地無端減少二平方公尺，由原來之八十三平方公尺減少成八十一平方公尺，致上訴人之子所興建之上開房屋有占用被上訴人土地之嫌。惟查此項情事變更，非可歸責於上訴人或上訴人之子，亦非上訴人得予預料，而上訴人之子所有上開房屋本即有滴水屋簷，並裝設有冷氣機，屋後水溝並為附近住戶排放家庭污水之用，被上訴人將來興建房屋，屋後亦須留設防火巷，現被上訴人請求上訴人或上訴人之子應將上開房屋之滴水屋簷拆除，對其並無任何利益，而係以損害他人為主要目的。故退步言之，倘本院宥於土地測量局之測量結果，認兩造土地之界址係如附圖所示ＤＥＦ參點之連接實線，仍請本院依情事變更原則之規定，為變更原有效果之判決，以符公平正義。況證人即新竹市地政事務所之測量員李榮村亦到庭證稱：測量之公差為百分之二等語。則依測量結果，上訴人之子所有之上開房屋屋後滴水僅占用被上訴人之土地０．八七平方公尺，顯在公差範圍之內，亦難認上開滴水有占用被上訴人之土地。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，另補提建築執照申請書、使用執照、設計圖、建物登記謄本各乙件及照片二張為證。
乙、上訴人甲○○方面：其未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）原審已委請新竹市地政事務所及內政部土地測量局到現址測量，均認定兩造界址係在六十六地號及六十六之四地號之牆之外沿，與被上訴人指界位置及新、舊地籍圖經界線相符，並非如上訴人所稱係以水溝為界。查上訴人無權占有被上訴人之土地，經被上訴人多次向渠等提出口頭異議，惟渠等均相應不理，繼以被上訴人向新竹地政事務所及台灣省政府測量局提出測量之申請，亦均確認渠等無權占有之事實，惟渠告等仍不願排除對被上訴人之侵害，是以被上訴人乃提起本件訴訟，嗣經新竹市地政事務所依測量結果檢附複丈成果圖到院，該成果圖仍如先前數次測量結果，載明渠等所圍鐵板確實占用被上訴人之土地，面積共計六點六七平方公尺，此有該所檢附之複丈成果圖及新竹市地政事務所（八八）新地二字第二一六七號函文內容可稽，且測量人員李榮村並到庭再次說明兩造界址係在六十六地號及六十六之四地號之牆之外沿，而非執如上訴人所稱係以水溝為界，又渠等無權占有被上訴人之土地共計六點六七平方公尺，是以被上訴人起訴請求渠等排除侵害，返還土地，自屬於法有據。上訴人雖指稱兩造之界址應以水溝為界，並主張依舊地籍圖施測，以定正確界址為水溝為界及磚牆為界云云。惟經內政部土地測量局派員實地施測結果，業已敘明圖示D-E-F-G連接線係西門段三小段六七之二地號土地所有人（簡稱甲方，即被上訴人【指界位置與地籍圖經界相符】D-E-F連接線實地為六六、六六之四地號水泥牆壁外緣，G點為E-F連接線延長與地籍圖經界線之交點）。是以上訴人空言主張係以水溝為界，毫無足取，渠等無權占有之事實昭然若揭。
（二）上訴人固指稱依據內政部土地測量局之鑑定結果，上訴人之土地面積將無端短少二平方公尺，就此指摘該鑑定結果不實在云云，惟查依據內政部土地測量局之鑑定書所載可知，依被上訴人指界（D-E-F-G連接線）位置計算土地面積，均與地籍圖及登記簿所載面積相符，被上訴人並未因此而多出二平方公尺之土地面積；然依據上訴人指界（K-H-B-C連接線）位置計算土地面積，除與地籍圖及登記簿所載面積不甚相符外，上訴人乙○○所有西門段三小段六十六地號之土地面積亦將成為八十四平方公尺，此等面積不但較地籍圖及登記簿所載面積八十一平方公尺多出三平方公尺外，亦較上訴人乙○○所主張其於重測前之土地面積八十三平方公尺多出一平方公尺，就此足見上訴人之指界根本無法信採。況言之，依據上訴人之指界方式，被上訴人之土地面積將平白無故地短少九平方公尺，就此亦足以得見上訴人之指界方式顯屬有誤。
（三）再依本件卷附上訴人乙○○所提出之建築設計圖上無法看出該房屋之後
方留有空地，僅可看出該房屋中間留有法定空地，上訴人乙○○指稱在該建物後方留有空地，並無越界占用云云，核無足採。又兩造之正確界址，當以地政主管機關之地籍圖及地籍調查表為準，並非以建築師事務所所繪製之建築設計圖為準，是以上訴人乙○○執該建築設計圖指稱地政主管機關所繪製之地籍圖或鑑測圖不準確云云，實洵無足採。且就上訴人乙○○所提出之建築設計圖而言，亦與如現址以鐵板圍成之三角形空地不符，且上訴人就系爭土地上所為之鐵板與現今之地籍調查表及地籍圖之地界線亦完全不符，足見所述皆屬虛言。上訴人指稱其土地上之現有鋼筋水泥樓房與被上訴人之土地間，現仍留有八吋磚牆之所在位置，原即屬上訴人所有，當上訴人欲建造樓房時，遭被上訴人阻止，未能同時予以拆除重建，造成上訴人牆壁往內退縮，嗣經測量係上訴人所有，而當時未有爭執且同意上訴人建築之使用之部分，當係以水溝為界云云。惟查上訴人所述，並未舉證以實其說，且與事實及內政部土地測量局鑑定結果全不相符，純係一己辯詞。蓋上訴人辯稱伊係早於六十年左右即重建現有建物，並指稱被上訴人當時曾爭執其上八吋磚牆誰屬，致留下該牆而未拆除云云。然查被上訴人係於八十六年二月一日因繼承始取得系爭六十七之二地號土地所有權，並於同年四月辦妥登記，至於在
六、七十年左右，被上訴人皆住居台北，豈可能於當時與上訴人乙○○共同對該八吋牆有所爭執，是以上訴人乙○○上開所述並非屬實。又現留之八吋磚牆究竟為何未予拆除？實與本件排除侵害事件並無關涉，惟上訴人竟欲藉此舊牆未為內政部土地測量局鑑定前，強作文章，誤導本件正確界址，本非允適，嗣依內政部土地測量局之測量結果，亦足證該八吋磚牆本即屬被上訴人所有，被上訴人與上訴人乙○○間之界址，均係以被上訴人指界之水泥牆外緣為界，而非以磚牆外緣為界。至於新竹市地政事務所地政人員李榮村固於原審八十八年六月十六日庭訊時表示該八吋磚牆係屬上訴人所有，惟並未說明其認定之依據為何云云，嗣本院於八十九年十一月二十七日庭訊時再次傳訊證人李榮村到庭，希冀渠說明渠之所以認定該八吋磚牆係屬上訴人所有之依據？惟證人李榮村仍無法據以說明，鑒於證人李榮村就此部分之認定顯與內政部土地測量局鑑定結果相悖，且其根本無法說明其如此認定之理由，是以，證人李榮村就此部分之認定結果自不足以信採。
（四）查上訴人乙○○指稱兩造之界址應以水溝為界，並於原審提起反訴以確認界址，惟查上訴人乙○○並未提出確實之證據積極證明兩造之界址係以水溝為界，俾證明其有所有權，渠並未侵占被上訴人之土地，故本應依法駁回其請求。況依本院委請內政部土地測量局實際施測結果，亦足證明兩造之經界線為水泥牆外緣，而非如上訴人所指係以水溝及磚牆為界，故上訴人乙○○所陳，盡屬不實，全無理由，自應依法駁回之。
丁、本院依職權訊問證人李榮村。
貳、附帶上訴部分：
甲、附帶上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於駁回附帶上訴人在第一審主張拆除如附圖一所示（一）面積
０．八七平方公尺之地上物部分及返還該部分基地之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，附帶被上訴人應將坐落新竹市○○段○○段六七之二地號土地上如附圖一所示（一）部分所示之地上物及其他物品除去騰空，並將該部分面積０．八七平方公尺基地返還附帶上訴人，並自民國八十七年二月二十八日起至返還日止，按年連帶給付附帶上訴人新台幣（下同）四百八十元之損害金。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一、二項定有明文。查本件排除侵害上訴案件，既然尚未辯論終結，則被上訴人丙○○據以提起附帶上訴，當屬於法有據。
（二）原審被告甲○○雖未於本件第二審程序中提起上訴，但依法仍應將程道銘列為附帶上訴之被上訴人。按連帶債務有必須合一確定之性質，當事人一人所聲明之上訴，其效力及於全體，最高法院五十三年台上字第三０七０號判決意旨參照。次按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，最高法院三十三年上字第四八一０號判例意旨參照。今原審被告甲○○固未於本案第二審程序中提起上訴，然因原審判決主文第二項載述：「被告（即甲○○、乙○○等二人）應自八十七年二月二十八日起至除去前項地上物，並將所占土地返還原告之日止，按年連帶給付原告新台幣參仟貳佰零貳元。」云云，足見本件排除侵害事件尚包括被上訴人丙○○基於債權人身分向甲○○、乙○○等連帶債務人主張給付之訴在內，而上訴人乙○○所提起上訴之聲明亦請求將上開部分之判決廢棄，是依前揭最高法院之見解，此等抗辯理由之效力當及於被告全體，對於被告各人而言即屬必須合一確定；除此之外，被上訴人丙○○所提起本件附帶上訴聲明第二項亦主張被告等二人必須給付其餘部分之連帶債務，是以，將原審被告甲○○併列為附帶上訴之被上訴人，方屬當事人適格且適法。
（三）附帶上訴被上訴人等二人所無權占用之土地面積應為六點六七平方公尺，並非僅有五點八平方公尺而已，原審法院誤斷此節，亟請匡正。蓋因附圖一所示A、C連線係附帶上訴被上訴人甲○○、乙○○自承共同搭建之鐵板，而該鐵板至兩造間界址之面積又係六點六七平方公尺，則該二人無權占用附帶上訴人土地之實際面積即是六點六七平方公尺，而非僅有五點八平方公尺而已。至於訴外人楊瑞裕、楊瑞祥、楊瑞禎三人共有建物之滴水屋簷面積多寡，實與附帶上訴被上訴人二人搭建鐵板所無權占用之面積多寡無關，二者實不容混為一談。故原審法院論謂此等無權占用之土地其中五點八平方公尺部分為附帶上訴之被上訴人等二人所占用、零點八七平方公尺部分為訴外人楊瑞裕等三人所占用云云，即屬謬斷。是依前所述，附帶上訴被上訴人等二人所無權占用之土地面積為六點六七平方公尺，則附帶上訴之上訴人本於侵權行為之法律關係，請求渠等二人自八十七年二月二十八日起，至拆除附圖一（一）所示之地上物並將所占土地返還附帶上訴人之日止按年連帶給付之金額即應為三千六百八十二元（6.67×9200×6% =3682之以下四捨五入），惟原審就此部分僅判准給付三千二百零二元，尚餘四百八十元未獲判准給付，爰提起附帶上訴，請求准予之。
乙、附帶上訴被上訴人乙○○方面：
一、聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）本件被上訴人於八十九年十二月一日（上訴人收受繕本日期係八十九年十二月八日）提起附帶上訴略謂：因附圖一所示ＡＣ連線係附帶上訴被上訴人甲○○、乙○○自承共同搭建之鐵板，而該鐵板至兩造間界址之面積又係六．六七平方公尺，則該二人無權占用附帶上訴人土地之面積即是六．六七平方公尺，而非僅有五．八平方公尺，為此提起附帶上訴云云。惟查：依原審判決所附新竹市地政事務所土地測量成果圖顯示，
Ａ、Ｃ係指鐵板位置，當初上訴人與甲○○所以搭建鐵板，係因鐵板位置即係兩造界址所在即水溝中心線以內，上訴人並無侵害被上訴人（即附帶上訴人）任何權利，何來侵權行為？況上訴人之子所有上開房屋屋後尚有水泥平台，為房屋之一部分，該水泥平台並非上訴人所有。原審認如上揭複丈成果圖所示（二）部分，均係上訴人與訴外人甲○○所占用，亦顯有誤會。附帶上訴指摘如附圖所示（一）部分面積０．八七平方公尺亦係上訴人所占用，即上訴人與甲○○占用之面積為六．六七平方公尺云云，更屬無據，為無可採。
（二）本件原審判決完全依據測量局之鑑定結果，認系爭土地之界址為如附圖（即內政部土地測量局八十九年二月十八日鑑定圖）所示Ｄ－Ｅ－Ｆ參點之連接實線，進而判決上訴人與另一被告甲○○應將如原判決主文第一項所示之地上物拆除，將該土地返還予被上訴人。另應給付如主文第二項所示之損害金。其判決所依據之測量局鑑定結果既有上述錯誤與瑕疵，原審判決自有未洽。至附帶上訴人所為附帶上訴，更無理由，應予駁回。
丙、附帶上訴被上訴人甲○○方面：其未於言詞辯論期間到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
壹、上訴部分：
一、本件上訴人乙○○經原審判決與共同訴訟人甲○○負連帶債務，上訴人乙○○以非基於個人關係之理由提起上訴，其訴訟標的對甲○○即屬必須合一確定。
依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，上訴人乙○○提起上訴之效力及於未提起上訴之共同訴訟人甲○○，應併列之為上訴人。又上訴人即附帶被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張其因繼承而取得坐落新竹市○○段○○段六七之二地號土地（以下簡稱六七之二地號土地）之所有權，其於八十七年二月二十六日將上開土地上之舊建物拆除後，上訴人未經同意，復無正當權源，竟擅於同年月二十八日，在六七之二地號土地上如附圖一所示Ａ、Ｃ連線搭建鐵板，又經新竹市地政事務所測量結果，坐落新竹市○○段○○段○○○號土地上（以下簡稱六六地號土地）房屋牆上之滴水屋簷，即附圖一所示Ａ、Ｂ連線位置，亦屬無權占用原告土地，為此本於所有權之作用，請求被告將占用之地上物、滴水屋簷拆除，返還所占土地。另本於侵權行為之法律關係，請求上訴人自八十七年二月二十八日起至拆除地上物、滴水屋簷，並交還所占土地之日止，按申報地價年息百分之十即二萬零一十元計算之損害金等情；上訴人則以被上訴人所有之六七之二地號土地、上訴人乙○○所所有之六六地號土地，以及上訴人甲○○所有之同小段六六之四地號土地，三地間係以水溝中心為界，雨水及兩造之家用廢水均排放於水溝中，此由被告於渠等所有土地上建築房屋時，建物後方留有空地可得證明，且該水溝於日據時代即存在，兩造均未有爭執。水溝既為兩造間土地之界址，則上訴人所搭建之鐵板坐落上訴人之土地內，自非無權占用之情形。至於附圖一所示Ａ、Ｂ連線之房屋滴水屋簷，因該房屋並非上訴人乙○○所有，自無拆除之權限，亦非上訴人乙○○占用被上訴人之土地，則被上訴人向上訴人請求賠償損害金，亦屬無據等語，資為抗辯。並提起反訴主張兩造間各所有之前開土地彼此相鄰，界址應以現場兩造土地間之水溝中心為界即如測量局八十九年一月二十七日鑑測所繪鑑定圖Ｋ、Ｈ、Ｂ、Ｃ四點連接虛線部分。
三、被上訴人主張其所有之六七之二地號土地，於同年月二十八日遭上訴人共同在其上搭建鐵板，位置如附圖一所示Ａ、Ｃ連線位置之事實，業據其提出土地登記簿謄本、土地所有權狀各乙件為證，並經本院到場勘驗屬實，有本院八十七年十二月十七日勘驗筆錄及新竹市地政事務所土地複丈成果圖（即附圖一）附卷可稽（見原審卷【一】第三十九至四十三頁），復為上訴人所不爭執，自堪為實。
四、經查，本件經本院囑託內政部土地測量局（下稱測量局）派員會同到場履勘鑑測，並以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近周圍施測圖根點，並經檢核合格後，作為該測區之控制點，然後依各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點坵形，並計算各界址點之坐標值輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與重測前地籍圖同比例尺：六百分之一），再依據新竹市地政事務所及測量局地籍資料桃園分庫典藏保管之地籍圖謄繪本件有關土地地籍圖經界線，與前開成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，做成鑑定圖（即附圖二）。而依鑑定結果，Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ連接實線即為六六、六六之四、六七之二地號土地間之地籍圖經界線，與被上訴人指界之位置相符，而與上訴人指界之位置不符；又依地籍圖經界線之界址計算系爭三筆土地面積，與登記簿所載相較，兩造均無增減，但倘依上訴人所指之Ａ─Ｂ─Ｃ連接虛線計算，則上訴人乙○○、甲○○分別所有之六六、六六之四地號土地，將各增加三平方公尺與六平方公尺，被上訴人所有之六七之二地號土地因而減少九平方公尺，此一面積差距不但過大，且對被上訴人權益侵害甚鉅，至為顯然，此均有測量局八十九年三月十四日八九地測二字第○三四八二號函，暨所附八十八年二月十八日鑑定書、鑑定圖（即附圖二）與面積分析表各一份在卷可佐。上訴人乙○○雖主張測量局施測之依據應以重測前之舊地籍圖及當時之各項證據為之，是本件兩造土地重測前之舊地籍圖既已破損不清，則測量局逕以重測後之地籍圖為鑑測之依據，自有未當。然查，依鑑定書所載，舊地籍圖雖有部分破損，然該局係以最精密之電子測距經緯儀施測，鑑測基準涵蓋系爭土地周圍圖根點及附近各界址點，並參核新竹市地政事務所及該局地籍資料庫桃園分庫典藏保管之地籍圖謄繪，是測量局係參酌其現有之一切資料而加以鑑測，非以重測後之地籍圖為唯一根據，其所為鑑測上尚未有何不週延之處。
五、上訴人乙○○雖一再主張應以其指界之ＡＢＣ即日據時代所存留之水溝為界，然為被上訴人所否認，而重測前之舊地籍圖既已破損不清，尚無法自該地籍圖中得知六七之二地號土地與六六地號土地係以上訴人乙○○所指之水溝為界，而上訴人乙○○復未提出其他事證以資證明兩造上開土地間之界址應係以水溝為界，是其所為上開主張，自不足採。況依鑑定結果Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ連接實線為界址計算之兩造土地面積，對於目前兩造土地之面積，並無任何一方有增減之情狀，且被上訴人所有六七之二地號土地於重測前之面積即為八十七平方公尺，而重測後及依被上訴人所指界暨測量局鑑測之結果亦係為八十七平万公尺，其土地之面積並無增減，縱上訴人乙○○所有六六地號土地面積有因地籍重測而減少之情事，亦非即得認其所減少之部分係劃歸為被上訴人重測後之土地面積內。是上訴人主張依情事變更原則，請求本院變更原有效果而為有利於上訴人之判決，尚不足採。另上訴人復稱其子楊瑞裕等於六十一年間在六六地號土地上欲搭蓋建物而申請建築執照時，亦係以重測前之八十三平方公尺之基地面積委請建築師設計，而僅搭蓋七十九平方公尺，於屋後留有三點九二平方公尺之法地空地，足見兩造之界址應係以水溝為界乙節，固據其提出設計圖二張及建物登記簿謄本乙件為證，然依該設計圖觀之，雖該建物一樓平面圖之後方於建物外緣與界線間非在同一線上，然亦無以該設計圖得知該部分即有上訴人乙○○所稱之預留法定空地三點九二平方公尺之面積，且其設計圖上原欲建築之一樓面積為五十一點七零六平方公尺，騎樓部分為十五點三平方公尺，亦與實際建築完成後之一樓面積為五十二點零三平方公尺、騎樓部分為十五點一七平方公尺不同，自難以建築師事務所所繪製之建築設計圖作為認定兩造界址之依據，再觀上訴人所提出之上開建築設計圖，亦與如現址以鐵板圍成之三角形空地不論就形狀、角度上均不相符合，其原建築設計圖上之建物平面，係朝右下方內縮，反與新竹市地政事務所如附圖一土地複丈成果圖上，上訴人乙○○所有六六地號土地之形狀及測量局於八十九年一月二十七日鑑測之如附圖二之鑑定圖相符，是上訴人乙○○上開主張，自不足採。又上訴人復主張本件新竹市地政事務所原測量結果，認系爭舊八吋壁為上訴人所有，而測量局鑑定結果竟認該八吋壁為被上訴人所有，二機關鑑測結果明顯不符，惟此部分測量局係依重測前之地籍圖所為之鑑測，且重測前之地籍圖此部分之界線係屬可辨認之狀態，是此部分之鑑測結果自以測量局所為之鑑測可採。綜上所述，上訴人乙○○所有六六地號土地與被上訴人所有六七之二地號土地之界址，係如附圖二（即卷附八十九年一月二十七日台內政部土地測量局鑑定書所附之鑑定圖所示）所示Ｄ－Ｅ－Ｆ三點之連接實線；而上訴人甲○○所有六六之四地號土地與被上訴人所有六七之二地號土地之界址，係如上開附圖二所示點Ｆ－Ｇ二點之連接實線，應堪認定。是被上訴人主張上訴人共同搭建之鐵板，及六六地號土地上之房屋滴水屋簷，均占用其所有之六七之二地號土地，堪予採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。次按因故意或過失不法他人權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，同法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條分別有所規定。而附圖一所示Ａ、Ｃ連線上訴人自承係為其等共同搭建之鐵板，而其等復未提出證據證明其占用有何正當之權源，應認係屬無權占用。是上訴人自應將附圖一
（二）所示面積五點八平方尺之地上物拆除。另上開土地附近大多為住宅區，屋齡均有二、三十年，鄰近有教堂、麵攤、檢驗所，商業活動並不興盛，而上訴人於六七之二地號搭建者係鐵板，欠缺居住之使用效益，有勘驗筆錄可憑，本院審酌系爭土地坐落之地段、交通情形、經濟繁榮程度及上訴人使用系爭土地之狀況，認被上訴人每月所受相當於地租之損害，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條及平均地權條例施行細則第二十一條之規定，按系爭申報地價總額年息百分之六計算損害金，應稱妥適。而上開土地自八十六年迄今之申報地價為每平方公尺九千二百元，有地價證明書一紙在卷足憑。是被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人拆除如附圖一（二）所示五點八平方公尺之地上物，並依侵權行為之法律關係，請求上訴人自八十七年二月二十八日起，至拆除附圖一（二）所示之地上物、並將所占土地返還被上訴人之日止，按年連帶給付三千二百零二元（5.8x9200x6%＝3202,元以下四捨五入），洵屬有據，原審判命上訴人將如附圖一（二）所示面積五點八平方公尺之地上物除去，將所占土地返還被上訴人，及上訴人應自八十七年二月二十八日起至除去前項地上物，並將所占土地返還被上訴人之日止，按年給付被上訴人三千二百零二元，並定相當之擔保金額為被上訴人及上訴人得為假執行暨免為假執行之裁判，而駁回上訴人其餘之請求及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢改判，為無理由，應駁回其上訴。
貳、附帶上訴部分：
一、附帶上訴上訴人提起附帶上訴主張附帶上訴被上訴人無權占用之土地面積應為如附圖一（一）加上（二）部分之面積六點六七平方公尺，非僅有五點八平方公尺而已，至訴外人楊瑞祥、楊瑞禎等三人共有建物之滴水屋簷面積多寡，實與附帶上訴被上訴人二人搭建鐵板所無權占用之面積多寡無關，是附帶上訴之被上訴人所無權占用之土地面積為六點六七平方公尺，則附帶上訴上訴人本於侵權行為之法律關係，請求渠等二人自八十七年二月二十八日起，至拆除附圖
（一）所示之地上物並將所占土地返還附帶上訴人之日止按年連帶給付之金額即應為三千六百八十二元（6.67×9200×6% =3682之以下四捨五入），惟原審就此部分僅判准給付三千二百零二元，尚餘四百八十元未獲判准給付，爰提起附帶上訴請求之等情；附帶上訴之被上訴人乙○○則以依原審判決所附新竹市地政事務所土地測量成果圖顯示，Ａ、Ｃ係指鐵板位置，當初上訴人與甲○○所以搭建鐵板，係因鐵板位置即係兩造界址所在即水溝中心線以內，上訴人並無侵害被上訴人即附帶上訴人）何權利，何來侵權行為？況上訴人之子所有上開房屋屋後尚有水泥平台，為房屋之一部分，該水泥平台並非上訴人所有等語，資為抗辯。
二、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。是最高法院三十年民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定」等語，顯係自民法第二百七十五條規定衍生而來。是得依該判例意旨，認有民事訴訟法第五十六條第一項規定適用之連帶債務訴訟，自以合於民法第二百七十五條規定者為限，不宜擴張該判例之適用範圍，此由上開最高法院四十一年台抗字第一○號判例意旨，即得佐證。本件附帶上訴上訴人於原審起訴請求附帶上訴被上訴人排除侵害，並連帶給付損害賠償及利息，嗣於附帶上訴被上訴人乙○○基於非個人之關係提起上訴，自應將原審共同訴訟人甲○○列為被上訴人，則於本院訴訟進行中，附帶上訴人自得對上訴人乙○○及甲○○提起附帶上訴，合先敘明。
三、經查，如附圖一（一）面積零點八七平方公尺部分，係六六地號土地滴水位置，與附帶被上訴人甲○○所有六六之四地號土地間，要屬無關，是附帶上訴人請求附帶被上訴人甲○○應將上開部分所示之地上物及其他物品除去騰空，並將該部分面積零點八七平方公尺基地返還附帶上訴人，並自八十七年二月二十八日起至返還日止，按年連帶給付附帶上訴人四百八十元之損害金，即乏所據。而附帶被上訴人乙○○所有六六地號土地上之建物即門牌號碼為新竹市○○路○○○號房屋，係訴外人楊瑞裕、楊瑞祥、楊瑞禎三人共有，附帶上訴被上訴人乙○○非所有權人，附帶上訴人對此亦不爭執，是前開鐵板至兩造間界址之面積雖為附圖一（一）、（二）相加所示之六點六七平方公尺，已據證人即土地測量員李榮村證述在卷（見本院八十九年十一月二十七日準備程序筆錄），然附圖一Ａ、Ｂ連線之滴水屋簷即水泥平台部分係訴外人楊瑞裕、楊瑞祥、楊瑞禎三人共有，上訴人乙○○尚非所有權人，其自無拆除權限，且附帶上訴人復未舉證證明附帶被上訴人乙○○就該部分面積有何無權占用之情事，是被上訴人本於所有權之作用，請求附帶上訴被上訴人乙○○將附圖一（一）所示面積零點八七平方公尺之滴水屋簷、地上物拆除，及請求其與附帶被上訴人甲○○連帶按年給付損害賠償，即無理由。從而，原審就此部分駁回附帶上訴人之訴及其假執行之聲請，自無不合，附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自屬無據，應予駁回其附帶上訴。
參、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
肆、結論：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官 陳國成~B法 官 鄭政宗~B法 官 王鳳儀右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 彭連喜中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日