臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五三號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○律師被 告 台灣土地開發信託投資股份有限公司 設台北市○○○路○段二法定代理人 王南華 住台北市○○○路○段○號二十樓訴訟代理人 林東原律師複代理 人 李元德律師複 代理人 陳文靜律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾肆萬元，及自民國八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾肆萬元為原告預供擔保，得免於假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應返還原告新台幣（下同）二百三十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）緣原告、被告於民國八十五年七月二十五日簽訂一份「金竹廣場乙基地預售屋買賣契約書」（下簡稱系爭契約書），原告以價金一一九二萬元向被告承購位於新竹市之金竹廣場乙基地Ａ三棟一樓房地（簡稱系爭房地），依該約於交屋之前，原告須繳足自備款二三六萬元（即總價金之百分之二十），並以此數額為違約金。叵耐，迨原告繳清二三六萬元之自備款後，發現所承購之建物有前陽台女兒牆與相隔之鄰間牆壁未沏隔、室內消防設施設計有瑕疵，以及被告擅自變更設計，將依原先設計應建造在室內一、二樓之樓梯，改移建至戶外，並在二樓另闢出入大門，致使原告所承購一戶中之一、二樓變更為二戶等之情形，原告因此於被告通知交屋時未前往辦理，詎被告竟即援引兩造所簽之定型化契約第六條、第二十條之規定解除契約，並將原告所繳自備款二三六萬元沒收，用充違約金，惟按解除契約係以可歸責於他方當事人事由為限，而本件系爭建物除有前陽台女兒牆與相隔之鄰間牆壁未沏隔、室內消防設施設計有瑕疵外，被告在事先未徵得原告之同意下，竟擅自變更設計，亦已如前述，是被告所為已使原告原所承購之一戶房屋之一個所有權變為二個，且徒增原告居家生活之不便，已有違反契約之債務不履行之情事，且其就此有可歸責之事由，則其所為之解約意思表示，應屬無效。而因被告現已將系爭房地移轉予訴外人林明義，對原告而言，已構成給付不能，原告爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，則兩造間之買賣契約既經原告合法予以解除，原告自得依民法第二百五十九條第一項第一款之規定，請求被告負回復原狀之責，而將價金二三六萬元及法定遲延利息返還原告。
（二）退步言之，倘本院認被告先前解除契約之意思表示仍發生效力，惟按違約金過高，本得聲請核減；倘已支付之違約金過高，亦得請求返還，此為現今實務之見解。茲本件兩造所簽之「金竹廣場乙基地預售屋買賣契約書」，係被告挾其經濟上強勢之地位預先所擬就之定型化契約，原告僅就簽約與否有選擇之自由，要無形成契約條款內容之權利，於本案被告利用不合理之定型化契約條款，牟取高額之不當利益，顯有背誠信原則，難謂允洽。且被告在推出其他之預售屋案中，所訂之自備款皆為總價款之百分之十五，唯獨本案之自備款為總價款之百分之二十，其不合理之處可見一班。茲再就本件所定之違約金過高有失衡平之處，說明如后：
１、被告在三重埔推出之「三民大廈」預售屋案中，承購戶陳俊達等七人，共承購十二戶，當中七戶因無資力繳交尾款，經被告開會決議通過採「第一方案」應對，依該方案並未沒收渠等之違約金，渠等僅須支付一九三萬元之代銷費，而上揭代銷費占總價金三四七四萬元之百分之五‧五。是知，本案被告解約後再行出售之代銷費亦僅占總價金一一九二萬元之百分之五‧五，即六十五萬五千六百元，然被告卻將原告所繳交之自備款二三六萬元全數沒收，顯不合理。
２、按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（參照四九年台上字第八０七號判例）。茲被告自解除買賣契約後未幾，即以一二六０萬元之高價將系爭房地售與他人，上開價金高出原售價一一九二萬元足足有六十八萬元，且亦較代銷費六十五萬五千六百元為多，足稽被告並未因解約而受損。
綜上所述，本件兩造所訂契約中有關沒收買方所付價金二百三十六萬元，充作違約金之約定既屬過高而不合理，爰請求本院依職權予以酌減，並由原告依不當得利之法律關係，請求被告返還該二百三十六萬元扣除核減後違約金之差額，及其法定遲延利息於原告。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）雖被告以原告曾書具申請書，辯稱係原告於事前即以口頭向其申請變更設計，其始應原告之要求而變更成為二戶云云。惟查，本件系爭房屋係於八十六年六月十日即已建造完成，惟原告係遲至八十七年九月十五日才寫該申請書，顯然純係應被告嗣後之要求而配合所簽立，且依兩造簽立之契約書中業已載明若原告欲申請變更設計，必須經被告在工程變更單上簽名確認後始可，並約明變更設計之範圍以內部隔間及裝修為限，茲本件原告縱有以口頭申請變更設計，已因不合契約所定之要式之要求而不生效力，況被告所為上開之變更設計，顯已逾越契約所准許之範圍，亦不當生申請變更設計之效力，是被告欲藉此脫免其擅自變更設計之可歸責事由，顯然無據。
（二）被告雖辯稱原告已給付該違約金，自不得事後再要求返還，且原告既非向法院提起核減違約金之訴訟，亦不得在本事件主張違約金過高而請求法院酌減，況本件有關違約金之約定不論係屬懲罰性違約金或賠償額預定之違約金之性質，原告不得以被告未受有損害或所受損害不及約定之違約金數額而主張減免云云。惟查，依最高法院八十五年度台上字第二九九五號判決之意旨，債務人不須訴請法院核減，只須在訴訟中主張違約金過高，促請法院依職權予以核減即可，且法院依民法第二百五十二條之規定，本得依職權審酌違約金額有否過高之情事，以為酌定，而本件被告實際上並未因原告未買受系爭房地而受有何損害，且縱認被告並未違約，惟依契約書之約定，原告應繳交系爭房地尾款之時間，係在於房屋建造完成驗收前經被告以書面通知之時，故應係在被告公司於八十八年六月二日以函文通知到達原告後加上催告履行期限之八十八年六月十二日，是縱認被告主張其受有原告未付尾款之利息之損害，其起算日亦應以八十八年六月十二日為準，而非被告所言自建物完成登記之八十七年六月十日之時。故被告上開所辯云云，尚難以成立。
四、證據：提出預售屋買賣契約書影本一份、被告所寄八八開廣字第０六三０九號函影本一份、被告公司內部文書影本一份、原告申請書影本一份、土地及建物登記簿謄本影本各一份、被告公司第十一屆董事、十三屆監察人第三十七次聯席會議議程影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）原告指稱被告解除契約及沒收原告已繳價金之意思表示為無效乙節，容有誤解：
１、按依兩造所訂契約書第六條第二款規定，買方（即原告）如逾期繳納買賣價金，經賣方（即被告）催告後仍未繳者，賣方得依同約第二十條第二款之規定，沒收買方依最高房地總價款百分之二十計算之金額，並解除契約。經查原告向被告承購系爭房地，業經被告通知於八十八年六月二日辦理交屋繳款事宜，詎原告置之不理，被告遂於同年八月二日函知原告依約解除契約及沒收已繳價金事，而原告收到該函文後則以其資金短缺及被告沒收金額過高等理由申復，由是，可見原告實係因其資金短缺，而未依約繳款，始為被告依約予以解除契約及沒收價金，並非因其嗣後所謂被告擅自變更設計，將一戶變更為二戶，違反契約約定所引致，原告自不得執此作為其拒付價款之理由。況事實上系爭房屋之變更設計，將原來欲施設於一、二樓室內之樓梯，改移建在戶外，並在二樓建造出入大門一扇，被告乃係應原告之要求所致，此亦有原告所書立之申請書一份可參，縱使該申請書係原告事後所補立，倘原告先前無向被告為此變更設計要求之表示，事後又何以會自願補簽該書面之文件？且系爭房屋均係依建造圖及消防核准圖施工配置，並經建管及消防主管機關檢查勘驗合格，並無原告所指瑕疵之情形，原告據之為不履行契約之理由，自屬無據。準此，被告依前所述，以原告不履行契約給付義務而依約解除契約，合法有據，自無原告所謂解除契約之意思表示無效之情形。
２、系爭房屋並無原告所指瑕疵存在之情形，已如前述，縱使有之，惟依現行法上物之瑕疵擔保責任體系，無論物之瑕疵於何時發生或存在，出賣人原則上均不負修補之義務，就民法第二百六十四條之構成要件言，買受人實無可據以主張在出賣人除去物之瑕疵前，得拒絕支付價金之權利，此有民法學者王澤鑑先生之見解可資參照。是原告執系爭標的物有瑕疵之詞拒絕給付價金，已無理由。
（二）原告請求核減違約金乙節，亦無理由：
１、按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如其違約金屬懲罰性違約金者，因其係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，是於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任，均不因而受影響。易言之，懲罰性違約金與債權人實際所受損害情形並無關連，而若其屬賠償額預定性之違約金，既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。反之，債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害不及違約金額之多，而請求減免賠償，準此，本件系爭房地買賣契約中所約定之違約金性質，無論為懲罰性或損害賠償額預定性質，原告均不得以被告未因原告違約受有損害，或所受損害不及所約定之違約金數額，而主張應予減免。
２、又按「違約金係為確保債權效力而設，與利息之性質並不相同，如其約定之金額過高，法院雖得依公平原則予以核減，但在未經法院核減前，尚不得指其過高部分無請求權」；「民法第二五二條所定法院對於當事人約定過高違約金之核減，僅得於契約存續中因債務人提起請求核減之訴，或債權人依約請求給付違約金時行之。若契約已不存在，或當事人無請求核減之訴或請求給付之訴提起時，法院殊無依該條規定核減違約金之餘地。」；「債務人已依約清償之違約金，法院無核減之權」，此有最高法院七十三年度台上字第三六九號、五十五年度台上字第一九一六號及五十六年度台上字第一九七號判決意旨可參，且學者通說亦同斯旨。故退萬步言，縱認本件違約金額之約定過高，然參諸上揭判決意旨，原告於請求法院為核減違約金前，即已為給付者，則被告受領該違約金之給付，既非無權，亦不違法，且與不當得利之成立要件不符，自屬合法正當之受領，原告焉有依據再行請求法院核減，剝奪被告合法受領權益之餘地？矧系爭契約業經被告依法解除，已不存續，原告於契約已不存在時，猶提起核減之訴，揆諸前揭判決意旨，亦非法所許。
３、於系爭契約書之首揭已約明：「雙方同意訂立本買賣契約書，本契約於簽訂前已經買方攜回審閱七天以上，並經雙方磋商後合意訂定條款如下…」，而關於違約之處罰，依系爭契約書第二十條之規定，如賣方（即被告）違約時，除須退還買方（即原告）已繳款項及遲延利息外，並應同時賠償最高房地總價百分之二十之違約金；如買方（即原告）違約時，賣方（即被告）僅得沒收最高房地總價百分之二十計算之金額，換言之，依系爭契約，如違約者為被告時，被告所應給付之違約金甚至高於原告。是關於系爭契約之訂定及兩造權義之約定，實係賦予充分之審議期間及本於平等相當之原則所制訂，並無原告所稱被告以優勢經濟地位迫使伊訂定不合理之定型化契約條款之情形。且本件被告因原告不履行契約所沒收之金額，至多僅為買賣總金額之百分之二十為度，並係以原告已繳價款為限，衡諸一般房地交易，賣方必須負責籌措興建款，並負擔交屋前及客戶拒絕交屋後之成本損失及利息負擔，是以該成數金額作為買方違約時賠償賣方損失之預定，要難認有過高之情事，況被告就本件因原告債務不履行所造成之損害應至少為四百七十三萬元，亦遠超過實際沒收之二百三十六萬元違約金，其項目及數額如下：
⑴代銷費用之損失：依本件系爭房屋買賣契約第五條所示，房地總價為一千一百
九十二萬元，而因原告未依約履行，被告解除系爭契約後，另委請房屋代銷公司再為銷售，原售價部分支出代銷費用（即原契約售價之百分之四點五），計約六十四萬元，就溢價部分六十八萬元利潤（再出售價扣除車位後之一二六零萬減原價一一九二為六十八萬），亦須分三成與代銷公司，而損失約二十一萬元，合計損失計八十五萬元。
⑵遲延利息之損失：依系爭契約第六條第二項約定，買方（即原告）若逾期達五
日仍未繳清期款，則應給付賣方（即被告）按逾期期款部分每日萬分之五計算之遲延利息，而原告依契約附件三所訂之繳款時程，於八十七年六月九日系爭建物完成第一次登記時起，因原告該時即得辦理房地產權移轉登記，故應繳清尾款九百五十六萬元，辦理過戶，而原告均未依約辦理，自八十七年六月十日起，至被告於八十八年八月二日依被證二號函解除契約時止，共計遲延四百一十九日，故原告依約應賠償被告遲延利息約二百萬元，其計算式為：【（0000-000）x5/10,000x419=約200】。
⑶貸款利息之損失：查原告若依約履行按期繳付尾款九百五十六萬元，則被告得
將此金額償還興建系爭建物之貸款，而因原告未依約履行，致被告須多支出該部分數額之貸款利息，由於被告土地開發部門係向信託部門貸款，而信託部門放款利率為週年百分之八點一，又自八十七年六月十日暫時算至系爭房屋解約後再出售與訴外人林明儀之八十九年元月十八日止，共五百八十八日，則被告此部分之利息損失，合計約一百二十五萬元，其計算式為：【（0000-000）x8.1%x588/365=約125】。
⑷房屋折舊之損失：按系爭房屋售予原告時為新成屋，於解約後再出售予訴外人
林明儀時已非新屋，而依房屋買賣市場一般計算折舊率為一年百分之十，故被告因原告債務不履行，解約另行出售系爭房屋，至少受有房屋原售價百分之十之折舊損失，計六十三萬元【計算公式：按本件系爭土地屬國有財產局，且土地無折舊問題，故計算房屋價值，係以原售價扣除百分之四十七之土地價值後為計算基準，其計算式為：1192x（100-47）x10%=約63】。
⑸總計被告之受損害額為八十五萬元加二百萬元加一百二十五萬元加六十三萬元合計為四百七十三萬元。
４、系爭房屋再出售價格實質上並未高於原售價，被告並未因再出售而獲利：原告雖主張本件被告因解除系爭契約後再將該屋出售予訴外人林明儀之售價高於原售價，故被告並無損失反而獲利云云。然查被告所受實際損失之計算，已如上述，且再出售價高於原價，實係因原告要求變更設計後，原室內之樓梯減做，故系爭房屋室內使用面積增加，致計算價格之標準亦不相同，並非以完全同樣之面積，而售予較高之價格，又原告當初未購停車位，而訴外人林明儀則另加購二停車位，凡此均造成外觀上再出售價格高於原售價之結果，然此絕非如原告所稱，被告並無損失，反而獲利。
三、證據：提出被告在八十八年六月二日、八月二日之通知函影本各一份、原告申復書影本一份、原告申請書影本一份、系爭房屋之設計圖影本一份、系爭房屋之建造執照及使用執照影本各一份、被告與林明儀之房屋買賣契約影本一份、被告銷售部八十九年六月十六日簽呈影本一份、被告八十八年十二月二十八日八八審查字第０九一七七號函影本一份。
理 由
一、本件原告起訴主張：其於八十五年七月二十五日與被告簽訂「金竹廣場乙基地預售屋買賣契約書」，以價金一一九二萬元向被告承購系爭房地，依該約於交屋之前，原告須繳足自備款二三六萬元（即總價金之百分之二十），並以此數額為違約金。惟迨原告繳清二三六萬元之自備款後，發現所承購之建物有前陽台女兒牆與相隔之鄰間牆壁未沏隔、室內消防設施設計有瑕疵，以及被告擅自變更設計，將依原先設計應建造在室內一、二樓之樓梯，改移建至戶外，並在二樓另闢出入大門，致使原告所承購一戶中之一、二樓變更為二戶等之情形，原告因此於被告通知交屋時未前往辦理，詎被告竟即援引兩造所簽之定型化契約第六條、第二十條之規定解除契約，並將原告所繳自備款二三六萬元沒收，用充違約金，惟按解除契約係以可歸責於他方當事人事由為限，而本件系爭建物除有前陽台女兒牆與相隔之鄰間牆壁未沏隔、室內消防設施設計有瑕疵外，被告在事先未徵得原告之同意下，竟擅自變更設計，亦已如前述，是被告已有違反契約之債務不履行之情事，且其就此有可歸責之事由，原告本得據此拒絕繼續給付價款，則被告以原告遲延給付價款為由，所為之解約意思表示，應屬無效。而因系爭房屋有如上述之瑕疵，且被告現已將系爭房地移轉予訴外人林明義，對原告已構成給付不能，原告爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，則兩造間之買賣契約既經原告合法予以解除，原告自得依民法第二百五十九條第一項第一款之規定，請求被告將價金二百三十六萬元及法定遲延利息返還原告。退步言之，倘認被告先前解除契約之意思表示仍發生效力，惟按違約金過高，本得聲請法院核減，而本件因被告於解除契約後未幾，即以一千二百六十萬元之高價將系爭房地出售他人，足見被告未因此受有損害，且被告於其他承購戶違約時，亦僅向其等沒收占價款百分之五點五之代銷費，是於本件被告主張沒收原告所交付占價款百分之二十之違約金，顯屬過高，應由本院予以核減，則於本院酌減後，爰由原告依不當得利之法律關係，請求被告退還二百三十六萬元扣除酌減後違約金之差額價款及其法定遲延利息等語；被告則以：原告係因資金不足始遲延付款，且系爭房屋並無原告所指之瑕疵存在，而其將房屋變更設計亦係應原告之要求所為，是其就契約並無債務不履行之情形，且縱認系爭房屋有原告所指之瑕疵，原告僅得主張減少價金，亦不得執此作為其拒付價金之理由，則其先前以原告遲延給付價款，經催告無效後據以向原告為解除契約之意思表示，業已合法生效，原告嗣後再為解約契約之意思表示云云，自屬無據。而系爭契約既係因原告違約而遭其予以合法解除，依契約書之約定，原告所繳交未超過總價款百分之二十之款項二百三十六萬元，自應由被告沒收作為違約金，以賠償其所受之損害，且其因原告之違約所受之損害達四百多萬元，是其沒收上開二百三十六萬元尚屬合理，況原告既已給付該違約金予被告，且迄未向法院提起核減違約金之訴訟，則於本件法院依法即不得再審究違約金是否過高，是其受領原告該違約金之給付，已非無權，自無對原告構成不當得利之可言，以資置辯。
二、原告主張其於八十五年七月二十五日與被告簽訂系爭契約書，由原告以總價金一千一百九十二萬元向被告承購位於新竹市之金竹廣場乙基地Ａ三棟一樓房地即系爭房地，依契約書之約定，於交屋之前，原告須繳足自備款二百三十六萬元（即總價金之百分之二十），並以此數額為違約金。嗣原告並已繳付該二百三十六萬元自備款予被告，而依系爭合約書之約定及原有設計圖所示，系爭房屋雖有一、二層，然因其樓梯設在一、二層房屋之內部，是其仍屬一戶而僅有一所有權，惟嗣後系爭房屋卻經被告變更設計，將依原先設計應建造在室內一、二樓之樓梯，改移建至戶外，並在二樓另闢出入大門，致使原告所承購一戶中之一、二樓變更為二戶，具有二個所有權，而其後被告已將系爭土地及房屋二戶，再另行出售，並分別於八十九年三月十三日（土地部分）、四月二十五日（房屋部分）辦妥移轉登記予訴外人林明儀之情，已據原告提出預售屋買賣契約書影本一份及建物登記簿謄本影本二份在卷可憑，且為被告所不爭執，堪信此部分原告之主張為真實。原告另主張其於繳納前述之自備款後，因發現被告未經其同意，擅自將系爭房屋變更設計如上開所述，且施作成二戶，造成其利用上之不便，且發現該房屋有前陽台女兒牆與相隔之鄰間牆壁未沏隔、室內消防設施設計有瑕疵，乃以此為由拒絕受理交屋，並拒絕再繼續給付尾款九百五十六萬元之房地價金予被告，而因被告所出售之上開房屋有如上之瑕疵，已對原告構成債務不履行，且因嗣後被告已將系爭房地再行出售並移轉登記予林明儀，已無法再移轉登記予原告，對原告構成給付不能，原告爰以此為由於起訴時併對被告為解除契約之意思表示，並請求被告返還其已付之價金二百三十六萬元及法定遲延利息，且縱認契約已經被告合法予以解除，惟被告沒收原告繳付之價金二百三十六萬元作為違約金顯屬過高，爰請求法院予以酌減後，被告如數返還等情，惟被告否認系爭房屋有原告所指之瑕疵，以及係其擅自就房屋予以變更設計為二戶，將樓梯改設於戶外等語，辯稱：系爭房屋均已依建造圖及消防核准圖施工配置，並經建管及消防主管機關檢查勘驗合格，並無原告所指瑕疵之情形，且會變更設計，亦係應原告之申請而為，原告並無解約之事由存在，且亦不得請求法院酌減違約金等語。故本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：⑴原告所為解除契約之意思表示是否有據，該契約是否已因被告之解除而失效？⑵兩造有關違約金之約定是否過高，本院得否依原告之請求酌減後，將其差額判令被告返還予原告？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件原告雖主張系爭房屋存有前陽台女兒牆與相隔之鄰間牆壁未沏隔、室內消防設施設計有問題之瑕疵，惟為被告所否認，而原告就此未進一步舉證以實其說，是其此部分之主張，尚難以採信。
（二）次查，原告主張係被告擅自變更設計乙節，其一係以其提出之被告公司之內部文書之記載內容為憑，並再佐以系爭房屋係於八十六年六月十日即已建造完成，惟原告係遲至八十七年九月十五日才寫申請書表明已向被告口頭申請變更設計，實不合常情，且依兩造簽立之契約書中業已載明若原告欲申請變更設計，必須經被告在工程變更單上簽名確認後始可，並約明變更設計之範圍以內部隔間及裝修為限，而本件原告縱有以口頭申請變更設計，已因不合契約所定之要式之要求而不生效力，且被告所為上開之變更設計，顯已逾越契約所准許之範圍等理由，作為其否認有申請被告變更設計之依據。查，依原告提出之被告之上開內部文書之記載，固有提及：「... 經查葉君（即原告）並未向本部（即被告公司之開發部）提出變更設計申請，仍請貴部（即被告公司設計部）查明變更之依據後告知本部，俾辦理後續事宜」之情，有該份被告公司之內部文書影本一份在卷可憑，而被告公司之開發部於該份文書上註記之日期，係為九月十五日及十六日（八十七年），惟原告並於八十七年九月十五日，書立一份申請書提出於被告，此為原告所不否認，而查於該份申請書中，居於承購戶地位即申請人之原告業已表明：「承購戶乙○○購買貴公司新竹金竹廣場乙基地Ａ３一、二樓層要求於室內樓梯減做，並改增設二樓出路大門一扇，上述要求在施工中房舍已有【口頭陳述】予以方便客戶之需要，今再請求貴公司按合約規定及陳述辦理變更」之情，亦有被告提出之該份申請書影本在卷可憑，而查，依前述被告變更設計之情形觀之，可認對系爭房屋之變動情形尚屬不小，則衡諸常情，倘其之變更係非經原告之申請，而為被告所擅自為之，何以原告遲遲未於當時向被告表示異議，反而於事後願意配合被告之要求，而書立上開內容之申請書？已大違常情。且倘該變更設計非原告申請所為，原告並以此為由而拒付尾款，則何以原告於收受被告在八十八年八月二日發函所寄之催繳通知後，隨後其於八十八年八月十六日所寄予被告之申復書中，並無隻字片語提及被告有擅自變更設計之情事，反而於申復書中提及其有資金短缺之情形？亦啟人疑義，況就系爭房屋變更設計後所興建完成之一、二樓建物，連同其基地，原告仍係同以契約原定之一千一百九十二萬元向被告買受，被告並無藉此向原告抬高售價之情事，此為兩造所不爭執，參以被告於系爭房屋變更設計興建完成後，嗣後將其再行出售並移轉登記於訴外人林明儀時，其房地之價金仍為一千二百六十萬元並無減損，以及系爭房屋經變更設計後，其室內因無樓梯設施致其室內坪數面積增加等情形觀之，可認變更設計應係對承買房屋之原告較為有利，反之被告卻因變更設計之事，須辦理設計圖之變更，並須再向建管單位申請辦理核准變更等事宜，可謂增加額外之負擔，是衡情倘非應承買房屋之原告之要求，被告應無擅自變更設計之理。再對照兩造所簽契約書中第十一條第一項約定：「買方若有要求室內隔局變更時，一律於賣方指定期限內為之，並於賣方所提供之工程變更單上簽認為準，如買方以口頭或電話提出申請辦理者，對賣方不生效力.... 」之內容，可知買方要求變更設計時，依雙方之契約所示，應以書面為之。又按信託投資公司非經財政部核准，不得就其不動產設定擔保物權或移轉其所有權，信託投資公司管理規則第七條定有明文，本件被告係屬信託投資公司，為原告所不爭執，是依上所述，可認本件係因原告先前曾先以口頭向被告為變更設計之申請，而被告即依其請求為變更設計之施作完成後，為向主管機關即財政部申請核准所屬名下之不動產之移轉登記事宜，乃發現因原告未簽立該變更登記之書面申請資料，以致因房屋變更後之現況（已成為二戶），與系爭契約書所示之一戶之情形不符，致被告無法持含有原告變更設計申請書之系爭契約書、建造執照等資料向財政部申請審核通過，遂事後再由原告補具變更設計之書面申請書，期以完備該申報核准手續。
（三）綜上所述，可認被告辯稱系爭房屋之變更設計，係於先前即應原告之口頭要求而為乙節，堪信為真實。原告徒以於變更設計施作前，其並未簽立申請書，以及本件變更設計之內容，不在系爭契約書所定範圍內，用以主張其並未以口頭向被告為變更設計之申請云云，尚嫌無據。
（四）按本條付款辦法買方應依附件（三）付款明細表之規定，於接獲賣方書面掛號繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清；依前款規定，如買方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之五計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期六個月或逾使用執照核發後一個月不繳並經賣方以雙掛號信函催繳後七日內仍未繳者，雙方同意依第二十條違約之處罰規定處理，且依付款明細表所示，買方應在完工後辦理房地產權移轉登記前交付尾款；又買方違反第六條第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價額者，則以已繳價款為限，賣方並得解除本契約，系爭契約書第六條、付款明細表及第二十條第二項已有約明。經查，本件原告就系爭房地，固已繳付自備款二百三十六萬元予被告，惟嗣後於被告就系爭房屋完工後，在八十八年六月二日發函通知原告於文到十日內辦理交屋暨移轉登記事宜併繳納尾款時，原告卻拒不付款，被告遂於同年八月二日發函向原告為解除契約之意思表示等情，已據被告提出其公司在八十八年六月二日、八月二日之通知函影本各一份為證，且為原告所不否認，堪信為實。又於被告在八十八年六月二日通知原告依約繳付尾款時，系爭房屋業已完工，且並無原告所指瑕疵存在，亦無其所指被告有擅自變更設計，致對其構成債務不履行之情事之發生，已如前述，準此，原告於接獲被告之繳款催告通知時，本無拒絕給付尾款之事由，而應如期付款，詎原告卻置之不理，從而，被告依系爭契約書第二十條之約定，以原告遲延給付尾款經催告後仍不履行為由，據以向原告為解除契約之意思表示，即屬合法有據，是系爭契約於八十八年十月初被告向原告為解除契約表示之函文送達原告時，已據被告合法予以解除而失其效力，且依前所述，系爭房屋並無原告所指之瑕疵及被告有擅自變更設計之情形存在，則原告猶主張被告有債務不履行之情事，並以系爭房屋因已移轉登記予第三人，被告有給付不能之情形，據以主張解除系爭契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還其已受領之價金二百三十六萬元及其法定遲延利息，即屬無據，應予以駁回。
（五）至就原告主張被告沒收其已交付之二百三十六萬元價金作為違約金，已屬過高，請求本院予以酌減後返還部分價金乙節，經查：
１、依系爭契約第二十條第二項條文之約定，被告固得因原告違約解除契約時，沒收原告繳交之價款，惟被告所沒收之該部分款項，核其性質，應屬違約金之性質，而按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條已有明定，惟是否相當，仍須以債務人如能如期履行契約，則債權人得享受之一切利益，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，是約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依上開規定，法院均得減至相當之數額，且係法院得依職權予以核減，不待債務人之主張，亦不論其屬懲罰性或賠償額預定之違約金性質皆然，且於債務人主張核減之情形，並非必須由債務人提起形成之訴，債務人如於訴訟中主張違約金過高，促請法院依職權予以核減，亦無不可。是於本件訴訟中，原告主張被告沒收之違約金額過高，請求本院予以酌減，雖其未提起違約金核減之形成訴訟，惟依上所述，本院仍應依職權予以審酌；且因被告沒收原告所繳交之上開金額，係為原告以繳付系爭房屋之自備款價金之意思而為給付，並非以給付違約金之意思而給付予被告，難認原告係自願給付上開二百三十六萬元之違約金予被告，準此，被告以原告未經提起核減違約金之訴訟，且原告於請求法院為核減違約金之前，即已給付該二百三十六萬元之違約金予被告，被告受領該給付，不構成不當得利，原告自不得嗣後再請求法院予以核減云云，尚難以成立。
２、查，本件被告辯稱其因原告之違約不買，致其受有支出代銷費用、貸款利息、房屋折舊及遲延利息之損失，合計已達四百七十三萬元乙節，固據其提出系爭房屋之建造執照及使用執照影本各一份、被告與林明儀之房屋買賣契約影本一份、被告銷售部八十九年六月十六日簽呈影本一份、被告八十八年十二月二十八日八八審查字第０九一七七號函影本一份為證，惟原告否認被告受有上開之損害。茲就被告所受之損害情形，審酌如下：
⑴代銷費用之損失：被告因原告違約未繼續繳納尾款，將系爭契約解除後，須另
行委託房屋代銷公司即錫金廣告公司再為銷售系爭房地，其後並透過該廣告公司之代銷，而得將系爭房地再行出售予訴外人林明儀，並支付相當之代銷費用予訴外人錫金廣告公司之情，有被告提出之契約書影本、被告公司函文影本一份在卷可憑，是該筆代銷費用之另行支出，即屬被告所受之損害，本院經核系爭房地之總價為一千一百九十二萬元，則以代銷費用約為總價款百分之四點五計算結果，被告因此須另行支出約五十三萬六千四百元之代銷費用，此即為被告因原告違約所受支出代銷費用部分之損害。
⑵貸款利息之損失：本件因原告未依約繳付尾款九百五十六萬元予被告，致被告
無法取得此金額以償還其向金融機構所為之建築融資貸款，致必須繼續負擔該筆同額本金之貸款利息，是此部分利息之支出，即屬被告因原告之違約所受之損害。而依系爭契約書之第六條第一項規定：「本條付款辦法買方應依附件㈢付款明細表之規定，於接獲賣方書面掛號繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。」，及依第十三條第四項規定「買方於驗收房屋前應履行下列義務，俾辦理產權移轉登記」，可認原告繳交尾款之時期，依契約所定，係以系爭房屋建造完成驗收前經賣方（即被告）書面掛號通知之時為準。又查，本件依被告所提之八十八年八月二日由被告所寄發之解約通知函說明欄第一項載有「本公司於八十八年六月二日八八開廣字第○四二八一號函通知台端於文到十日內即依買賣契約書第十三條第四項約定繳交尾款或辦理貸款，逾其將依買賣契約書第六條第二項加計遲延利息，逾期一個月依第二十條違約之處罰規定處理（正本諒達）。」等語，可認被告係於八十八年六月二日始正式以書面催告原告於函到十日內繳納尾款，是依契約所定，原告應繳交尾款之日係八十八年六月十二日，而非被告所稱之八十七年六月九日建物第一次登記之日。此外，被告復外舉證證明其於八十八年六月二日之前已以書面通知原告繳交前述之尾款，準此，可認原告遲延給付尾款之日，係始自八十八年六月十三日起，而非被告所言之八十七年六月十日，則迄至被告於八十八年八月二日發函向原告為解約之表示，而於數日後函到原告之日止，被告於該段期間內（即八十八年六月十三日起至同年八月五、六日止），所受上開尾款九百五十六萬元之貸款利息損失，以被告所稱之年息百分之八點五計算（原告所言之年利率百分之三點五，恐係存款而非貸款之利率）結果，被告約受有十二萬元之利息損失【即（0000000X0.085X1.77除以12）=119858】。
⑶遲延利息之損失部分：查依系爭契約第六條第二項之約定，已載明買方即原告
若逾期達五日仍未繳清期款，則應給付賣方即被告按逾期期款部分每日萬分之五計算之遲延利息，此有該份契約書影本一份在卷可憑，是該部分遲延利息之損失，原屬原告如履行契約，被告得享受之利益，是以原告自八十八年六月十三日起，至同年八月五、六日止之期間，依原告逾期未繳之九百五十六萬元按每日萬分之五計息之結果，被告計受有二十五萬三千三百四十元之損害【計算公式即0000000X53X5除以10000】。
⑷房屋折舊損失部分：查系爭房地被告本係於八十五年七月二十五日以總價一千
一百九十二萬元之價格而出售予原告，嗣雖原告違約未繳付尾款，惟被告已於八十九年一月十八日與訴外人林明儀訂立買賣契約書，將系爭房地以一千二百六十萬元再行出售予林明儀，此有被告提出之買賣契約書影本一份在卷可憑，且為原告所不爭執，是被告再行出售之價格，並未低於原出售予原告之價格，被告並未受有價格下跌差額之損害，則被告猶以系爭房屋有所折舊，作為其受有損害之計算依據，亦屬無據。
３、是本院綜合審酌被告因原告違約未繳付尾款，致其受有需另行支付房地銷售之代銷廣告費約五十四萬元、貸款利息損失約十二萬元及遲延利息之損失約二十五萬三千元，合計受有約九十二萬元之損害，併原告於與被告訂約後，已多次依約依期繳付價金中之自備款合計二百三十六萬元，其餘之應以貸款方式繳付之價款，始未為給付予被告之原告違約情形，暨社會經濟狀況等情，認本件被告主張以總價金百分之二十即原告已繳之價金二百三十六萬元作為違約金予以沒收，尚屬過高，本院認被告得沒收之違約金以酌減為九十二萬元屬適當。
（六）本件之違約金約定為二百三十六萬元既屬過高，並應酌減為九十二萬元始為適當，已如前述，則就原告給付之價金二百三十六萬元，扣除九十二萬元作為被告應保有之違約金，其餘之一百四十四萬元，被告之繼續受領，即屬嗣後之法律上原因已不存在之情形，從而，原告基於不當得利之法律關係，訴請被告返還酌減違約金後之差額，在一百四十四萬元及該金額自起訴狀繕本送達被告翌日即八十九年五月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予以駁回。
三、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 鄭政宗右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 沈藝珠中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日