臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第四三八號
原 告 乙○○即秦即反訴被告
甲○○即秦兼法定代理人 丁○○即秦訴訟代理人 李晉安律師複代理 人 楊順華被 告 東立企業股份有限公司 設新竹縣○○鄉○○路○段○○○號即反訴原告法定代理人 丙○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附圖所示坐落新竹縣○○鄉○○段二二、二三號土地上建物（無門牌號碼）坐落土地面積為七十七點四平方公尺，辦理第一次所有權登記後，將該建物所有權移轉登記為原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國七十一年九月十日與被告訂有預定土地代購契約書，及委託建造房屋契約書，購買被告在新竹縣○○鄉○○○段三二六─二、一五一二、三二六─一、二四一─三土地上興建編號Ａ二八號二層樓房屋及基地，嗣雙方協議變更為Ａ二四號建物，價金合計為新台幣（下同）一百四十五萬元，原告已依雙方約定付清其中自備款九十七萬元，餘四十八萬元為銀行貸款，原告並於七十二年十月五日與被告辦理交屋，有交屋證明書可證。因當時房房尚未完成第一次建物登記，土地亦未完成分割，被告法定代理人丙○○並出具同意書，同意原告將戶籍遷入被告法定代理人丙○○之戶籍內。原告於七十四年七月二十一日遷入，與被告法代同戶籍，亦有原告之戶口名簿及被告法定代理人丙○○之戶籍謄本可按。實際上原告居住在系爭建物內，迄今已有十五年之久。惟被告始終不願辦理土地分割及建物第一次登記，現原告所購Ａ二四號房屋坐落在新竹縣○○鄉○○段○○號（重測前為前開二四一─三號土地）、二三（重測前為一五一二號土地、以下均簡稱為系爭土地）號土地，分割後約面積約一三一平方公尺，惟確實面積應以實測為淮，建物面積約一七一點六平方公。
二、二造訂約時間為七十一年九月十日，惟依民法第一百二十九條第一項第二款，消滅時效因承認而中斷。民法第一百三十七條規定時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算。查被告於七十四年六月十一日向新竹縣新豐鄉調解委員會聲請調解，以原告尚欠五十三萬元，已付五萬元，不足四十八萬元為由，請求調解，此項聲請調解書之真意，即為承認兩造間買賣契約，雖兩造因被告土地未分割或建物未辦理第一次登記，而未能辦理尾款之貸款而作罷，然此項承認即足使原告之請求權發生中斷事由，時效並重行起算，至原告起訴時為止，時效尚未完成。
三、原告雖與被告之法定代理人丙○○訂立土地及建物買賣契約，然實際出賣人為被告東立企業股份有限公司，因二造均不諳法律，故被告乃以其法定代理人丙○○名義與原告訂約，此外被告共興建房屋六十二戶，亦均以其法定代理人丙○○與承購戶簽約，俟完成建物後，均由被告將土地及建物移轉登記與承購戶。足證係被告為出賣人非丙○○。
四、工程進行中，被告資力發生困難，被告東立公司與營建商陳鴻朝及原告三方訂有協議書，約定條款如左：
１、原告（丙方）尚欠尾款四十八萬元，分次繳清。
２、土地所有權移轉及建物所有權第一次登記手續，委託代書辦理。
３、產權移轉步驟及尾款繳付方式。此項約定既由被告名義簽訂，而非以丙○○名義，且協議書之最後乃由被告公司及其法定代理人署名用印，即可認定本件土地及建物買賣係由原告與被告東立公司訂立。原告以東立公司為被告，應為合法之當事人。
五、本件土地代購契約約定被告受原告之委託，代甲方向土地所有權人預購系爭土地，合屬土地買賣契約，因土地乃為被告所有，約定土地由被告直接移轉與原告，委託代購之真意即為買賣。建物買賣契約，亦約定委託建造房屋，實則亦屬買賣契約。爰依買賣關係提起本訴，並聲明（一）被告應將其所有坐落新竹縣○○鄉○○段二二、二三號土地上建物即編號Ａ二四號二層樓磚造建物，辦理第一次所有權登記後，連同土地移轉登記與原告所有。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面則辯稱：
一 、系爭土地遭債權人查封中，屬給付不能。
二、當時是尚未完工，現在則是建地比例不夠，所以無法取得使用執照，本案建物因屬於未實施區域計畫，所以不用建築執照。惟因尚未做公共設施排水溝，有違建築法規，因此新豐鄉公所不同意核發「未實施建築管理地區建築物證明」。
三、原告於七十一年九月十日分別簽訂預定土地代購契約書及委託建造房屋契約書，委建編號第Ａ二十八號房，且簽約對象並非被告東立企業股份有限公司而是「丙○○」個人。原告雖有換屋Ａ二十四號，但所約定房產土地面積與價金均與事實未符，原告應提示Ａ二四號合約。原告並應提出付款證明。原告係於七十二年十月五日與案外人陳鴻朝辦理文件，並非被告公司。
四、被告公司法定代理人丙○○出具同意書，同意原告將戶籍簽入廠區，係因原告在廠區人協助公司上班之故。與被告公司無涉。
五、雙方於七十四年六月十一日擬向新豐鄉調解委員會聲請調解，並簽有願調解之條件。但因雙方聲請前，該編號Ａ二十四號房屋產權尚有爭議，因此未予辦理。依民事訴法第四二二條規定，調程序中調解委員或法官所為之勸導及當事人為之陳述或讓步，於調不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。更何況雙方尚未聲請調解。
六、原告所提出之協議書，該協議書為地主、營造者、委建者三方所簽訂，因財神工商中心受托人建築商田明昇與三方簽訂合約。原告應提示與田明昇間委建合約書。該產為編號Ａ二十四號因包工陳鴻朝未做公共設施排水溝，有違建築法規，因此新豐鄉公所不同意核發「未實施建築管理地區建築物證明」，以致不能辦理編定門牌申請水電，保存登記。目前房子尚未蓋好。
七、預定土地貸購契約書及委託建造屋產契約書之真意，並非買賣。
八、丙○○是七十年七月始擔任被告公司之法定代理人。被告公司、營造商陳鴻朝與原告秦永權之協議書，是八十一年間之事。公司與客戶有協議，客戶把尾款交給公司，公司即把土地給他們。並聲明（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由被告負擔。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告部分：除與本訴主張、答辯相同外並稱：
一、反訴被告起訴主張反訴原告應履行契約，無非係以反訴被告與訴外人即反訴原告之法定代理人丙○○就編號Ａ二八號房屋預定土地代購契約書，委託建造房屋契約書、交屋契契書證明書、聲請調解書為其論據，惟查：
（一）編號Ａ二八房屋預定土地代購契約書及委託建造房屋契約書人，均為訴外人丙○○，而非反訴原告。因劉文正於六十九年初尚未擔任被告公司之董事長。且契約書原為Ａ二八號，改為Ａ二四號乃為反訴被告與陳鴻朝私下所為。與被告無涉。
（二）聲請調解書乃為訴外人丙○○個人名義所為，並非反訴原告，反訴被告之請求權已罹時效。反訴被告是七十四年六月十一日調解書以後才搬進去，是用臨時水電，且沒有繳房屋稅。
（三）反訴被告於兩造於八十一年度訴字第四六七號土地所有權移轉事件中，所提出之付款紀錄，乃丙○○收款三十一萬元，改成二十四號房屋後至七十三年一月二十八日止，陳鴻朝共收取二十七萬元，田明昇收取一萬元，合計五十九萬元。
（四）八十一年三月三日田明昇簽立拋棄書，被告因而承受工地一切權利，故系爭Ａ二四號房屋為被告所有。兩造間顯無任何法律關係，縱有也已失去效力。原告若未能提出與田明昇間之委建合約或有關Ａ二四號房屋合法有效之契約，即屬無權占有，原告本於民法第七百六十七條請求反訴被告即應將系爭房屋返予反訴原告。並依民法第一百八十四條請求反訴被告應賠償相當於租金之損害予反訴原告。以每月二千五百元（象徵性）計算五年，計十五萬元之相當於租金損害，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月賠償相當於租金之損害二千五百元。並聲明（１）反訴被告應遷出並交還系爭編號Ａ二四號二層磚造建物，並自反訴狀繕本送達翌日起至交還終了之日止，按月賠償相當於租金之損害二千五百元。（２）反訴被告應連帶給付自八十六年六月二十三日起至九十一年六月二十四日止，計五年相當於租金損害之一十五萬元及自九十一年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、反訴被告之答辯：除於本訴主張同外並稱：
一、兩造之調解書（原證九）反訴原告寫已經完工，且是反訴原告之筆跡。反訴原告親自書寫之調解書記載「茲因相對人（即反訴被告）向聲請人承購財神工商中心編號二四號房屋乙幢，現已完工（前後外牆尚未粉光）餘額尚欠新台幣伍拾參萬元，經雙方協議付條件如下：一、相對人即付伍萬元聲請人交屋，並負擔接臨時水電（在正式水電未接妥前不得卸除）。二、聲請人以相對人名申請房屋使用證明書時，相對人再付八萬元，同時聲請人應將房屋前後外牆粉光，餘款四十八萬元向銀行申請貸款」。
二、如原證十所示之協議書，由反訴原告、營造者陳鴻朝反訴被告三方所簽訂之協議書，就反訴被告尾款付款方式所訂條款規定：一、丙方欠委建屋房款新台幣肆拾捌萬元，分次繳清等情。可證反訴原告自承反訴被告向其購買系爭建地，房屋編號確方火Ａ二四，且該房屋已完工，尾款僅四十八萬元尚未給付，反訴原告之訴無理由。並聲明（一）反訴原告之訴駁回。（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、本訴得心證之理由：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條分別定有明文。本件原告秦永權於起訴後，於訴訟進行中九十年四月十九日死亡，其繼承人為乙○○、甲○○、丁○○三人，有戶籍謄本在卷足稽，該三人已依法聲明承受訴訟，洵屬合法，合先敘明。
二、至於被告辯稱原告之未件請求權已罹於消滅時效一節，按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條固有明文規定，惟消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，同法第一百二十九條第一項、第一百三十七條第一項有明文規定，「所謂承認，指義務人向請求權人表示其是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償：：亦有承認之效力」，此有最高法院五十一年台上字第一二一六號判例可資參照。查被告既自認於七十四年六月十一日受原告請求而與原告調解，並立有調解聲請書，載明因「並因相對人（即原告秦永權）向聲請人（即被告之法定代理人劉政文）承購財工商中心編號二十四號房屋乙幢，現已完工，餘款尚欠五十三萬，經雙方協議條件如下：．．」顯係雙方協議原告緩期清償屋款及被告應以原告名申請房屋使用執照（見本卷第一宗第二十二頁），揆諸前開判例意旨，應屬默示承認原告之請求權存在，則系爭辦理建物第一次所有權移轉登記及移轉有權登記請求權，因被告「承認」而生時效中斷之效力，其請求權自七十四年六月十一日重行起算十五年時效，則原告於八十九年六月九日提起本件訴訟請求為建物第一次登記及房屋所有權轉登記之請求權均未罹於十五年消滅時效。至於被告另辯稱原告未於六個月內起訴，依同法第一百三十條規定時效視為不中斷云云，惟同法第一百三十條係就因「請求」而中斷者為規定，與本件因「承認」而中斷之情形並不相同，尚無適用該條之餘地（最高法院七十一年台上字第三四三三號判例參照），併此指明。則被告辯稱原告之請求權已罹於消滅時效，其得拒絕全給付云云，尚難憑採。
三、按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第一百二十九條規定（修正前為第一百二十八條) ，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。有高等法院七十年第十八次民事庭會議決議可參考。查係爭土○○○鄉○○段二二、二三號土地自八十二年三月十五日起迄今即遭被告之債權人陳鴻朝聲請查封中，有原告所提出之土地謄本在卷可參，且為被告所自承，自堪信為真實。原告請求被告辦理系爭土地所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，即無理由，應予駁回。
四、又承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關勞務給付之約定，從而該委建合約充其量僅能認定係工作物供給契約，因契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種（參照最高法院五十九年台上字第一五○九號判例），觀之原告所提出之「委託建造房屋契約」，其內約定均是者皆為價款之給付問題，而無任何有關報酬之約定，參之契約第六條第（２）款約定房屋所有權移轉及貸款抵押權設定登記之手續由指定代書代為辦理．．益見係買賣而非承攬。被告辯稱該契約乃是委建而非房屋買賣契約，尚非可採。
五、按原告所購買之房屋為編號Ａ二十八號，後來換約為Ａ二十四號一節，為兩造所不爭執，自堪信為真實，再劉文正於七十四年與原告所書寫之調議聲請書上已載明「相對人（即原告）向聲請人（即劉文正）承購財神工商中心編號二十四號房屋」（見本卷第一宗第二十二頁），則原告主張其所購買之房屋乃為編號Ａ第二十四號，即屬可採。參之兩造於七十四年聲請調解書上已載明餘款尚欠新台幣五十三萬元，經雙方協議付款條件如下．．，可證兩造間就二十四號房屋及所坐落土地之價金、標的已合致，綜如被告所辯Ａ二四號房地與Ａ二八號房地原來均有不同，價金亦有不同，惟嗣於七十四年六月十一日兩造既已協商為餘款尚欠五十三萬，由原告給付五萬元予被告，餘款尚有四十八萬，顯見兩造已同意買賣契約標的物已改為Ａ二四號建物。參之被告自承Ａ二四號房屋已點交予原告，且是陳鴻朝點交的，被告有認可（見本院九十年五月十四日言詞辯論筆錄），及被告自承被告之法定代理人丙○○有收取Ａ二八工程款三十一萬元及Ａ二四房屋接水電等工程五萬元（見本卷第一宗第一七二項被告答辯狀），則被告猶辯稱原契約書上乃載為Ａ二十八號而否認原告所購買之標的為Ａ二十四號房屋即非可採。
六、又兩造與訴外人陳鴻朝所簽訂之協議書就載明：保障三方權益，相互協調同議訂，一、丙方尚欠委建尾款新台幣肆拾捌萬元，分次繳清。二、土地所有權移轉登記及建物所有權第一次登記手續委託０００代理辦理。三、產權移轉步驟及尾款繳付方式：（一）首先甲方（即被告公司）以丙方（即原告）名義向鄉公所申請「未實施建築管理地區建築物證明」。並按建築面積提供土地使用同意書及有關申請文件。當建物證明核發後，丙方應於五日內繳付尾款三分之一新台幣壹拾陸萬元。（二）建物證明核發後，甲方應即將土地所有權移轉給丙方，（以分割或持方式）並將房屋前後粉光，丙方付款壹拾萬元。惟移轉前土地增值稅由丙方憑稅單先行墊繳，從尾款中扣除。所有權移轉登記手續辦妥後，丙方應於五日內將尾款餘額新台幣貳拾萬元辦理貸款存台灣銀行新竹分行，以便理抵押權。有該協議書附於本卷第一宗第二十三頁、第二十四頁可考。
七、另查，證人陳鴻朝到庭證稱；房子是被告公司法定代理人丙○○賣給原告。賣的時候，他不知道他可以分到那幾間，但他賣到的話，可以分給他。而當蓋完之後，八十一年三月三日整個工地的建築物及土地都讓給他。是讓給被告東立企業股份有限公司，土地是被告東立企業股份有限公司，但是丙○○在賣。房子也是分給公司，原告買的房子從二十八號改成二十四號，是丙○○自己改的，他叫我把二十四號房，交給原告；改成二十四號以後，原告的房屋款是交給劉先生，買賣契約是劉先生的個人名義，但後來協約，有公司追認等語（見本九十年二月二十二日言詞辯論筆錄）。則依被告東立公司與原告之協議書，被告公司應以原告名義向鄉公所申請「未實施建築管理地區建築物證明」，並提供土地使用同意書、移轉土地所有權並將將屋粉光等事以觀，則縱原告所主張被告法定代理人丙○○與原告簽約時，即係為被告公司所簽訂為不可採，惟被告公司嗣於八十一年與原告協商，並約定原告有給付被告公司價款、被告公司有代為申請取得房屋建築物證明書、移轉土地所有權，被告公司應即有追認、承受丙○○前與原告所簽訂契約之行為。足證原告主張兩造間就Ａ二十四號房屋有買賣契約，即可採信。又，系爭建物八十一年三月三日由田明昇處轉讓予被告公司一節，已據證人陳鴻朝證述在卷（見本院九十年二月二十二日言詞辯論筆錄），且為被告所自承，被告公司與原告間就Ａ二十四號房屋及其所坐落土地既存有買賣契約。從而原告主張被告應將系爭建物辦理所有權第一次登記後，移轉登記予原告所有即屬有據。
八、按系爭房完成工程進度為百分之八一點六五，則有台灣省建築師公會於八十六一月二十日所出具之鑑定報告附於本院依職權調閱之被告與陳鴻朝另案給付承攬報酬之台灣高等法院九十一年度更（三）字第二六五號卷外證物可憑，而八十一年三月三日協議之後除裝窗子外即沒有再施工一節，已據證人陳鴻朝於前揭案件之九十二年二月二十日準備程序中供述明確，且被告亦自承只有整理和裝門窗（見前揭卷是日筆錄），又系爭建物以做工程的人來看是可以給錢的，但不能視為完工，因為沒有粉刷、沒有窗戶、水泥沒有做整理，不能算完工，則經證人陳世珍於前揭事件供述明確（見前揭卷九十二年三月十三日準備程序筆錄），再系爭房於七十一年間已施工到二樓，且已交屋一節，為被告公司所自承，有本院依職權調閱附於台灣高等法院九十一年度更（三）字第二六五號卷之最高法院九十一年台上字第一九六一號卷之上訴理由三狀在卷可參。又系爭建物之鑑定人陳國禧建築師亦證稱，伊去鑑定時，Ａ二一至Ａ二七有完成二樓及屋頂，．．以其去現場看，Ａ二一至Ａ四十完成部分，大部分是以前完成的，有看得見比較新的是Ａ二一至二七外觀上有貼碰磚是比較新的等情，則經其於台灣高法院八十三年度重上字第一六五號給付承攬報酬事件八十五年八月二十六日準備程序中證述在卷，亦有本院依職權調閱前揭卷在卷足憑。參之證人陳鴻朝證稱是被告要伊把二十四號房屋交給原告的等語（見本院九十年二月二十二日言詞辯論筆錄），且有原告所提出之陳鴻朝所出具之七十二年十月五日交屋契約證明書在卷可稽；被告法定代理人丙○○自承出具同意書與原告，使原告得以遷○○○鄉○○路○○○號門牌，足證原告主張系爭房屋於七十二年間即已完工即可採信。再按建物果足以避風雨及為經濟目的使用，即屬房屋，而視為不動產，縱其有被告所辯稱之尚未貼磁磚、水泥粉刷之未完工情事，惟不生影響其於七十二年間已成為建物之認定。
九、再按系爭土地為都市計畫外土地，其實施管理日期為七十三年十一月十三日，如系爭建物為七十二年間完工，應為實施建築管理前之建物，其應備之文件如建築主管機關或鄉（鎮、市、區）公所發給之證明文件（如完工證明）或．．等文件，且申辦建物第一次登記應由建物所有權人申請，業經本院依職權向新竹縣新湖地政事務所查明在卷，有該所九十一年十二月十六日新湖地所登字第０九一０００五五九二號函在卷足憑。再系爭建物果若於七十二年前建竣，即可核發未實施建築管理地區建築物證明之事實，亦據本院向新竹縣新豐鄉公所查明在卷，有該所九十二年三月十四日新鄉建字第０九二０００三三六四號函在卷可稽。而系爭編號Ａ二四建物所有權業經營造人田明昇移轉予被告公司一節，則據被告供明在卷（見本院九十二年一月八日言詞辯論筆錄），則系爭建物既是於七十二年間即已完成建築而為不動產建屋，且被告為系爭房屋坐落土地之所有權人，從而原告依兩造間買賣契約請求被告應將如附圖所示坐落新竹縣○○鄉○○段二二、二三號土地上建物（即編號Ａ二四建物、無門牌號碼），坐落土地面積為七十七點四平方公尺，辦理第一次所有權登記後，將該建物所有權移轉登記為原告所有，即為有理由，應予准許。被告辯稱因房屋旁之排水溝尚未完成，而未完工。惟查，系爭房屋既於七十二年間即屬不動產建物，即可核發未實施建築管理地區建築物證明，並由被告公司申請辦理建物第一次登記，被告尚未依兩造契約完成排水溝之工程，尚不生影系爭建物可辦理建物第一次登記，附此敘明。
十、上開原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不符，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丁、反訴部分：
一、按兩造就系爭房地有買賣契約一節，已如本訴理由所述，且訴原告自陳是兩造調解後，反訴被告始遷入系爭房屋，參之反訴原告之法定代理人劉政文並出具同意書，同意反訴被告遷入新竹縣○○鄉○○路○段○○○號反訴原告法定代理人之門牌內，已足證系爭房屋亦是反訴原告同意反訴被告遷入。從而反訴被告自得對反訴原告主張有權占有系爭房地。反訴原告依據民法第七百六十七條之規定，訴請反訴被告遷屋還地，即無理由，應予駁回。而反訴被告占有系爭房地，是基於被告同意，並非故意侵害反訴原告所有權，則反訴原告依據民法第一百八十四條規定，訴請反訴被告賠償損害，亦無理由，應予駁回。
戊、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條但書；七十八條。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 十 三 日
臺灣新竹地方法院家事法庭
法 官 許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 陳宏城中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 十 三 日