臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九九號
原 告 己○○
戊○○丙○○乙○○丁○○右五人共同訴訟代理人 朱渭陽律師被 告 甲○○ 住
身訴訟代理人 庚○○ 住右當事人間請求損害賠償回復原狀事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地及同上段八建號建物，於八十七年二月十四日設定之新臺幣五百萬元第二順位抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除擔保金額外，如主文所示。
二、事實上之陳述：
（一）坐落新竹市○○段○○○○號土地及同上段八建號建物，原為訴外人黃國男所有，訴外人黃國男於民國（下同）七十四年三月十二日與原告之被繼承人蔡徐秋芳（起訴後於八十九年六月十二日死亡，由原告承受訴訟）就上開不動產訂立買賣契約，將上開不動產出售與原告之被繼承人蔡徐秋芳，並將上開不動產之所有權狀交由蔡徐秋芳保管。詎黃國男竟於八十六年十二月二十日出具虛偽之切結書，向新竹市新竹地政事務所申請補發上開不動產之所有權狀，並於取得所有權狀後，與被告甲○○通謀而為虛偽意思表示，明知並無設定抵押權之真意，且無借款之事實，竟於八十七年一月二十日共同出具土地建築改良物抵押權設定契約書，向新竹市新竹地政事務所就上開不動產申請設定權利價值五百萬元之抵押權登記。
（二）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」訴外人黃國男，因與原告之被繼承人蔡徐秋芳間所有權移轉登記（鈞院八十一年度訴字第四六四號）事件，將受不利之判決，竟與被告通謀而為虛偽意思表示，將上開不動產為被告甲○○設定五百萬元之抵押權，原告自得依侵權行為之法則，提起附帶民事訴訟，請求被告塗銷如主文所示之抵押權設定登記。
三、證據：提出臺灣高等法院八十九年度上易字第一二三八號刑事判決書、土地建物登記簿謄本等為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，其先前到庭所為聲明陳述略謂：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告確有借款與訴外人黃國男之子黃琮賢，並由訴外人黃國男提供系爭不動產設定抵押權，以為擔保，刑事判決之認事用法均有違誤，被告尚難甘服。
丙、依職權調閱臺灣高等法八十九年度上易字第一二三八號刑事判決書正本。理 由
甲、程序方面：
一、被告未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告之被繼承人蔡徐秋芳提起本件刑事附帶民事訴訟後，於八十九年六月十二日死亡，原告聲明承受訴訟，爰依法准許之。
乙、得心證之理由：
一、原告主張被告與訴外人黃國男通謀虛偽意思表思，於新竹市○○段○○○○號土地、同段八建號建物，虛偽設定以被告為權利人，八十七年二月十四日登記之第二順位五百萬元抵押權，藉以妨害原告之被繼承人蔡徐秋芳因訴訟而取得上開不動產權利之完整。被告與黃國男或黃國男之子黃琮賢間，並無實際借款五百萬元之事實，業經刑事判決認定明確，被告自應負侵權行為之損害賠償責任，就上開不動產塗銷虛偽設定之抵押權，以回復原告之權利等語。被告則以其確有借款與訴外人黃國男之子黃琮賢，並由訴外人黃國男提供系爭不動產設定抵押以為擔保，刑事判決所憑之事實有誤云云資為抗辯。
二、原告主張被告與訴外人黃國男間就上開土地所設定之第二順位抵押權係屬通謀虛偽意思表示，藉以侵害原告因訴訟取得上開土地之完整性等情，業據提出臺灣高等法院八十九年度上易字第一二三八號刑事判決書為證。經查：
（一）依刑事判決書認定之事實，被告與黃國男、黃琮賢間，並無債權債務關係，黃國男於八十七年二月十二日，委由黃琮賢持謊報遺失所補發之上開不動產所有權狀及虛偽填具之抵押權設定契約書等文件，以被告為債權人，虛偽設定五百萬元之抵押權登記，而使新竹市新竹地政事務所承辦人員將該不實之抵押權設定事項，登載於職務上掌管之文書，被告甲○○因而依違反刑法第二百十四條規定，而被判處有期徒刑四月確定。
（二）上開刑事判決書之理由中，對於被告無法就鉅額款項來源提出任何證據，及被告與訴外人黃國男、黃琮賢間就借款之目的、時間、金額等項所供均無一符合，另被告所供曾將定期存款解約而將存款借與黃琮賢一節，與向第七商業銀行竹蓮分行函查之結果並不相符，而與所供之資金來源庚○○（即被告本件之訴訟代理人）間就借款時間、利息等項所供亦不相符等情，業已詳為調查，並論述綦詳。應堪認原告所為被告與訴外人黃國男、黃琮賢間並無債權債務關係，本件不動產上之第二順位抵押權設定乃出於虛偽之侵權行為等主張為真實。
（三）被告所為其與訴外人黃國男之子黃琮賢間確有借款債權存在，抵押權設定並非虛偽之答辯，既經刑事判決認定均非可採，而其於本件民事訴訟，復未另行提供其他債權債務存在之證據，以供調查，自難信其答辯為真實。
三、被告以虛偽設定抵押權之行為，侵害原告之被繼承人蔡徐秋芳因訴訟取得上開不動產之權利，原告本於侵權行為之法則，請求被告塗銷系爭土地虛偽之第二順位五百萬元抵押權登記，於法相符，應予准許。
四、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，酌定相當之擔保金額准許之。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 蔡孟芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 張淑容中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日