臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度簡上字第九九號
上 訴 人 乙○○被上訴 人 甲○○訴訟代理人 楊隆源律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日本院竹北簡易庭所為八十九年度竹北簡字第一三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段第二一六地號土地地上原有加強磚造房屋十平方公尺，包括屋內化糞池、廁所及供電設備回復原狀。
（三）被上訴人應將上訴人所有前開土地（交換土地部分）地上之00年生柿仔樹、柚仔樹各二株及柑仔樹六株回復原狀。
（四）被上訴人應將上訴人所有前開土地之地上所建築、施設物包括橋面拆除回復原狀。
（五）被上訴人應另加補償上訴人因此所生損失新台幣（下同）三十萬元。
（六）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）上訴人於民國八十年十二月間與被上訴人簽訂合約交換上訴人所有坐落於新竹縣新枋寮段上枋寮小段第二一六地號土地（以下簡稱系爭土地）後，於八十一年七月間，被上訴人在系爭土地闢路、造橋時，將系爭土地上上訴人原有之房屋、果樹等同時拆除，而屋內供電電錶亦同時被移至鄰地樹幹上，旋即被電力公司員工按月查錶時發覺，而認該電錶應係在房屋內之室內供電電錶，不得拆除後將電錶私自移至屋外用於露天供電，而遭電力公司收回電錶終止供電契約，有電費繳納收據及電力公司基本、異動資料卡等件可資佐證，由是可見上訴人原有於系爭土地上之房屋及農作物係遭被上訴人闢路、造橋時所拆除，此亦可由證人即當時受僱闢路、造橋之蔡螢光所出具之切結證明書可得證明，該切結證明書之內容與上訴人所陳完全不謀而合，其因遭上訴人恐嚇致不敢親自出庭作證，然其出具之切結證明書已有實質上證明力。且被上訴人於原審已自承系爭土地上有房屋，而該地上之水泥地面、橋樑係其所鋪設，益證上訴人主張為真。
（二）原審認上訴人指界處係水溝駁崁處，與複丈成果圖相符，惟該複丈成果圖之圖表上並無水溝在內，而該水溝乃係百年不變，固定於系爭土地之南邊，此觀系爭土地及其周邊毗連土地之地籍圖可知，而上訴人於複丈時，係噴漆於系爭土地邊緣與水溝之毗連界址處，而該指界噴漆處目前仍在，雖複丈成果圖之簡述欄說明Ｂ、Ｃ點為噴漆處，然其圖內之點卻距系爭土地邊緣有五、六公尺之遠，再詳閱該複丈成果圖內容之說明第三、四行已清楚載明：「Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｃ點為水溝駁崁邊，位於二一六地號土地內」，而其圖內界址實況亦如此符合，是雖同為Ｃ點，卻出現兩種說法，故實際上應以圖表之位置圖配合其說明陳述為準，始合情理，此明顯表現其測定之位置偏水溝崁指界噴處北移五、六公尺以上，是上訴人指界處與複丈成果圖顯然不符。
（三）原審履勘現場時因被上訴人拆除之房屋位置係與被上訴人所有土地東、西兩相毗連為界，且因與被上訴人交換使用之土地係屬系爭土地其中一部分範圍，上訴人原有房屋被拆除後，該房屋基地被整為道路兼庭院，因此無跡可循正確位置，始要求先行測定兩造指界之位置，俾確定其正確位置，是上訴人爰以系爭土地毗連南邊之水溝駁崁處為基點，指界範圍予測量員施測，隨即由測量員在該基點即水溝駁崁處噴漆，然測量結果，雙方東、西相毗連之界址有偏東之誤差，此乃概略指界之難免，惟南邊水溝駁崁處與系爭土地毗連為無疑之事實，而該測量之成果圖竟然整塊偏離水溝駁崁指界噴漆處北移五、六公尺以上，原審判決被上訴人應回復原狀之面積零點零零零五公頃係依前述偏北之面積範圍計算，自屬有誤，蓋該複丈成果圖範圍外接連至南邊水溝噴漆處止，再延伸至西邊之土地範圍，仍係上訴人所有土地範圍，是此範圍之土地應與原審所判命被上訴人應返還土地之面積合併計算始為上訴人所請求之房屋基地面積。如此該房屋基地業已超過上訴人主張之十平方公尺無疑，另被廢棄果樹之土地部分亦應以此比照類推。
（四）至有關被上訴人應補償上訴人因此所生之損失部分，係因房屋被拆除，供電遭終止，而有達系爭土地上約五分多左右面積之果樹缺電抽水灌溉、噴霧，因而另以專案法定程序請准施設露天之農業用抽水用電工程包工費計七千五百元，另以法定引電接戶費計三千三百元，又缺電期間由上訴人以自力人工提水灌溉、噴霧其上農作物之工資計十九萬三千元，至果樹被廢迄今無收益損失計五萬元，另代書費（包括測量等規費）以及上訴人依兩造之新要約為聲請地役權登記予被上訴人而自行一再陳情各機關計一、二十回之工本費酌算合計為五萬元，故上開各項金額總計為三十萬元。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：地籍圖謄本、切結證明書、台灣電力公司收據、工資報告表、收據、果樹被廢損益明細表、不動產移轉規費明細表、工本舉證證明書、放大複丈成果圖、錄音帶譯文各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）關於水泥地回復原狀部分原審判決認定被上訴人所設之水泥橋面尚有零點零零零五公頃佔據上訴人所有系爭土地如附圖所示之部分，被上訴人於接獲判決後已自動將水泥地回復原狀。至於上訴人主張測量有誤，被上訴人實無法苟同，因原審履勘時，係上訴人親自指界噴漆，再經新竹縣竹北地政事務所測量人員實施測量，應無違誤，上訴人猶再爭執測量有誤，殊屬無稽。
（二）關於加強磚造房屋十平方公尺（內含化糞池、廁所）及供電設備、農作物部分，原審判決認定訴人並未能提出任何事證足以證明上訴人請求回復之房屋、化糞池、供電設備及農作物係被上訴人在交換系爭土地時，因設置路面及橋面而拆除，上訴人雖主張第二審有證人可出庭作證，惟衡情若有證人，早在原審即可出庭作證，何必遲至第二審，縱其出庭作證，其證言亦不能輕信，且被上訴人從未有恐嚇該證人不得出庭作證之情事。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，上訴人既不能證明系爭土地上之房屋、化糞池、供電設備及農作物係被上訴人「廢除」，其請求被上訴人回復原狀，即無理由。
（三）至損害賠償三十萬元部分，上訴人不能證明系爭土地上之屋、化糞池、供電設備及農作物係被上訴人所廢除，已如前述，則其請求包括灌溉工資、露天供電設施、農作物減少收益及代書費等損害賠償自無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人陳燈良。
丙、本院依職權調閱台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第五九六二號偵查卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張被上訴人於八十年十二月十三日承買新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段二一六之一地號土地（以下簡稱二一六之一地號土地）後，主動表示欲將上開土地東北邊之一小部分與上訴人所有之系爭土地西南邊之一小部分交換，作為靠近公路之道路使用，並願將原有在原告系爭土地上之地役權塗銷。因欲交換上訴人所有之系爭土地為農地，不能移轉，而被上訴人所有之上開二一六之一號土地為建地，但亦未辦理移轉登記，故兩造約定待能分割移轉登記時，應無條件辦理移轉登記予對方，係指上訴人所有之系爭土地待政府核准後，始分割移轉登記予被上訴人，但被上訴人只待前手移轉登記完成後即應移轉登記予上訴人。惟被上訴人於取得上開二一六之一地號土地之所有權後，竟拒行辦理土地所有權移轉登記予上訴人，並於八十一年六、七月間，將上訴人於系爭土地上原有之十平方公尺加強磚造之房屋（內有化糞池、廁所）、供電設備及農作物（00年生柿仔樹、柚仔樹、柑仔樹）全部廢除，隨即建築橋樑、水泥道路。嗣被上訴人又以新要約要求將上訴人交換予被上訴人之系爭土地改以地役權名義登記予被上訴人，其即願辦理所有權移轉登記。兩造同意後，即申請新竹縣竹北地政事務所實地測繪，惟被上訴人竟拒絕出具同意書，致不能發給農路證明，上訴人即以給付不能為由解除新要約。而契約既經解除，被上訴人即負有回復原狀之義務，為此，訴請被上訴人應將上訴人系爭土地上原有加強磚造房屋十平方公尺，包括屋內化糞池、廁所及供電設備回復原狀，並應將上訴人所有前開土地上之00年生柿仔樹、柚仔樹各二株及柑仔樹六株回復原狀，暨被上訴人應將上訴人所有前開土地之地上所建築、施設物包括橋面拆除回復原狀，另請求被上訴人應另加補償上訴人因此所生損失三十萬元等情。
二、被上訴人則以其向訴外人購買上開二一六之一號土地時，即未見上訴人所指之房屋、供電設備及農作物，上訴人主張系爭土地上之房屋、供電設備及農作物係被上訴人所廢除，即應就此有利於己之事實，負舉證責任，然上訴人並未能舉證以實其說，而其所聲請傳訊之證人亦未到庭具結證述，衡情若有人證，於原審即可聲請傳喚，何須遲至二審始行提出，自不得輕言採信。且兩造簽立交換土地使用協議後，被上訴人即依該議履行，嗣上訴人要求辦理土地所有權移轉登記手續，惟上訴人之系爭土地為農地，無法分割，而兩造係約定同時履行，上訴人本身並無法為所有權之移轉登記，豈能要求被上訴人片面履行，是被上訴人自無法答應上訴人之請求。且原審所判命被上訴人尚應將系爭土地其中如複丈成果圖所示零點零零零五公頃回復原狀，被上訴人已自動將水泥地回復原狀。至上訴人主張測量有誤，自無理由，蓋原審履勘時，係上訴人親自指界噴漆，再經新竹縣竹北地政事務所測量人員實施測量，上訴人空言指摘，殊屬無稽。另上訴人請求損害賠償三十萬元部分，其既不能證明系爭土地上之房屋、化糞池、供電設備農作物係被上訴人所廢除，已如前述，則其請求包括灌溉工資、露天供電設施、農作物減少收益及代書費等損害賠償自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十年十二月十三日承買二一六之一地號土地後，主動表示欲將上開土地東北邊之一小部分與上訴人所有之系爭土地西南邊之一小部分交換，作為靠近公路之道路使用，並願將原有在原告系爭土地上之地役權塗銷之事實，業據其提出土地道路使用讓渡合約書乙份為證，復為被上訴人所不爭執，自堪為真實。
四、按契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。本件被上訴人於原審審理時，已當庭表示上開交換系爭土地使用之協議已無法履行，而同意上訴人所為解除契約之意思表示，則兩造自互負回復原狀之義務甚明。
五、經查，上訴人主張原審所命被上訴人應回復原狀之系爭土地範圍比實際上被上訴人佔用之範圍小，上訴人於原審履勘現場時，所指界被上訴人佔用系爭土地之基點係以系爭土地南邊邊緣之水溝駁崁處，而複成圖上所示上訴人所指界之基點並非位於系爭土地水溝駁崁處，而係將上訴人所指界之範圍全部往北移約五、六公尺左右乙節，固據其提出地籍圖謄本乙份為證，惟上訴人於原審履勘現場時，係其自行指界施測基點及範圍，並以噴漆方式標明，為上訴人所自承，嗣經原審囑託新竹縣竹北地政事務所地政測量員以上訴人所噴漆指界之基點及該基點間之連線測繪複丈成果圖，有八十八年十二月二十七日新竹縣竹北地政事務所製作之土地複丈成果圖在卷可稽，而該複丈成果圖中亦已說明：「Ａ、Ｂ、Ｃ點連線為水泥地位於二一六之六號土地內（２）部分面積為０．００一一公頃，及二一六號土地內（４）部分面積為０．０００五公頃，．．Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｃ點為水溝坡崁邊位於二一六號土地內．．」，核與上訴人所述情形相符，堪認該複丈成果圖確係依上訴人所指界之基點所繪製，另證人即新竹縣竹北地政事務所當時施測之人員簡俊宏亦於本院審理時證稱，Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｈ點剛好是水溝坡崁邊，Ａ點是水泥牆角，Ｂ、Ｃ點是上訴人噴漆的位置，上訴人指界的位置就是Ｂ、Ｃ兩點，Ａ、Ｃ點間之連線也是由上訴人噴漆標示。複丈成果圖與地籍圖不符的原因係地籍圖折縫處無法拉平，所以測量時會有誤差，系爭土地的位置剛好是在折縫最嚴重的地方，測量時從沒有折縫的地方房屋的後方界址往前推，我們測量也是在水溝旁邊，我參照地籍圖所繪製之複丈成果圖只能到那邊等語（見本院八十九年十月十九日準備程序筆錄）屬實，並有其提出之系爭土地原始地籍圖乙紙附卷足憑，應認該複丈成果圖所實際施測之面積即被上訴人所應回復原狀之範圍，要屬無疑，雖複丈成果圖與地籍圖有些微不符之處，然依上開證人之證述，僅係測繪複丈成果圖時，於圖示上標明所為之權宜之計，要不影響實際施測之面積，是上訴人主張原審以測量有誤之複丈成果圖所示之面積為被上訴人回復原狀之範圍，自不足採。
六、次查，上訴人復主張被上訴人將其於系爭土地上原有之房屋、供電設備及農作物即00年生之柑仔樹、柚仔樹等物，於兩造交換系爭土地使用時，遭被上訴人拆除，故被上訴人亦應於返還系爭土地時將上開設備及農作物回復原狀，雖提出照片二張及電費繳收據為證，然該照片上僅有一磚造房屋，自無法以該照片遽認上訴人所稱之房屋包括化糞池、廁所係位於上訴人所交予被上訴人使用之系爭土地上，更無法證明該房屋於被上訴人將系爭土地交與被上訴人使用時，尚屬存在，遑論該房屋係遭被上訴人所拆除。而原審依職權向台灣電力公司新竹區營業處函查上訴人所指被拆房屋用電資料，經函覆稱該用電戶名乙○○於「新埔鎮上寮里五十七號」之用電址，因拆除房屋經本處新埔服務處所於八十一年十月二日員派員主動予以廢止用電在案，有台灣電力公司新竹區營業處八十九年三月二十四日
（八九）新區費核發字0000－0000號函附於八十九年度竹北簡字第一二五號卷第六十四頁可參，然此亦僅得證明該處曾經上訴人向電力公司申請用電，並設置電錶，尚不足以認被上訴人有將其房屋拆除之事實。而上訴人於本院審理時雖另提出由訴外人蔡螢光署名之切結證明書用以證明被上訴人將上訴人前開房屋內含化糞池、廁所、供電設備及農作物拆除，然上訴於本院審理時已自承該切結證明書內容係由其書寫，再由蔡螢光簽名，是上開切結證明書自不足以作為上訴人主張之論據，且本院已數次合法通知傳喚訴外人蔡螢光到庭，惟其均未到庭就切結證明書之內容為具結證述，姑不論其是否有受被上訴人恐嚇等情事致其不願到庭，然此亦非屬法定可拒絕證言之事由，訴外人蔡螢光無法到庭陳述，亦未見其自行敘明不能到場之理由，而民事訴訟法第三百零五條第一項固有遇證人不能到場，或有其他必情形時，得就其所在地訊問之之明文規定，然此亦屬法院職權得為裁量之範圍。參以證人即當時承包被上訴人工程之陳燈良於本院審時證稱，上訴人在八十一年間有介紹我去幫被上訴人做事，是幫被上訴人造橋，在上訴人土地的水溝邊造橋，當時旁邊並無建物，蔡螢光是我僱用他來造橋，他是開怪手的，當時上訴人也在旁邊，是依上訴人指示來做的，沒有拆除上訴人之房屋及樹木等語（見本院八十九年九月日準備程序筆錄），至上訴人提出之錄音帶譯文，亦為被上訴人所否認，且該譯文內容亦與上訴人所欲證明之上開事實並無關連，自無足證明上訴人之主張。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人將其於系爭土地上原有之房屋設備及農作物拆除，既為被上訴人所爭執，其自應就上開事項負舉證之責，然依前所述，上訴人尚無法舉證以實其說，職是，上訴人主張被上訴人拆除系爭土地上原有之加強磚造房屋及其屋內化糞池、廁所及供電設備暨系爭土地地上之00年生柿仔樹、柚仔樹各二株及柑仔樹六株等情，難信屬實。準此，上訴人既未能證明被上訴人有拆除上項各物，其執此請求因上開各物遭被上訴人拆除所生之損害賠償計三十萬元，即乏所據。
七、從而，本件上訴人主張依契約解除之法律關係，請求被上訴人應將上訴人所有系爭土地上原有加強磚造房屋十平方公尺，包括屋內化糞池、廁所及供電設備及00年生柿仔樹、柚仔樹各二株及柑仔樹六株回復原狀，並應給付上訴人三十萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢改判，尚非可採，應予駁回。
八、末按上訴係當事人依法定程式，對於下級法院所為不利於己之終局判決，於確定前請求上級阹院廢棄或變更之訴訟行為。是第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理。最高法院二十二年上字第三五七九號判例可資參照。故提起上訴之當事人自應僅得對其於下級審法院判決中不利於己即受敗訴判決部分，聲明上訴，蓋其獲勝訴判決部分自無提起上訴之必要，換言之，此即同於訴權之權利保護要件，亦為上訴之實質合法要件，具備此一要件，上訴人始有請求第二審法院為有利於己之本案判決。查上訴人提起本件上訴，其上訴聲明之一為請求將原判決廢棄，然上訴人於原審之訴並非全部敗訴，係獲一部勝訴、一部敗訴之判決，是其所獲勝訴部分，自無聲明上訴之必要，揆諸前開說明，是上訴人對原審勝訴之部分亦提起上訴，於法自有未合，本院就此部分自毋庸為准駁，附此敘明。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官 陳國成~B法 官 鄭政宗~B法 官 王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 彭連喜中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日