臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第四○五號
原 告 乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 黃景安律師被 告 新竹市政府 設新竹市○○路○○○號法定代理人 丙○○訴訟代理人 羅秉成律師
詹惠芬律師魏順華律師複 代理人 彭亭燕律師右當事人間確認所有權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告乙○○負擔三分之二，原告甲○○負擔三分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）確認坐落新竹市○○段○○段十二之九地號上磚造二層樓房一棟所有權全部，即門牌新竹市○○路○○○巷○號所在為原告乙○○所有。
（二）確認原告乙○○在被告所有新竹市○○段○○段十二之九地號土地上有地上權存在。（三）被告應將坐落新竹市○○段○○段十二及十三地號上門牌新竹市○○路○○○巷○○號房屋回復原狀，如不為回復原狀，則應給付原告甲○○新台幣（下同）五十二萬五千元及自本件起訴狀送達之翌日即民國（下同）八十九年六月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）就兩造主張事實爭執部分：
１、新竹市○○段○○段十二之九地號土地上建物即門牌新竹市○○路○○○巷○號所在係屬原告乙○○所有。
２、原告乙○○就前項所示土地有地上權存在。
３、就確認建物所有權部分，並不因被告業經向本院提起八十七年度重訴字第一五三號遷讓房屋事件，而有違民事訴訟法第二百五十三條之情事。
４、兩造所訂「新竹市政府市有房屋租賃契約」係不平等契約，有違契約公平原則。
５、原告甲○○所有新竹市○○路○○○巷○○號房屋並非危險房屋，亦無被告所主張之公同共有關係。
６、原告甲○○前開房屋於被告起訴請求返還事件審理中，被告有假藉公權力侵害私權，即應依侵權行為之法律關係負損害賠償之責任。
７、原告甲○○所有前開房屋為被告拆除，原告甲○○係循民事訴訟或行政程序請求救濟。
（二）原告主張之理由：
１、查原有乙○○原使用之建物係屬竹木造房屋，本屬被告所有，由於年久失修，有倒塌之虞，經原告乙○○請求被告之前身新竹市公所准予修繕，卻為新竹市公所所拒，嗣原告乙○○向新竹市公所請求將房屋拆除，重新建造二層磚造店舖及住家，並提出建築圖說，經新竹市公所向新竹縣政府請示後，核准發給建造執照。
２、新竹市公所於原告乙○○提出之前開建築圖說經核准後，即通知原告乙○○依照核准圖建築施工。
３、是前開中央路一一二巷八號建物足以認係原告乙○○所建，而參諸最高法院四一年度台上字第一０三九號判例意旨：「自己建築之房屋與法律行為而取得者有別，縱使不登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列」等語，足見建築執照上之起造人，並不能當然認定為房屋之所有權人，而前開房屋既為原告乙○○所建，依上揭判例所示，自不必經登記，原告乙○○即取得所有權。
４、又所謂地上權者，謂以在他人土地上有建物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文；查原告乙○○所有前開房屋既係經被告之同意，而在被告所有前開東門段一小段十二之九地號土地上建造，則原告乙○○對上揭土地自有地上權存在。而被告前向本院提起訴訟，主張前開房屋為其所有，而依民法第七百六十七條之規定請求原告乙○○返還前開房屋，原告乙○○就前開房屋為其所有，即有受確定判決之利益而得提起本件訴訟，又原告乙○○既就前開房屋提起確認之訴，用以否定被告之所有權，當然亦可主張就被告前開土地有地上權存在。
５、至被告另於本院八十七年度重訴字第一五三號遷讓房屋事件，以前開房屋為其所有請求原告乙○○返還，無非以兩造間訂有「新竹市政府市有房屋租賃契約」其上載明前開房屋為被告所有，另原告乙○○無法舉證證明前開房屋為其所有，因此依被告之請求判令原告乙○○應自前開房屋遷出，而該事件被告係以兩造租約終止後，原告乙○○應自系爭房屋遷出，亦即依據租賃契約之法律關係提起訴訟者，與本件原告乙○○所主張之法律關係不同，原告乙○○提起本件訴訟自無違民事訴訟法第二百五十三條之情形至明。
６、又兩造前開簽訂之「新竹市政府市有房屋租賃契約」，乃一不平等之契約，違反契約公平之原則，蓋依該契約第七條約定，房屋自然損壞，仍責由承租人自行負擔修繕費用，不得抵償租金，或要求出租人補償；而房屋損壞無法居住，要求改建或增建，雖經出租人之同意，惟房屋已屬承租人建造，仍需繳納租金等情，因承租人為經濟上之弱者，為求一可棲身之所，只得任由出租人宰割，且本件出租，係政府與其所屬之百姓，非但被告未盡照顧之責，且對之予取予求，此種不平等之契約，應由法院依衡平法則否定其合法性，因此原告乙○○否認有合意將所建房屋歸被告所有。
７、至前開中央路一一二巷十七號竹木造平房乙棟，因該房屋年久失修，由陳詹滿妹將其拆除，改建為磚造房屋，陳詹滿妹於八十七年三月二十一日死亡，上揭房屋由原告甲○○與訴外人陳玉英共同繼承，又按繼承人得隨時分割遺產，原告甲○○與訴外人陳玉英就上揭房屋達成分割遺產之協議，將其中十五坪歸原告甲○○取得，並就該部分聲請本院以八十七年度裁全字第七０七號假處分事件，實施假處分，故並無如被告所主張應由全體共有人共同起訴之情形存在。
８、又原告甲○○所有房屋，並非危險房屋，被告於提起遷讓房屋之訴時，因原告甲○○主張房屋所有權存在，被告竟以危險房屋，而假藉公權力，故意將房屋拆除，原告甲○○自得依侵權行為之法律關係，請求被告負回復原狀之責，如不為回復，則應按每一建坪三萬五千元計算，即合計應賠償原告五十二萬五千元。
９、另查私法自治雖為民法上基本原則，然仍應受衡平法則，即公平互惠之原則所拘束，此觀諸民法第一百四十八條之規定意旨自明。本件兩造所訂立之租約屬定型化契約，依消費者保護法第十二條第一項規定，如違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；同條第二項第一款規定違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。而兩造所訂立之前開租賃契約，係於消費者保護法於八十三年一月十一日公佈實施後，分別於八十六年一月二十七日及同年月二十九日所訂立，且為定型化之契約，依法自應受消費者保護法之拘束；查兩造所訂立之前開租賃契約第七條約定房屋自然損壞，責由原告自行負擔修繕費用，不得抵償租金，或要求出租人（即被告）補償；而房屋損壞無法居住，要求改建或增建，雖經被告同意，房屋並由承租人所建，仍應給付房屋部分之租金，且於租約終止時，無償交由被告接管，實違公平互惠之原則，顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，該部分之租約應屬無效，是被告依前開租賃契約辯稱前開房屋為其所有云云，應為無理由。
10、又被告辯稱前開拆除原告甲○○所有建物係基於公權力之行使，原告如認為受有損害應循行政程序請求救濟，而非可依民事訴訟程序請求救濟云云。經查原告甲○○曾就被告拆除房屋之行為，依法向台灣省政府提起訴願，經台灣省政府訴願審議委員會以案號00－00000號訴願決定駁回原告甲○○之訴願，其理由以原告甲○○與被告間所生之爭執係屬私法上之行為，應訴由民事法院審理裁判以求解決，故原告甲○○提起本件訴訟，應為適法；再者原告甲○○請求回復原狀之狀態，則係按被告八十九年六月二十二日答辯狀所附台灣省建築師公會新竹縣市辦事處函所附照片為準。
三、證據：提出新竹市公所通知影本一份、新竹市政府公函影本一份、本院八十八年度聲字第五一四號民事裁定影本一份、最高法院四十一年度台上字第一０三九號民事判決影本一份、新竹市政府公告影本一份、建築設計圖影本一份、台灣省政府訴願決定書影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件就原告主張事實，被告爭執部分：
１、否認前開東門段一小段十二之九號土地上建物（即前開中央路一一二巷八號），係屬原告乙○○所有。
２、否認原告乙○○對被告所有右開土地有地上權存在。
３、否認前開東門段一小段十二及同小段十三號土地上建物（即前開中央路一一二巷十七號）係屬原告甲○○及訴外人陳玉英所有。
（二）原告主張而被告不爭執之事實：
１、前開中央路一一二巷十七號房屋因火祿形成危屋而經拆除。
（三）關於原告分別主張就上開建物有所有權部分：
１、按當事人對有利於己之事實，應負舉證責任，而原告二人僅係空言主張前開建物分別係屬其所有，已非足採。且查有關前開二建物是否屬被告抑或原告所有，業經被告提起之本院八十七年度重訴字第一五三號遷讓房屋等之事件中為訴訟標的之一部，且於該案審理中經審酌（上開事件被告之先位聲明為請求遷讓房屋，備位聲明則為若審認前開房屋屬原告所有，則請求拆屋還地），並經判決就該部分為被告先位聲明勝訴，而該事件先位聲明給付之訴，當然含括確認前開房屋所有權之歸屬，從而原告乙○○提起本件確認之訴，自已違反民事訴訟法第二百五十三條一事不再理之規定。又被告於本院八十七年度重訴字第一五三號遷讓房屋事件之請求權基礎為民法第七百六十七條所有物返還請求權、同法第四百五十五條租賃物返還請求權，原告主張被告於上開事件僅係依租賃契約之法律關係起訴請求，亦有誤會，而不足採。又前開事件復經本院詳為具體審認前開房屋係屬被告所有，原告再為本件起訴請求確認前開房屋係屬其所有，自有就房屋所有權歸屬重覆審認之問題。另查被告前請求原告遷讓房屋事件，經原告乙○○上訴，亦經台灣高等法院以八十九年度上易字第一０五號判決駁回原告乙○○之上訴，另就原告甲○○部分，因未為裁判費繳納，亦經該院為上訴駁回在案，復依前開房屋之房屋稅課明細表均載明納稅人姓名為「新竹市政府」，則前開房屋所有權自均屬被告。又上開建物原係由被告出租與原告乙○○及訴外人陳詹滿妹，並簽訂有租賃契約書，原告主張上開建物係屬其所有，亦屬無稽。
２、原告雖主張原承租建物已不存在，並由其等另行起造建物取代之，所有權應屬原告云云；惟此為被告否認，則原告等對由其等另行新建建物之有利於己之事實，自應負舉證責任。又前開建物，縱屬原告新建，然依兩造租約第七條第二款約定：「承租人不得任意增建或改建，如需自行增建或改建者，應先經出租機關同意，始得增建或改建，終止租約時，應騰空無償交由出租機關接管，不得拆除」等語，亦即依上開約定，縱原告等有增建或改建原租賃房屋，亦有以新建房屋取代舊屋舍之意，即兩造已合意將新建房屋所有權利歸被告所有，租賃契約續存於新建屋舍之上。復查五十三年間原告乙○○固曾向新竹縣新竹市公所申請改建，惟新竹市公所則以自己名義（即自為起造人）向新竹縣政府建設局提出營建執照申請而經准可，且兩造租賃契約標的亦為改建後之「台式二層磚造」，足證兩造間依租賃契約上開約定，確實有將新建房屋所有權利歸被告所有，租賃契約續存於新建屋舍上之合意。
３、按私法自治乃為民法上基本守則，非得恣意以公權力進行干涉，兩造所為上開約定，純屬私法自治範疇，且為合理約定，另原告承租被告前開房屋，其約定租金較一般租約租金低廉，原告抽象指稱前開約定對其等顯失公平，自難採信。又縱兩造未約定將增建或改建部分無償交付原告，因兩造間之租賃契約係定期租約，於終止契約後，被告亦得請求被告拆除或回復租賃物原狀，反而造成原告等額外負擔，且前開建物坐落之土地係為機關用地，縱原告將增建或改建部分無償交付，因機關用地尚須整體利用，被告尚須自費拆除整建工作，顯見前開約定無償交付增建及改建部分，並無造成原告等更大經濟上不利益，亦無顯失公平情事。
４、原告復主張系爭房屋遭自然損毀時，依前開租賃契約由其自行負擔修繕費用，然於房屋改建或增建時，於租約終止時無償交由被告接管，有違平等互惠原則，依消費者保護法十二條第一項規定，該部分租約自屬無效云云。惟依民法第四百二十九條規定「租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔」等語可知，就修繕義務及費用支出歸屬，得透過當事人特約排除上開規定之適用，而修繕義務履行與房屋所有權歸屬間亦無必然關係，至於上開契約就改建部分須無償交由被告接管之約定，並無顯失公平之疑義，亦如前述，從而原告主張上開約定有違消費者保護法規定之平等互惠原則而為無效，自屬無理由。且被告係政府機關，亦無該法之適用。
（四）原告乙○○主張其於前開十二之九地號土地上有地上權存在部分：原告主張有前開地上權，自應對兩造於前開土地有地上權契約合意之事實，負舉證責任。至關於原告主張時效取得地上權效力，姑不論原告未就其已完備時效取得地上權要件予以舉證，且因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，因原告乙○○係被告依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始為本件之主張，則自無庸就原告即占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院八十八年度台上字第一七二九號判決意旨參照），是原告乙○○所為此部分主張，亦不足採。
（五）原告甲○○主張回復原狀或金錢賠償部分：
１、原告甲○○原承租之房屋即前開中央路一一二巷十七號房屋遭拆除，係因該建物遭火祿形成危屋，經新竹市政府工務局依據建築法第八十一條規定，行使公權利逕予拆除，倘原告對拆除之行政處分究否妥適有所爭執，亦屬公法上關係；而依最高法院五十二年台上字第六九四號判例所示「按原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力」等語，是縱原告甲○○所主張事實為真，其為本件損害賠償請求，亦無理由。又查原告甲○○及訴外人陳玉英因前開建物拆除事件，不服被告所屬工務局所為處分而提起訴願，亦遭駁回在案，而依台灣省政府八九府訴一字第一二五八一六號訴願決定書所載，認為前開建物因火災毀損，經函請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定結果為系爭房屋已有危及公共安全之虞，原處分機關即被告所屬工務局依建築法第八十一條規定通知該市府管理單位即原處分機關財政局，於文到七日內拆除並無不合，至於原處分機關為管理其財產，與訴願人間就該項財產發生之不同意修（整）建房屋，終止租賃契約等，核屬私法上糾紛，不得視為公法上權利服從關係所為處分，從而訴願人請求准予整建該房屋以利居住之請求，應予不受理等語，足見被告所為系爭房屋拆除處分係為行政處分，而依上開訴願書亦認原告所為請求撤銷該行政處分並無理由，該行政處分仍屬有效存在，應無庸疑，則依前開說明及最高法院五十二年度台上字第六九八判例所示意旨，自不得否認上開處分效力，故原告所稱基於行政處分不當而為回復原狀請求，亦應認無理由。
２、又查本件原告甲○○所主張回復原狀，究係回復至何程度，亦難以明悉，其聲明顯不明確；又所為損害賠償金額係如何而得，亦無所據。原告甲○○雖主張以台灣省建築師公會新竹縣市辦事處函所附照片以為回復原狀之狀態，姑不論上開照片係為火災後狀況難以辨識，且原告迄今未就興建房屋材質、結構、樣式及面積等明確標示，該聲請確屬不明確。
３、再者，依原告甲○○所主張之前開中央路一一二巷十七號房屋，係屬其與訴外人陳玉英共同繼承，則顯為公同共有財產，按公同共有物之處分或其他權利之行使，應得全體之同意，民法第八百二十八條定有明文，則此部分僅原告甲○○列名原告起訴，亦與前開規定不合；又原告請求給付損害賠償金錢債務，仍屬公同共有，除得全體之公同共有人同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權，最高法院七十四年台上字第七四八號判例可資參照，原告要求單獨受領，亦無理由。又原告前既稱系爭房屋係由原告甲○○與訴外人陳玉英共同繼承，且於八十七年間聲請假處分後，仍由其二人共同具狀於前開被告所提起之遷讓房屋事件表示系爭房屋為其二人所有，原告甲○○卻於本事件又主張有分割繼承遺產情事，自應就該部分事實切實舉證。另依上開訴願書係由被告甲○○及陳玉英併列為訴願請求人，且稱訴願人之被繼承人陳詹滿妹於生前向被告承租房屋云云，益證前開房屋並無分割繼承自明，從而原告甲○○自為列名為原告提起本件訴訟且自為受領，顯有違民法第八百二十八條規定及最高法院七十四年度台上字第七四八號判例所示之違法。
三、證據：提出本院八十七年度重訴字第一五三號民事判決影本一份、房屋稅課稅明細表二份、新竹市政府市有房屋租賃契約影本二份、台灣省建築師公會新竹縣市辦事處函及所附會勘建築師鑑定意見函影本各一份、建築物相片影本十一張、新竹市政府公函影本一件、本院公函影本一份、起訴狀影本一件、答辯狀影本一件、台灣高等法院八十九年度上易字第一０五號主文公告查詢結果一份、八十九年上易字第一０五號民事答辯狀影本一件、台灣高等法院八十九年度上易字第一０五號民事判決及裁定影本各一件為證。
理 由
壹、本件原告起訴主張原有乙○○原使用之前開中央路一一二巷八號建物係屬竹木造房屋，本屬被告所有，嗣原告乙○○向被告前身新竹市公所請求將房屋拆除，重新建造二層磚造店舖及住房，經該所向新竹縣政府請示後經核准發給建造執照，原告乙○○並依照核准圖建築施工，從而前開建物自應認係原告乙○○所建，不待登記，原告乙○○即取得所有權；又查原告乙○○所有前開房屋既係經被告之同意，而在被告所有前開東門段一小段十二之九地號土地上建造，則原告乙○○對上揭土地自有地上權存在，而被告前向本院提起訴訟，並依民法第七百六十七條之規定請求原告乙○○返還前開房屋，原告乙○○即有受確定判決之利益而得提起本件確認所有權訴訟，當然亦可主張就被告前開土地有地上權存在；又被告雖曾向本院提起遷讓房屋訴訟，惟該事件之訴訟標的與本件訴訟標的不同，自無違民事訴訟法第二百五十三條之規定；又被告雖依兩造簽訂之前開租賃契約為依據，辯稱前開建物係屬被告所有云云，惟查前開租賃契約就原告承租建物改建、增建部分所有權歸屬之約定乃不平等之契約，違反契約公平之原則，自應依消費者保護法及衡平法則否定該契約約定合法性；另前開中央路一一二巷十七號竹木造平房乙棟，因年久失修，亦由訴外人陳詹滿妹將其拆除，改建為磚造房屋，嗣陳詹滿妹於八十七年三月二十一日死亡後，上開房屋由原告甲○○與訴外人陳玉英共同繼承，原告甲○○與訴外人陳玉英亦已達成分割遺產之協議，將其中十五坪歸原告甲○○取得，故並無如被告所辯應由全體共有人共同起訴之情形；又原告甲○○所有前開房屋，並非危險房屋，被告竟以危險房屋，而假藉公權力，故意將房屋拆除，原告甲○○自得依侵權行為之法律關係，請求被告負回復原狀之責，如不為回復，則應按每一建坪三萬五千元計算，即合計應賠償原告五十二萬五千元；又查原告甲○○曾就被告拆除房屋之行為，依法向台灣省政府提起訴願，經台灣省政府訴願審議委員會認前開所生之爭執係屬私法上之行為，應訴由民事法院審理裁判以求解決，故原告甲○○提起本件訴訟，應為適法，又請求回復原狀之狀態，則係按台灣省建築師公會新竹縣市辦事處函所附照片為準等情。被告則以前開二建物是否屬被告抑或原告所有，業經被告提起之本院八十七年度重訴字第一五三號遷讓房屋等之事件中為訴訟標的之一部，且於該案審理中經審酌，並經判決，是該事件當然含括確認前開房屋所有權之歸屬，從而原告乙○○提起本件確認之訴，自已違反民事訴訟法第二百五十三條一事不再理之規定；另依前開房屋之房屋稅課明細表均載明納稅人姓名為被告，則前開房屋所有權自均屬被告，次查上開建物係由被告出租與原告，並簽訂有租賃契約書，原告主張上開建物係屬其所有，亦屬無據；另被告否認原告所主張已由其等另行起造建物之事實，則原告自應就此有利於己之事實負舉證責任，且縱屬原告新建，然依兩造租約第七條第二款約定，亦應認兩造已合意將新建房屋所有權利歸被告所有，租賃契約續存於新建屋舍之上；又五十三年間原告乙○○固曾申請改建，惟原告前身新竹市公所係以自己名義向新竹縣政府建設局提出申請而經准可，且兩造租賃契約標的亦為改建後之「台式二層磚造」，足證兩造間依租賃契約上開約定，確實有將新建房屋所有權利歸被告所有；次查兩造所為上開約定，純屬私法自治範疇，且為合理約定，另原告承租之租金較一般租約租金低廉，原告指稱前開約定對其等顯失公平，自難採信；且縱兩造未約定將增建或改建部分無償交付原告，因兩造間之租賃契約係定期租約，於終止契約後，被告亦得請求被告拆除或回復租賃物原狀，反而造成原告等額外負擔，而前開租約約定，被告尚須自費拆除整建工作，顯見前開約定並無顯失公平情事；另被告否認原告乙○○主張有前開地上權，則原告乙○○自應對此負舉證責任，又因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，是原告乙○○所為此部分主張，亦不足採；至原告甲○○原承租之前開中央路一一二巷十七號房屋遭拆除，係因該建物遭火祿形成危屋，經新竹市政府工務局依據建築法第八十一條規定，行使公權利逕予拆除，倘原告對拆除之行政處分究否妥適有所爭執，亦屬公法上關係；又查原告甲○○及訴外人陳玉英因前開建物拆除事件，不服被告所屬工務局所為處分而提起訴願，亦遭駁回在案，從而被告所為前開行政處分仍屬有效存在；另原告甲○○所主張回復原狀，究係回復至何程度，其聲明顯不明確；又所為損害賠償金額係如何而得，亦無所據；又該建物係屬原告甲○○與訴外人陳玉英共同繼承，則此部分僅原告甲○○列名原告起訴，亦於法不合；又原告甲○○請求給付損害賠償金錢債務，仍屬公同共有，亦無由其中一人或數人單獨受領等情置辯。
貳、程序方面：
一、查被告固曾於八十七年間向本院提起遷讓房屋等事件訴訟，並經本院以八十七年度重訴字第一五三號民事判決在案，惟該事件有關遷讓房屋部分係被告依據民法第七百六十七條之所有物返還請求權、同法第四百五十五條租賃物返還請求權等為訴訟標的，亦即係本於前開遷讓房屋給付請求權之法律關係為起訴，尚不及於其前提之基本權利，縱本院前開民事判決就被告前開遷讓房屋請求權之基本權利即被告對前開房屋所有權之有無於理由中說明，惟於判決主文並未就此部分為裁判，此有前開民事判決在卷可按；而查本件原告乙○○起訴之訴訟標的乃為確認其本身對前開房屋之所有權存在，與前開事件之訴訟標的並不相同，從而原告提起本件訴訟，尚無違反民事訴訟法第二百五十三條之一事不再理之規定。
二、次查原告甲○○之被繼承人陳詹滿妹原向被告承租之前開中央路一一二巷十七號建物，固經被告所屬工務局以危險房屋為由，行使公權利予以拆除等情；惟查前開陳詹滿妹原向被告承租之建物因遭火災造成毀損，被告所屬之工務局乃委託台灣省建築師公會新竹縣市辦事處派員會勘鑑定前開房屋，經會勘鑑定結果，認為前開建物因火災毀損已不堪使用，並且主要構材（柱、樑、木架、屋頂）已喪失原有結構要件，而有危及公共安全之虞，原處分機關即被告所屬工務局乃依建築法第八十一條規定，以八十八年十二月十三日（八八）市工建字第三０四八三號函，通知該建物管理單位即被告所屬財政局於文到七日內拆除，並副知原告甲○○等，嗣又於八十九年二月一日以（八九）府工建字第０八四０二號函公告週知後於同年二月三日拆除，嗣原告甲○○及訴外人陳玉英以利害關係人身分提起訴願，經台灣省政府訴願審議委員會認為前開被告所屬工務局依據建築法第八十一條規定所為之通知拆除行政處分依法並無不合，應予維持等情，有該府八九府訴一字第一二五八一六號訴願決定書一份在卷可按，是被告所屬工務局所為前開行政處分之受處分人為新竹市政府財政局，並非原告甲○○，另前開行政處分僅係就前開中央路一一二巷十七號建物是否有危害公共安全為認定，對於該建物所有權之歸屬，並未為認定，另前開訴願決定書亦謂就原告甲○○與被告等租約終止、得否整（修）建房屋等事宜，均屬私法行為，而未予受理原告甲○○與訴外人陳玉英之此部分請求准予整建建物以利居住之訴願，足見原告甲○○本件主張其係前開房屋所有權人，請求被告為回復原狀及損害賠償之請求，自非前開被告所屬工務局所為行政處分之範圍，仍係屬兩造間私權之爭執，從而原告甲○○自仍得提起本件訴訟，被告辯稱原告甲○○應循行政救濟程序解決云云，尚不可採。
參、得心證之理由：
一、就原告乙○○請求部分：
（一）原告乙○○主張其原向被告承租使用之前開中央路一一二巷八號建物，本屬被告所有，嗣原告乙○○向被告前身新竹市公所請求前開房屋改建二層磚造店舖及住房，經新竹縣政府核准發給建造執照，並改建為二層磚造建物之事實，業據提出新竹市公所通知、建築設計圖各一份為證，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實，惟原告乙○○主張前開建物自改建後已成為其所有，則為被告所否認，而原告乙○○既主張請求確認其就前開建物之所有權存在，自應由原告就此事實負舉證責任。
（二）原告乙○○就前開中央路一一二巷八號建物主張為其所有，固據提出新竹市公所通知、建築設計圖各一份為證；惟查原告乙○○所提出之前開新竹市公所通知函，固有准許原告乙○○在承租之租約範圍改建店舖及住宅等情，然依據該通知函記載，前項改建之建造執照，係由被告之前身新竹縣新竹市公所將改建工程設計書及營造執照書件等資料向新竹縣政府建設局提出申請，建造執照亦係由新竹縣政府建設局核發給新竹市公所，並函知新竹市公所應依規建築不得越界，該通知所引新竹縣政府建設局公函內並無一語言及原告乙○○申請事宜，有該通知函在卷可按，足見前開改建雖係由原告乙○○向被告提出申請，惟因承租之土地及原有之房屋均係被告所有，故提出建造執照之申請人為被告，核發建造執照之對象亦係被告，除非被告申請建造執照之起造人有另列原告乙○○，衡情該建物之起造人自應係被告，從而原告乙○○縱有出資建築，因建物之起造人並非原告乙○○，故並無從謂原告乙○○已取得前開建物之所有權，是原告乙○○所提出之前開新竹市公所通知函並無從作為其係前開建物所有權人之證明。雖原告乙○○又以最高法院四十一年度台上字第一０三九號判例，主張前開建物既係由其自行建築，故縱使建造執照上之起造人並非原告乙○○，原告乙○○仍取得前開建物之所有權云云；按自己建築之房屋與法律行為而取得者有別，縱使不登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，最高法院固著有四十一年度台上字第一０三九號判例意旨可資參照；惟前開判例意旨顯係謂以自己建築之意建築房屋者始足當之，查本件基於前述，原告乙○○係向出租人為改建之申請，而有關改建之建造執照申請，乃係由被告即出租人向主管機關新竹縣政府建設局提出，建造執照亦係由被告至新竹縣政府建設局領取，則原告乙○○縱有建築之事實，其是否係基於自己建築之意而為，亦非無疑。復參諸原告乙○○與被告訂立之新竹市政府市有房屋租賃契約，其租賃房屋係記載二層磚造，面積四十七點七四平方公尺等情，亦即係就改建後之建物為記載，茍原告乙○○確係基於自己建築之意，何以仍將前開改建後之建物列為租賃之標的，足見在原告乙○○之主觀認知，前開改建之建物亦仍係屬於被告所有，亦即原告乙○○並非以自己建築之意自明。又查前開租賃契約第七條第二款、第三款亦約定，承租人不得任意增建或改建，如須自行增建或改建者，應先經出租機關同意後，始得增建或改建，終止租約時，應騰空無償交由出租機關接管，不得拆除；承租人終止租約時，除依第二款規定不得拆除外，應將租賃物保持原狀交還，並不得要求任何補償等語，有前開房屋租賃契約在卷可考，益證原告乙○○縱有前開改建之事實，依上開約定，亦有以改建後之房屋取代舊屋舍之意，即兩造已合意將改建房屋所有權利歸被告所有，租賃契約續存於改建之屋舍上自明，是原告乙○○此部分之主張自不足採。
（三）原告乙○○又主張兩造前開租賃契約約定係違反消費者保護法規定，顯失公平，應認為無效云云。被告就此雖辯稱其係政府機關，並無消費者保護法規定之適用云云；惟查被告與原告乙○○簽訂前開租賃契約，並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係遂行私經濟行政事項，處於與私人相當之法律地位，自有消費者保護法之適用，是被告此部分所辯尚不足採。然基於前述，原告乙○○所租用之房屋坐落基地部分，係屬於機關用地，且其與被告簽訂者係定期租賃契約，有前開租賃契約在卷可按，亦為兩造所不爭執；則就原告乙○○而言，其既知租賃之基地部分為機關用地，又係定期契約，於租賃期限屆滿時甚至租賃期限未屆滿前，被告有因興建公共設施或機關廳舍之必要而收回租賃物之可能，則原告乙○○在就承租之房屋進行改建時，即應考量當租約依法終止時，其等本負有返還租賃房屋及土地之義務，而就改建部分，應避免花費過鉅；又查兩造前開租賃契約縱無前開將增建、改建部分無償交付被告之約定，於終止租約後，被告亦得請求原告乙○○拆除或回復租賃物原狀，反而造成原告乙○○另外之負擔；另對被告而言，因前開房屋坐落基地為機關用地，是就被告而言，只能用作公共設施或機關廳舍之用，原告乙○○縱將前開改建後之建物無償交付，因機關用地尚須整體利用，亦即被告尚須另行花費為拆除整建之工作，對被告亦無何利益，是前開租賃契約就無償交付增建、改建部分之約定，並無造成原告乙○○更大經濟上不利益，亦即並無顯失公平情事，原告此部分主張亦不足採。原告雖另主張依前開租約約定，承租之房屋損壞無法居住，經被告同意所自行出資進行之修建、改建，卻仍須給付房屋部分之租金，且於租約終止時，尚應無償交由被告接管，實違公平互惠之原則云云；惟按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔，民法第四百二十九條固定有明文，惟參照前開規定，就修繕義務及費用支出歸屬，自得透過當事人特約加以排除上開規定之適用，從而前開租賃契約第七條所為修繕費用由承租人負擔之約定，顯係以特約排除前開規定之適用；次查兩造間就前開建物乃係以二年、三年不等之期間為租賃，每屆滿則予續約，已持續多年，為兩造所不爭執；另就前開租金之約定，係以訂約當年房屋課稅現值百分之十及土地申報地價年息百分之五計算，而建物如因不可抗力而毀損時，茍承租人依約通知，並無庸負擔任何修繕費用，此觀前開租賃契約第三條、第六條之約定亦明，參諸前開承租建物坐落之地點係位於新竹市○○○段，是原告乙○○承租前開房屋所繳納之租金遠較法定之租金限制及同地段一般租賃之租金為低廉，另因前開承租之建物係原告乙○○長期使用，則因承租人以較低租金長期承租使用造成之自然損害，約定由承租人負擔該部分修繕之費用，亦與常情相符，是綜合前開相關約定以觀，前開修繕費用負擔之約定，亦非有違平等互惠原則；且修繕義務履行與房屋所有權歸屬間亦無必然關係，是原告乙○○此部分主張亦不足採。從而原告乙○○既未能證明前開中央路一一二巷八號建物為其所有，從而其請求確認前開建物為其所有，自屬無據，應予駁回。
（四）又按所謂地上權者，謂以在他人土地上有建物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文；查本件基於前述，前開新竹市○○路○○○巷○號建物既非原告乙○○所有，則原告乙○○本於前開建物係其所有，並坐落在被告所有前開東門段一小段十二之九地號土地上，因而對上開土地有地上權存在乙節，自亦屬無據，應予駁回。
（五）綜上所述，原告乙○○請求確認其就前開中央路一一二巷八號建物為其所有及在被告所有前開東門段一小段十二之九地號土地有地上權存在云云，均屬無據，應予駁回。
二、原告甲○○請求部分：
（一）原告甲○○主張前開中央路一一二巷十七號建物，被告所屬工務局竟以該建物為危險房屋進而將之拆除之事實，業據提出新竹市政府公告、台灣省政府訴願決定書各一份為證，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告甲○○主張前開中央路一一二巷十七號建物為其單獨所有，則為被告所否認，因原告甲○○係以其就前開建物之所有權受到侵害為由，請求回復原狀，或無法回復原狀之損害賠償等情，是原告甲○○亦應就前開中央路一一二巷十七號建物為其所有負舉證責任。
（二）原告甲○○固主張前開中央路一一二巷十七號建物原為竹木造平房，因該房屋年久失修，由其之被繼承人陳詹滿妹將其拆除，改建為磚造房屋云云；惟查此為被告所否認，原告甲○○就此亦未舉證以為證明，已難認其此部分主張為真實。且查前開中央路一一二巷十七號建物之房屋稅之納稅義務人為被告，亦有房屋稅課稅明細表一份在卷可按，足見前開建物並非陳詹滿妹所有自明。雖就原告甲○○之被繼承人陳詹滿妹與被告簽訂之市有房屋租賃契約，有關租賃標的房屋部分係記載日式平房等語，惟查前開中央路一一二巷十七號建物非無可能經過數次局部改建而呈現最後承租時所現之面貌；又按在原住房屋加蓋之增建部分，或與原建物使用共同壁，或加建在原建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第八百十一條之規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權（最高法院八十五年度台上字第八０七號判決意旨參照）；從而自應由原告甲○○就前開其被繼承人陳詹滿妹有將原來建物拆除一次重建之事實負舉證責任，而原告甲○○就此部分並未另提出其他證據證明。復基於前述，參照陳詹滿妹與被告簽訂之前開租賃契約第七條第二款、第三款約定，承租人（即陳詹滿妹）不得任意增建或改建，如須自行增建或改建者，應先經出租機關同意後，始得增建或改建，終止租約時，應騰空無償交由出租機關接管，不得拆除；承租人終止租約時，除依第二款規定不得拆除外，應將租賃物保持原狀交還，並不得要求任何補償等語，有前開房屋租賃契約在卷可考，益證原告甲○○之被繼承人陳詹滿妹縱有前開改建之事實，依上開約定，亦有以改建後之房屋取代舊屋舍之意，即兩造已合意將改建房屋所有權利歸被告所有，租賃契約續存於改建之屋舍上自明，是原告甲○○主張前開建物業因其被繼承人拆除改建而取得所有權云云，自不足採。
（三）至原告甲○○同主張前開有關增（改）建部分建物歸屬、修繕費用之負擔之約定顯失公平且有違平等互惠原則乙節，參諸前開原告乙○○請求部分之說明，亦足認其此部分之主張不足採。
（四）綜上所述，原告甲○○亦無從證明前開中央路一一二巷十七號建物為其所有，從而其以所有之前開建物遭被告侵害而拆除，進而請求回復原狀或無法回復原狀時之金錢損害賠償及其法定遲延利息，亦均屬無據，自應予駁回。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 呂超上中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日