臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第五二號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間返還買賣價金事件，本院判決如左：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應於原告給付新台幣壹佰參拾萬肆仟壹佰玖拾伍元及其中壹佰貳拾參萬元自民國八十五年六月二十九日起，其中新台幣參萬元自民國八十七年十二月二十八日起，其中新台幣肆萬肆仟壹佰玖拾伍元自民國九十一年四月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息同時將坐落新竹市○○路○○○號五樓鋼筋混泥凝土造七層樓房內第五層面積九十四點一六平方公尺房屋全部及其十四分之一分別共有使用部分與房屋應落基地新竹市○○段○○○號地號土地二萬分之七一五所有權持分移轉登記為原告所有。被告應於原告給付新台幣壹佰參拾萬肆仟壹佰玖拾伍元及其中壹佰貳拾參萬元自民國八十五年六月二十九日起，其中新台幣參萬元自民國八十七年十二月二十八日起，其中新台幣肆萬肆仟壹佰玖拾伍元自民國九十一年四月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息同時給付原告新台幣玖拾貳萬肆仟元及自民國九十一年一月起按月給付原告新台幣壹萬肆千元至被告遷出新竹市○○路○○○號五樓止。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應於反訴原告將坐落新竹市○○路○○○號五樓鋼筋混泥凝土造七層樓房內第五層面積九十四點一六平方公尺房屋全部及其十四分之一分別共有使用部分與房屋應落基地新竹市○○段○○○號地號土地二萬分之七一五所有權持分移轉登記為反訴被被告所有；反訴原告給付新台幣玖拾貳萬肆仟元及自民國九十一年一月起按月給付新台幣壹萬肆千元至反訴原告被告遷出系爭新竹市○○路○○○號五樓止同時給付新台幣壹佰參拾萬肆仟壹佰玖拾伍元及其中壹佰貳拾參萬元自民國八十五年六月二十九日起，其中新台幣參萬元自民國八十七年十二月二十八日起，其中新台幣肆萬肆仟壹佰玖拾伍元自民國九十一年四月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰玖拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾貳萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於反訴原告以新台幣肆拾參萬肆仟元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰參拾萬肆仟壹佰玖拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
本訴原告、反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
一、兩造於民國八十五年一月三日簽立房屋土地預定買賣契約書，原告將坐落新竹市○○段五七三、五七四地號（後合併於五七三地號中）上所興建之建物Ａ棟五樓（門牌號碼為新竹市○○路○○○號五樓）併同坐落基地（以下簡稱系爭房地）出售於被告，約定總價價金新台幣（下同）三百九十八萬元。上開被告所購買之房地已於八十五年間完工，並於同年六月二十八日點交被告遷入居住使用迄今。
上開房屋及土地持分所有權亦分別於八十七年三月二十四日及八十八年十一月十日移轉所有權於被告名下。且土地權利範圍確為二十八分之一，又按兩造房屋買賣契約第一條第二項約定，房屋面積與地政機關登記面積誤差在百分之三以內時，雙方同意不增減差價款。依此，依上述買賣契相互增減後，被告僅得請求減少七萬五千五百八十四元。扣除上述金額，被告需給付主建物及室內陽台、樓梯、電梯、屋頂突出物等價金，而就地下室法定停車位、防空避難室、水箱、發電機室、受電機室、樓梯間、車道等，各項不同使用功能均不必給付分文，被告使用達四年之久，而無任何權利受損之情事。是原告既已將買賣標的移轉過戶予被告，則依約被告應配合銀行貸款付清買賣價金，惟迭經原告之催告，被告均拒辦銀行貸款，拒絕給付價金，原告爰依法提起本訴。
二、依兩造所簽立之買賣契約第十四條第一款、第十條約定，「甲方（即被告）應於接到乙方（即原告）每期繳款通知七日內，以現金或當日即期支票至乙方指定處繳付，如逾期每隔一日應付該期款千分之三之滯納金，於補交時一併繳清」，茲被告迄未辦理銀行貸款以繳納餘款價金二百七十五萬元，亦未以現金支付，依前開約定，被告應給付原告滯納金。是以原告併請求被告自本件起訴狀送達後第八日起至餘款價金二百七十五萬元付清之日止，按日給付原告八千二百五十元之滯納金。又違約罰性質之違約金，於有違約情事時請求權即已發生，不因契約解除而消滅，故原告可一併請求被告給付前開依約計算之滯納金。
三、又依兩造契約第八條約定，買賣標的土地之增值稅，簽約日止前所生之增值稅由原告負擔，之後所生之增值稅則由被告負擔，系土地原告有持分二００００分之九五二五，移轉被告持分二００００分之七一五，故原告繳納之增值稅十六萬零九百七十元，依比例計算被告應負擔一萬二千零八十三元，原告亦一併依約請求。
四、況本件強度鑑定過程並未重新輸入電腦程式計算，所謂『結構安全有疑慮』根據何在？按結構安全茲事體大，倘若本建築物認定『結構安全有疑慮』，原告必有損害，但若經三十年仍屹立不搖，誰來填補原告損害？原告深知結構安全之重要，亦於接獲鑑定報告後審視內容，委由結構技師戴雲發，複審鑑定報告內容，判定容易誤導之處即在C3柱，因此著手設計補強。九二一大地震時，新竹測定震度五級，系爭建築物完美無損，以結構經驗而言，即系爭建築物應有抵抗六、七級地震以上之強度，這已經符合八十三年的建築法規，今若再將C3柱補強，顯係絕對滿足原設計強度。如果被告仍執意補強不足證明安全，則反過來說，不補強也就無損安全，那麼鑑定報告提及這部分也沒意義。當然亦不得作為不利原告之依據。本部分請傳結構技師戴雲發。
五、主張同時履行抗辯之限制：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。『雙務契約，一造之當事人負有先向他造履行之義務者，不得行使同時履行之抗辯』。本項立法意旨顯係尊重「契約自由原則」，否則何謂『先為給付』？當然應由兩造契約內容與實際進度判定，否則任意主張同時履行抗辯權，契約之約束力又何在？查兩造所提出之兩份契約，係房屋買賣與土地買賣分別獨立之契約書，其中房屋買賣總價款一百三十九萬元正，土地買賣總價款二百五十九萬元正。上項價款房屋買賣部分，經催告後仍拒絕繳納部份如下；被告於41期銀行貸款九十六萬元，拒絕繳納。土地買賣部分被上訴人經催告後仍拒絕繳納部份如下；，41期銀行貸款一百七十九萬元。本件既已交屋，即應依據兩造契約審酌買賣價款是否有先為給付之義務？再判定被告是否得以任意主張同時履行抗辯？上述拒繳部分均於，42期水電接通，43期交屋之前，原則上，被告應在此之前繳款，但當時土地與房屋尚未過戶，因此兩造於八十五年六月二十八日成立協議先行交屋，銀行貸款於可以辦理時被告應『無條件』配合。至於本件起訴時被告是否已達應辦理貸款義務，此有土地登記簿謄本可稽，共有林其瑞、吳美月、張秀英、鍾帛化、張政郎、陳美鑾、董美蘭等七人完成貸款手續。另參照房屋預定買賣契約書第十三條，交屋時被告應 (1)付清房屋總價款，(2)付清因逾期付款之滯納金．．
，(5) 若是需要辦理貸款，則需辦妥貸款所需證件及對保等有關一切手續。依據兩造「委託代辦貸款契約書」開宗明意即約定係被告現金不足支付房屋款，特委託原告就上項不動產產權為擔保物代向金融機構申請抵押借款。其中第二條特別約定，不得以尚未送水、送電及交屋為理由拒絕，否則視同違約。至於土地預定買賣契約部分，第四條與「委託代辦貸款契約書」第二條、第四條、第六條等等，亦有完全相同之約定。被告遷入居住五年餘，仍可主張同時履行抗辯，顯然違背民法第二百六十四條第一項但書。簡單言之，本件請求金額既屬被告應「先為給付」，嗣後又具結該部分願「無條件」配合，即無同時履行抗辯之理由。被告既受起訴狀之催告，就有遲延給付之責任，進而依據契約產生違約金 (滯納金)。依據六十一年台上字第二九二二號『違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約之情事，自無因主契約解除而隨同消滅之理。』本件原告所請求之二百七十五萬元，倘係屬交屋前之期款，被告何來同時履行抗辯權？准此，原告依據兩造房屋契約部分第十四條，土地契約部分第十條，請求按日計算千分之三違約金，並不受日後解除契約之影響。本件違約金之約定，僅係由本院酌減程度而已。
六、按本件屬買賣契約，凡規定於民法三百四十五條至三百七十八條，均優先適用於買賣關係，至於債總等法為任意法，不得喧賓奪主。如認為本件有民法二百二十六條之情形得解除契約，惟民法訂有買賣專章其中與解除契約有關者，三百五十九條「．．買受人得解除契約或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」第三六二條「因主物有瑕疵而解除契約者，其效力及於從物。從物有瑕疵者，買受人僅得就從物部分為解除。」查本件僅地下室停車位尚未登記產權，倘若依據二百二十六條之情形得解除契約 (即使祇是一點點給付不能) 。但若該瑕疵僅屬從物，依據第三六二條買受人僅得就從物部分為解除。換言之，本件如確認為從物，則採用二百二十六條之情形得解除契約，而依據第三六二條買受人僅得就從物部分為解除，僅在價金之酌減。一念之差造成判決歧異之大，不得不慎。依據前述，民法債總與各種之債法條上之競合，以第三六二條買受人僅得就從物部分為解除，應優先適用。
七、主物與從物之爭：
（一）查內政部頒布之建築技術規則一四一條，防空避難設備之附建標準，供公眾使用之建築物，其層數在五層以上者，按建築面積全部附建 (原證)。系爭建築物之建造執照系供公眾使用之建築物，地上七層，依上開規定，防空避難設備應按建築面積全部附建。再依同規則一四二條第六款，供防空避難設備使用之樓層樓地板面積達到二○○平方公尺者，以兼作停車空間為限。本件地下層面積超越二○○平方公尺，當然兼作停車空間使用。系爭建築物之建造執照，各層用途，地下一層，清楚載明「防空避難室兼停車空間」。此即說明地下室主要用途是防空避難室，停車空間僅是兼用，豈能喧賓奪主當成停車位單獨出售。次依起造人名冊地下室清楚載明「由起造人共同持分」 (原證)，當然建造執照是不記載每戶持分比例的，因為依據民法若無相反約定，推定其為均等。兩造亦同於契約第一條 (4)約定「規劃地下層之公共設施，其產權歸購買人所共有，登記悉依政府法令有關規定辦理。」按規定防空避難設備應按建築面積全部附建之立法意旨，係為緊急危難時供該棟大樓避難使用，若准如原審判斷「．．另公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，目前情形，有將地下室單獨出賣者，亦有除公共設施外，以之作為停車場出賣者，其性質與建物之構成部分或從物均有不同，」那麼原所有權人若將地下室車位單獨出售，而與主建物分離，買受人旋即將所有車位部分圍起來，排斥主建物他人使用，如果日後有緊急避難之需要，樓上住戶要何處避難？此即有危害公共安全之虞。至於何者得單獨出售？何者不得分割應隨同主建物移轉於同一人？應視其規定是否屬於應附建部分而定。
（二）規劃設計時期：查內政部頒布之建築技術規則一四一條，防空避難設備之附建標準，供公眾使用之建築物，其層數在五層以上者，按建築面積全部附建 (請參閱九十一年一月三十一日辯論狀證四) 。系爭建築物之建造執照系供公眾使用之建築物，地上七層，依上開規定，防空避難設備應按建築面積全部附建。再依同規則一四二條第六款，供防空避難設備使用之樓層樓地板面積達到二○○平方公尺者，以兼作停車空間為限。本件地下層面積超越二○○平方公尺，當然兼作停車空間使用。系爭建築物之建造執照，各層用途，地下一層，清楚載明「防空避難室兼停車空間」。此即說明地下室主要用途是防空避難室，停車空間僅是兼用，豈能喧賓奪主當成停車位單獨出售。次依起造人名冊地下室清楚載明「由起造人共同持分」。當然建造執照是不記載每戶持分比例的，因為依據民法若無相反約定，推定其為均等。兩造亦同於契約第一條 (4)約定「規劃地下層之公共設施，其產權歸購買人所共有，登記悉依政府法令有關規定辦理。」按規定防空避難設備應按建築面積全部附建之立法意旨，係為緊急危難時供該棟大樓避難使用。
（三）申請門牌證明與使用執照時期：依臺灣省建築管理規則第十三條「建築物申請新建者，應檢附門牌證明。」因此原告於八十五年初，向新竹第二戶政事務所提出申請門牌編號與證明書。請參閱證物。該證明書於附註部分清楚記載『本證明書係依據新竹市政府建設局建築執照83年3月31日83(工) 建管造字第○一七六號核發。』其中華北路111號一至七樓，113號一至七樓115號一至七樓，
117 號一至七樓，合計共二五戶。(僅二五戶之原因在於111號，113號，117號等三戶一樓與二樓合併為一戶) 。按戶政事務所如何得知門牌編訂原則，顯然應依據新竹市政府建設局建築執照所為內容核發，與本件建築執照83年3月31日83(工)建管造字第○一七六號互相對照，每戶均編有一個門牌，惟獨地下室未編有門牌。
（四）所有權登記時期：依據土地登記規則內政部令，建物所有權第一次登記法令補充規定修正條文 (共用與附屬建物)第十一條『區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室証明者，得依土地登記規則第八十二條規定辦理建物所有權第一次登記。』。由此可見最高法院七十九年台上字第二八一○號判決，將地下室視為『獨立建物而為單獨所有權之標的，有將地下室單獨出賣者，亦有除公共設施外，以之作為停車場出賣者』。應指八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室証明者，則本件既屬八十年九月十八日之後，且並無領有門牌號地下室証明，缺此兩項要件，系爭區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分，已然確定為附屬建物。
（五）再依十一之四條，亦清楚記載『法定防空避難室』『法定停車空間』於登記時應以共用部分為之。本件倘需達到單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，需依據土地登記規則第八十二條規定，仍需『非屬共用部分』與『門牌或地址證明』等必要條件。系爭地下室完全不符條件。再依據土地登記規則第九十四條規定，『區分所有建物之共用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或限制登記。』。同規則七十五條第二項「區分所有建物共用部分之登記僅建立標示部，及加附區分所有建物共用部分附表，其建號、總面積及權利範圍，應於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。」既然不另發給所有權狀，如何單獨出售。試問，誰看過沒有地址或門牌的建物所有權狀？經上述三階段，由建築管理法規至戶政法規與地政法規，嚴密管制環環相扣。主物與從物之爭，縱然經此釋明，仍需大費周章用心閱讀始能瞭解。
八、備位聲明之依據:
（一）按民法二百五十九條，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定外，依左列之規定；１、由他方所受領之給付物應返還之。(備位聲明第一項由來) ２、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。號受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。(備位聲明第三項由來)
（二）查本建築物每戶租金至少每月一萬二千元，車位租金二千元，合計一萬四千元。被上訴人於八十五年底遷入居住至今，共計達六十六個月，(14000元×66個月＝924000元) 累計房屋租金達九十二萬四千，此係累計至九十年十二月底，此後仍累積至被告遷移為止。
十二、並聲明：本訴部分主位聲明（一）被告應給付原告二百七十六萬二仟零八十三元正，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應自本起訴狀繕本送達後第八日起至前項金額中之二佰七十五萬元付清之日止，按日給付原告八千二百五十元。（三）、原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明（一）被告應將座落新竹市○○路○○○號五樓房屋全部及其十四分之一共同使用部分與房屋座落基地新竹市○○段○○○○號土地二萬分之七一五所有權持分移轉給原告。（二）被告應自本起訴狀繕本送達後第八日起至前項金額中之二佰七十五萬元付清之日止，按日給付原告八千二百五十元。（三）被告應給付原告九十二萬四千元，並於九十一年一月起按月給付原告一萬四千元至遷出新竹市○○路○○○號五樓止。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
反訴部分：（一）反訴駁回。
貳、被告即反訴原告方面：
一、原告故意不告知系爭建物之重大瑕疵，依民法第三百五十九條解除契約：查系爭座落新竹市○○段五七三、五七四地號土地上建物存有重大瑕疵，足以嚴重減少其價值及通常效用，爰以八十九年十一月六日之準備書狀送達為解除契約之意思表示。
二、原告明知系爭建物未按原設計圖施工，地下室橫樑有尺寸不符，足以影響系爭建物結構安全之情形，仍故意隱匿該項瑕疵，未告知於被告，將系爭建物A棟五樓及信義段五七三號土地之應有部分售予被告，被告自得依民法第三百五十九條規定解除契約，原告主張依契約關係請求給付買賣價金即屬無據，茲詳述如下：
（一）按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本（建築法第七十條）。若建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除（建築法第二十五條第一項）。違反建築法第二十五條規定，未取得使用執照而擅自使用者，除處以罰鍰，並勒令停止使用補辦手續外；其有建築法第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之（建築法第八十六條第二款）。而建築法第五十八條第六款為：主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。質言之，有建築法第五十八條第六款規定情形而擅自使用之建築物，將遭主管機關限期修改或強制拆除。
（二）原告於本院八十九年度訴字第五八一號訴請蔡琇美履行契約之民事案件中（訴外人蔡琇美同為系爭建物買受人之一），於準備書狀中陳稱：「房屋已蓋到極限，地下室橫樑尺寸仍然不足」等語（被證一）；於言詞辯論中亦稱：「系爭建物蓋好後，與原建築執照上的尺寸不合」（被證二）。是系爭建物不僅地下室橫樑不符尺寸，其基地面積亦有短少而與原設計圖不符，屬建築法第五十八條第六款之重大瑕疵，系爭建物因主要樑柱及基地面積與工程圖樣及說明書不符，自八十五年六月三十日竣工迄今仍無法取得使用執照，其結構上存有重大之瑕疵，經本院送請台灣省結構技師公會鑑定，鑑定結果第三項認A棟地下室左側RC牆及C3柱與設計圖尺寸差異較大，其中圖面C3柱地下室為二八乘六八公分，地面層為五十乘六二公分其銜接上未能完全對齊，凹陷約二十二公分，另外一樓C1柱尺寸為六十公分乘六十五公分，而設計值為四十公分乘六十公分，寬度超出約十五公分。A棟地下室因設置雙層機械式停車位二處，取消原設計地樑FB1、FB9、FB10及版BS1-BS3一樓電梯間出入因高度問題取消頂樑B8，以上實際結構尺寸及樑之佈設與原結構平面圖不符。若施工前未經專業技師辦理變更設計自會影響原設計之結構安全，有九十年七月十七日臺省結技鑑字第七二六號鑑定報告書可證。另案原告訴請履行契約即本院八十九年度訴字第五八一號事件，傳訊證人即作成前開鑑定書之結構技師黃光勳，證人證稱鑑定結果第三項就是與原設計圖不符之處，第三項是指C三地下室柱子斷面應與地面層相同，但現場該斷面不符，這裡的誤差比較大。另外地下室之地樑有移動，與原來設計圖不符，可能是做機械式停車位的原因。另外一樓入口所做的樓梯因是要先爬幾層樓梯，故樓層高度不夠原本上面要做樑而未作。剛才所述不符的部分若是先經過原建築師或鑑定人計算沒有問題後才施作，則不會影響結構安全。但C3柱斷面是因施工關係，原來的結構已變更會有偏心現象，若要回復到原來的結構行為，須再做其他補強才能回復原來結構強度。圖示F照片所示C三柱子斷面已凹陷二十二公分，因有偏心現象故會影響水平載重及垂直載重力，若有地震外力，則該部分是較脆弱的點。是否向工務局申請變更設計，僅為程序上的問題，實際上若未經建築師或建造人重新計算變更後之設計，會影響原設計圖所應有之結構安全等語。
（三）建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照（建築法第七十條之一），然依依建築法第七十條之一授權內政部訂定之「建築物部分使用執照核發辦法」第三條規定，所稱：「建築工程部分完竣」係指：一、二幢以上建築物，其中任一幢業經全部施工完竣；二、連棟式建築物，其中任一棟業經竣工完成；三、高度超過三十六公尺或十二層樓以上之建築物，其中任一樓層至基地面間各層業經施工完竣者。原告為欺瞞消費者，不知何故，竟能讓主管機關新竹市政府工務局核發部分使用執照，部分核准使用之範圍為系爭建物A棟二至七樓、B棟二至七樓（被證四），新竹市政府工務局若認定系爭建物已部分竣工，依前開辦法，必須針對系爭建物A棟整棟及B棟整棟核發使用執照，殆無僅核准二至七樓使用之理，新竹市政府工務局違法核發使用執照，被告買受之建物隨時有遭撤銷使用執照之虞。原告明知系爭建物有主要樑柱及基地面積與設計圖不符之瑕疵，致地下層及A棟一樓、B棟一樓、C棟全棟及D棟全棟迄未取得使用執照，竟擅接水、電，將地下層提供住戶停車使用，並將A棟一樓、B棟一樓及C棟、D棟若干部分出租與他人營業或居住使用，依建築法第八十六條規定，主管機關得封閉系爭建物，限期修改或強制拆除。本件就系爭建物主要構造未依圖樣施工致有遭主管機關限期修改或強制拆除之虞而言，已嚴重減少其價值及通常效用。
（四）主要結構地下室橫樑未依設計圖施做：系爭建物原設計圖地下室橫深為三四三○公分，實際查驗尺寸為三三八四公分，短少四十六公分。
（五）基地面積短少：系爭建物地下室橫深短少四十六公分，依縱深一八六九公分計算，基地面積短少八點五九七四平方公尺（0.46×18.69＝8.5974）。原告陳稱：「實際土地，與地籍圖不符，所以我縮小尺寸變更設計。」（八十九年十二月十八日筆錄）、「房屋已蓋到極限，地下室橫樑尺寸仍然不足，若要依原設計尺寸地下室豈不是要蓋到道路上或水利地中」，亦自認上開基地面積短少之事實。
（六）主要結構承重牆壁未按設計圖施做：系爭建物地下室即基地面積短少，然原告稱：「建物面積沒有小」（八十九年十二月十八日筆錄），乃因為原告將一樓以上仍依橫深三四三○公分尺寸建造，系爭建物一樓橫深因此大於地下室橫深四十六公分，造成系爭建物兩側承重牆壁不連續，地下室承重牆壁與一樓承重牆壁兩側水平落差各達十數公分（被證六）。
（七）系爭建物第一層樓高度短少二十八公分。
三、縱認解除契約顯失公平，主張減價請求權：依本件情形，縱認解除契約顯失公平，被告仍得行使減價請求權，因該項瑕疵實屬重大，本件買賣價金應減少二分之一。
四、地下室共用部分未移轉登記前，主張同時履行抗辯：退萬步言，縱認為系爭建物結構安全無虞，無減少其價值及通常效用之情形而無法解約或減少價金，惟按土地登記規則第七十五條第一款規定：「同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。」。再按土地登記規則第八十條後段規定：「區分所有建築物共同使用部分，除法令另有規定外，應隨各相關區分所有建物移轉、設定或限制登記。」此即區分所有建築物共用部分之專屬性。原告就地下層共用部分因無法取得使用執照，遲遲無法辦理建物所有權第一次登記（保存登記）並另編建號，迄未將地下層共用部分移轉登記與被告，且地下層共用部分依法不准接水、接電並禁止擅自使用，原告未取得使用執照，並將地下層共用部分移轉登記與被告前，未為完全給付，被告得據此主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款。
五、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。
（一）原告故意不告知前項未按圖施工之重大瑕疵，除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。
（二）區分所有建築物共同使用部分，除法令另有規定外，應隨各相關區分所有建物移轉、設定或限制登記，土地登記規則第八十條後段定有明文。系爭建物地下室共用部分並未隨同專有部分移轉登記予被告，雖經被告以八十七年十一月二日新竹牛埔郵局存證信函第一四七號催告原告限期履行，惟原告仍因無法取得使用執照辦理保存登記，迄今未將該共用部分移轉登記與被告。
（三）系爭建物地下室有漏水、積水現象，而系爭建物地下室共用部分未取得使用執照，無法申請接水、接電，原告竟違法擅裝巨型變電器於地下室，一遇下雨積水，易致生意外事故，經被告以前開存證信函通知原告限期修補，原告均拒之不理。
（四）前段之主要結構地下室橫樑未依設計圖施做、基地面積短少、主要結構承重牆壁未按設計圖施做、第一層樓高度短少二十八公分等係無法補正之重大瑕疵；前開地下室共用部分未隨同移轉、地下室漏水、積水等可補正之瑕疵經催告而原告拒不履行，被告爰依民法第二百五十六條、第二百五十四條規定解除契約。
（五）同時履行抗辯：按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十一條定有明文。兩造買賣契約因被告行使解除權而使契約效力溯及的歸於消滅，被告固然負有回復原狀，將系爭建物、土地返還登記予原告，然在原告依民法第二百五十九條第二款，將被告給付之買賣價金附加自受領時起之利息償還被告之前，被告無先為履行之義務。
六、解約若顯失公平，行使同時履行抗辯：依最高法院前開決議意旨，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或損害賠償，並有民法第二百六十四條規定之適用。經查系爭建物有前述多項重大瑕疵，原告之給付未符債務之本旨，至為灼然，縱認被告解除契約顯失公平，然在原告依法補正或賠償損害以前，被告非不得行使同時履行抗辯權。
七、對原告請求金額之抗辯：
（一）依兩造「房屋預定買賣契約書」第十四條規定，被告遲延給付，每逾一日，違約金以房屋總價千分之三計算；然原告違約遲延給付，其違約金每日僅以房屋總價千分之一計算，該規定對被告顯失公平，就被告違約金約定應減至千分之一。
（二）被告於八十七年十一月二日以新竹牛埔郵局存證信函第一四七號行使同時履行抗辯權，自斯時起，不負遲延責任（最高法院五十五年度台上字第一五五○號），是原告主張被告應按日給付八千二百五十元之「滯納金」及二百七十六萬二千零八十三元之遲延利息，顯失依據。
八、就原告先位聲明所為之抗辯：
（一）系爭建物結構安全堪虞，業經本院送請台灣省結構技師公會以臺省結技鑒字第七二六號鑑定書鑑定屬實，另案原告訴請履行契約即鈞院八十九年度訴字第五八一號事件，傳訊證人即作成前開鑑定書之結構技師黃光勳，證人證稱圖示F照片所示C三柱子斷面已凹陷二十二公分，因有偏心現象故會影響水平載重及垂直載重力，若有地震外力，則該部分是較脆弱的點。是否向工務局申請變更設計，僅為程序上的問題，實際上若未經建築師或建造人重新計算變更後之設計，會影響原設計圖所應有之結構安全等語（被證十二）。原告陳稱地下室C三柱業已補強，系爭建物安全無虞云云。惟查，系爭建物不僅C三柱與原設計圖不符，而有偏心現象，尚有A棟地下室因設置雙層機械式停車位二處，取消原設計地樑FB1、FB9、FB10及版BS1-BS3一樓電梯間出入因高度問題取消頂樑B8，以上實際結構尺寸及樑之佈設與原結構平面圖不符。若施工前未經專業技師辦理變更設計自會影響原設計之結構安全等問題，屬於整體結構安全瑕疵，非原告所稱補強C三柱一處，即可改善。
（二）按土地登記規則第七十五條第一款規定：「同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。」。再按土地登記規則第八十條後段規定：「區分所有建築物共同使用部分，除法令另有規定外，應隨各相關區分所有建物移轉、設定或限制登記。」此即區分所有建築物共用部分之專屬性。原告就地下層共用部分因無法取得使用執照，遲遲無法辦理建物所有權一次登記（保存登記）並另編建號，或依共同使用部分範圍辦理登記，迄未將地下層共用部分移轉登記與被告。蓋因系爭建物有前項與設計圖樣不符、結構安全堪虞之處，故未能取得使用執照，辦理建物第一次登記，依建築法相關規定，地下室未取得使用執照不得擅接水、電使用，且地下室共同使用部分無法隨同移轉，嚴重減少其客觀價值，此等重大瑕疵，足以嚴重減少系爭建物之價值及通常效用。縱使如原告所稱地下室無法單獨編定建號、門牌，取得獨立產權，然依前開土地登記規則第八十條規定，原告仍應將地下層依共同使用部分範圍辦理產權登記，難謂系爭建物並無因此減少價值。
（三）次按民法第二百五十九條固為解除契約回復原狀之規定，惟此項不當得利之範圍係自「給付者」立場著眼，請求相對人回復契約訂定以前之狀態，與一般不當得利制度係自「受益者」立場觀察，其重點在於返還所受利益者有所不同（被證十三）。原告主張被告使用系爭建物，受有相當租金之不當得利，因此請求依民法第二百五十九條回復原狀云云，即係基於對該項規定之誤解所致，依法應予駁回。
九、系爭建物地下室迄未取得使用執照、未辦理移轉登記予被告，且有遭主管機關限期修改或強制拆除之虞，致減少系爭建物之價值及通常效用：
（一）按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本（建築法第七十條）。若建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除（建築法第二十五條第一項）。違反建築法第二十五條規定，未取得使用執照而擅自使用者，除處以罰鍰，並勒令停止使用補辦手續外；其有建築法第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之（建築法第八十六條第二款）。而建築法第五十八條第六款為：主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。換言之，有建築法第五十八條第六款規定情形而擅自使用之建築物，將遭主管機關限期修改或強制拆除。
十、依兩造房屋預定買賣契約書第一條第一項之約定房屋面積包括室內（含各樓層、電梯間）、陽（平、露）台，及其他公共設施受益面積在內，合計約三六點七八坪，惟原告實際移轉予被告之面積為三三點六八坪，其間短少面積達三點一坪，為原告於八十九年二月十九日民事準備書狀所自認，而原告無法依契約如數移轉上開房屋面積，係因系爭建物地下室尚未辦理保存登記，該地下層既為共同使用之部分，與建物專有部分有密不可分之關係，則原告就系爭房屋之給付顯有不完全給付之情形。
貳、反訴部分：
一、反訴被告移轉之建物面積短少、故意不告知系爭建物有未按原設計圖施工、地下室橫樑尺寸不足，足以影響建物結構安全，另地下室未取得使用執照，擅自接裝變電器違法使用，有遭主管機關強制拆除之虞，已減少系爭建物之價值及通常效用，已如前述，反訴原告既已行使契約解除權，依民法第二百五十九條第一項第二款規定，反訴被告應返還其所收取之價金。查反訴原告已給付反訴被告一百二十六萬元，其中一百二十三萬元係於八十五年六月二十九日以前所給付，其中三萬元係於八十七年十二月二十八日前給付，有買賣契約書所附付款明細表可證，。
二、瓦斯外管因屬建物所必備，三萬元之管線安裝費用，應屬包含於買賣價金，反訴原告前主張為建物價金之一之，惟反訴被告辯稱為代辦費用，惟縱係代辦費用，亦屬必要費用，依前開民法第二百五十九條第四款規定，反訴被告亦應負返還責任。並為聲明：本訴部分：駁回原告之訴。反訴部分：（一）反訴被告應給付反訴原告一百六十七萬二千四百元，及其中一百二十三元自八十五年六月二十九日起至清償日止，其中三萬元自八十七年十二月二十八日起至清償日止；其中四十一萬二千四百元自九十一年四月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
丙、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十五年一月三日就坐落新竹市○○○段五七三、五七四號土地上建物五樓Ａ號乙戶建物簽立房屋土地買賣契約，價金為三百九十八萬元，本訴原告已於八十七年三月二十七日將建號一一六六、一二二八號即門牌號碼為新竹市華此一一七號五樓建物鋼筋混泥凝土造七層樓房內第五層面積九十四點一六平方公尺房屋全部及華北路一一五號、一一七號及各二至七層之共同使用部分（屋頂突出物、水箱、機械房、面積共八六點二八平方公尺）二００００之七一五持分移轉號予本訴被告。於八十八年十一月十日將座落於新竹市○○段○○○號土地所有權之二００００分之七一五持分移轉予本訴被告。
二、本訴原告迄未將右項建物之地下層建物所有權持分移轉予本訴被告。
三、系爭建物因本訴原告迄無法取得該建物地下層之使用執照，而辦理建物第一次登記，依建築法相關規定，地下室未取得使用執照無法合法接水、電使用，目前係由本訴原告裝巨型變電器於該地下室以為供電使用。
四、系爭建物之建造執照於八十三年三月三十一日領照，規定竣工期限為自開工日起二十七個月內竣工。
五、本訴被告於八十七年十一月二日以新竹縣牛埔郵局第一四七號存證信函催告本訴原告履行地下室車位積水、地下室車位權利歸屬、延遲交屋之違約賠償。
六、本訴被告已支付本訴原告款項一百六十四萬二千四百元，及三萬元之管線安裝費用。
七、被告自八十五年六月二十八日遷入使用系爭建物迄今。
丁、得心證之理由：
壹、程序方面：
一、原告於九十一年年四月十五日將起訴狀所為（一）被告應給付原告二百七十六萬二千零八十三元及自該訴狀送達翌日即八十九年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，（二）被告應自起訴狀送達後第八日即八十九年一月三十日起至前項金額之二百七十五萬元付清之日止，按日給付原告八千二百五十元之聲明列為先位聲明外，再追加一備位聲明，請求（一）被告應將坐落新竹市○○路○○○號五樓房屋全部及其十四分之一共同使用部分與該建物所坐落基地新竹市○○段○○○號地號土地萬分之七一五所有權持分移轉原告。（二）被告應自起訴狀繕本送達後第八日即八十九年一月三日起至前項金額之二百七十五萬元付清之日止，按日給付原告八千二百五十元及年息百分之五利息。（三）被告應給付原告九十二萬四千元，並於九十一年一月起按月給付原告一萬四千元至遷出新竹市○○路一一七五樓止。按原告之先位聲明及備位聲明基礎事實同一，且此一追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項規定，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告於九十一年一月二十五日提起反訴以解除兩造系爭契約後依民第二百五十九條第一項第二款規定為（一）反訴被告應給付反訴原告一百二十六萬元，及其中一百二十三元自八十五年六月二十九日起至清償日止，其中三萬元自八十七年十二月二十八日起至清償日止均按年息百分之五計算之利息。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於九十一年四月十五日追加為（一）反訴被告應給付反訴原告一百六十七萬二千四百元，及其中一百二十三萬元自八十五年六月二十九日起至清償日止，其中三萬元自八十七年十二月二十八日起至清償日止；其中四十一萬二千四百元自九十一年四月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。其所追加之四十四萬二千四百元，乃是以解除兩造間系爭契約後依民法第二百五十九條第四款規定請求之，其基礎事實同一，且此一追加不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項規定，亦應予准許，合先敘明。
貳、本訴部分：先位聲明部分：
一、原告主張兩造於八十五年一月三日就坐落新信義段五七三、五七四號土地上建物五樓Ａ號乙戶建物簽立房屋土地買賣契約，價金為三百九十八萬元，本訴原告已於八十七年三月二十七日將建號一一六六、一二二八號即門牌號碼為新竹市○○路○○○號五樓建物全部及華北路一一五號、一一七號及各二至七層之共同使用部分（屋頂突出物、水箱、機械房、面積共八六點二八平方公尺）二００００之七一五持分及於八十八年十一月十日將坐落於新竹市○○段○○○號土地所有權之二００００分之七一五持分移轉予本訴被告，惟本訴原告迄未將右項建物之地下層建物所有權持分移轉予本訴被告等情，為兩造所不爭執，且有本訴原告提出之兩造房地買賣契約書、土地及建物謄本數份在卷可稽，自堪信為真實。
二、本件原告先位聲明部分主張被告未依兩造買賣契約之約定給付價金，故依契約之約定請求被告給付價金餘款二百七十五萬元，及按日給付本訴原告八千二百五十元，本訴被告辯稱系爭房地有不完全給付及重大瑕疵之情形而解除契約，並提起反訴主張本訴原告應返還本訴被告已給付之價金一百六十七萬二千四百元等請求，並主張同時履行抗辯權。是本件首應審究者係原告主張兩造間之買賣契約是否業已合法解除？苟買賣契約業經解除，則原告依買賣契約，再請求被告給付價金，即屬無據。反之，如買賣契約尚未解除，則被告即具給付買賣價金之義務。查：
（一）按給付之障礙雖可除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人有給付不能情事，自得解除契約。
（二）查系爭房屋或因地主莊０所提供之土地未足或與地籍圖不符合，經原告與地主莊０商討後，決定依現有最大面積興建房屋，至申請使用執照時一併辦理變更設計，詎地主莊０後背信毀諾，拒絕變更設計且於訴訟中過世，並於生前向工務局檢舉地下室尺寸未符合設計圖面積一節，有被告所提出原告於八十九年九月十六日於本院八十九年度訴字第五八一號事件中所提出準備訴書（四）狀在卷可稽，且為原告所不爭執，自堪信為真實。是系爭房屋因上開因素迄今尚未取得全部使用執照，而迄無法申請接水、接電而由原告裝巨型變電器於地下室等情，自屬係可歸責於原告之事由。原告尚不得以因地主拒絕變更設計作為卸責之辭。
（三）再查，據兩造簽定之房屋預定買賣契約書第五條約定：「工程期限：自乙方（即原告）開工日起八００個日曆天完成，完成日期以主管建築機關發給之使用執照所載完工日期為標準。」有兩造契約在卷可查，足證兩造是以原告取得全部使用執照為系爭房屋之完工日期，即原告取得使用執造後方得認為系爭房屋已經完工。依原告主張被告於八十五年間即已遷入系爭房屋使用，足證系爭房屋自開工迄今顯已逾八００個日曆天，系爭房屋迄未完全領得全部使用執照，原告自負遲延給付責任。原告辯稱地下室就整體建物言僅為從物，縱為解除契約亦僅得就該部分解除契約云云。惟查，辜不論系爭建物中之地下室就系爭建物而言是否僅屬從物性質，惟既因地下室無法取得使用執照，致全部建物無法申請用水、用電而僅得在地下室裝變電器使用，其就本件買賣房地以供安全、寧靜居住之契約全部精神而言，自屬全部給付遲延。原告所辯尚無理由。
（四）承前所述，原告因遲無法變更設計而完工，迄今原告尚未取得系爭房屋之全部使用執照，而負遲延給付責任，被告於本件訴訟審理中八十九年十二月十八日言詞辯論中以不完全給付之債務不履行，依民法第二百五十六條、第二百五十四條規定，向原告為解除系爭房屋買賣契約之意思表示，則原告與被告間之買賣關係，已因被告行使解除權而消滅。再兩造所訂立之房屋、土地買賣契約，彼此具有不可分離之關係，性質上屬聯立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約，被告就土地買賣契約與房屋契約同步予以解除，於法並無不合。從而原告依已經解除之契約請求被告給付尚未給付之價金及被告應負擔之增值稅即乏所據，應予駁回。
三、違約金部分：
（一）按依民法第二百六十條法意，契約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在。基於同一理由，在契約解除前所已發生之違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在。有最高法院六十二年十月三十日、六十二年度第三次民庭庭推總會議決議可資參考。
（二）按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者為懲罰性違約金；若約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。本件兩造所訂立之系爭房地預定買賣合約書第十四條約定：「甲方（即被告）應於接到乙方（即原告）每期繳款通知七日內，以現金或當日即期支票至乙方指定處繳付，如逾期每隔一日應付該期款千分之三之滯納金，於補交時一併繳清，如逾期達十五日以上經乙方（即原告）催告，甲方（即被告）仍不履行時，乙方（即原告）得解除本約，除將本戶建物連土地收回另行處理外，並沒收甲方（即被告）已繳之所有款項，做為乙方（即原告）營造管理費及重行出售所需各項費用之抵償，甲方（即被告）絕無異議。」揆其內容係在約定被告違約時，原告得請求該期款千分之三或解除契約後沒收所繳價金，作為被告之違約金及損害賠償金，是項約定，性質上應屬懲罰性違約金之約定。有兩造前揭契約在卷可考。復為被告所不爭執，自堪信為真實。從而原告主張其本於系爭契約所生之違約金請求權不因本件契約之解除而消滅，即屬可採。
（三）按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條之適用」。有最高法院民事判決九十一年度台上字第六六六號判決可資參考。原告前揭因系爭建物地下室無法取得使用執照，致全部建物無法申請用水、用電而僅得在地下室裝變電器使用，其就本件買賣房地以供安全、寧靜居住之契約全部精神而言，原告負有給付遲延責任已如前述。而被告已於八十七年十一月二日新竹牛埔郵局第一四七號存證信函催告原告補正地下室停車位權利歸屬問題，亦有被告所提出之前揭存證信函在卷可憑，且為原告所不爭執，自堪信為真實。而原告迄無法補正，則被告自得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。而依兩造系爭建物契約附件之付款分配明細表，銀行貸款乃在領取使用執之後，原告就系爭建物既尚未領得全部之使用執照，被告自得行使同時履行抗辯權。則被告於原告補正前自得拒絕款項之給付，原告主張被告未依期給付銀行貸款而有違約，進而請求被告自起訴狀繕本送達後第八日至被告給付買賣價金尾款二百七十五元止，按日給付原告八千二百五十元即無理由，應予駁回。
備位聲明部分：
一、契約解除後之回復原狀：
（一）依民法第二百五十九條規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務．．．由他方所受領之給付物，應返還之。兩造間所訂之房地買賣契約既經被告依法解除，已如前述。兩造依民法第二百五十九條規定，互負回復原狀之義務。是原告請求被告應將坐落新竹市○○路○○○號五樓房屋全部及其十四分之一共同使用部分與房屋應落基地新竹市○○段○○○號地號土地二萬分之七一五所有權持分移轉給原告，即屬有理由。被告辯稱原告從未表明行使解除權，其以備位聲明請求返還登記、違約金及相當租金之不當得利，乃乏依據，尚有誤會。
（二）原告主張系契約既經被告解除，則原告自八十五年年底遷入居住至九十年十二月底，共計達六十六個月，自應給付相當於租金之損害，系爭建物每戶租金至少每月一萬二千元，從而被告應給付原告九十二萬四千元部分，業據其提出房屋出租契約書為證。查契約解除時，受令之給付為物物之使用者，應照受領之價額，以金錢償還之，民法第二百五十九條第三款定有明文。查被告於八十五年六月二十五日受領系爭房屋並予以占有使用之事實，為兩造所不爭執，再民法第二百五十九條固為解除契約回復原狀之規定，惟此項不當得利之範圍係自「給付者」立場著眼，請求相對人回復契約訂定以前之狀態，與一般不當得利制度係自「受益者」立場觀察，其重點在於返還所受利益者有所不同揆諸上揭規定，因此回復原狀之義務，可謂不當得利返還義務之特殊型態，原告請求被告於系爭契約解除時，照受領時之價額估計與租金相當之金錢返還之即屬有理由。
（三）被告自八十五年六月二十八日遷入使用系爭建物迄今，為兩造所不爭執，則原告主張被告至九十年十二月底使用系爭建物已有六十六個月即屬可信。查兩造系爭房土總價為三百九十八萬元，有原告提出兩造之買賣契約在卷可考，而被告辯稱原告因地下停車位無法將所有權移轉登記予購買人原告因而同意暫購買戶緩交四十萬元一節，為原告所不爭執，且有被告所提出原告致其他房屋購買戶之存證信函在卷可稽，自堪信為真實。原告主張地下室停車位月租為二千元，核之僅為四十萬元之年息百分之六，參之土地法第九十七條第一項「城市地方房屋之租金，以不超過土地其及建築物申報總價額年息百分之十為限」尚以年息百分之十為上限，則本件原告主張地下室停車位之租金為該地物價值之年息百分之六即每月二千元，即有理由。另查原告主張系爭建物同棟之二樓於八十九年出租予他人使用時，租金為一萬三千元，業據原告提出租賃契約書、多張匯款單為證，而系爭房地之總價為三百九十八萬元，扣除原告因地下室停車位迄無法移轉登記予購買人而同意延緩交付四十萬元，則系爭建物之五樓房屋及土地之價值即有三百五十八萬元，原告所請求月租一萬二千元，乃僅為該金額之年息百分之四點０二，核之尚屬合理，從而原告主張被告自八十五年六月至九十年十二月合計已使用系爭房地、停車位六十六個月，應返還九十二萬四千元，並自九十一年一月起按月給付原告一萬四千元至遷出系爭新竹市○○路○○○號五樓止，即有理由，應予准許。被告辯稱系爭建物之Ｃ、Ｄ棟二樓以上，原告開價八千元，仍有空屋甚多，可見該處租金未達一萬餘元，惟被告迄未提出證據以供調查，尚難以其片面否認系爭建物之房金價值即謂被告受領系爭建物之相當租金價值在一萬元以下。
二、備位聲明第（二）之違約金請求無理由部分同有關先位聲明第三點有關違約金部分所述。
參、反訴部分：
一、按契約解除時，當事人雙方由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款規定甚明；又民法第二百六十四條規定因契約互負債務者，除自己有先為給付之義務者外，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此即同時履行抗辯權，當事人因契約解除而生之相互義務亦得準用同時履行抗辯權之規定，民法第二百六十一條參照。兩造系爭契約業經反訴原告解除一節，已如前述，而反訴被告業已於八十五年六月二十八日支付反訴原告系爭房地價金一百二十三萬元一節，為兩造所不爭執，且有反訴被告所提出兩造系爭契約在卷可憑，自堪信為真實，從而反訴原告依民法第二百五十九條第一項第二款請求反訴被告返還一百二十三萬元，及自八十五年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
二、查反訴原告於八十七年十二月二十七日給付反訴被告三萬元，雖為反訴被告所不爭執，惟反訴被告辯稱該三萬元是給代書之費用云云。查反訴被告於八十七年十二月二十七日給付反訴被告三萬元乃是瓦斯外管費用之情，有反訴被告所提出兩造系爭契約書之付款分配明細表在卷可考，其既記載於兩造系爭契約之付款明細，自屬系爭契約對價之一部，反訴被告辯稱是給代書費用即非可採，從而反訴原告主張解除契約後依民法第二百五十九條第一項第二款，請求反訴被告返還三萬元，並自給付翌日即八十七年十二月二十日至起清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有理由，應予准許。
三、按契約解除後，返還之物已支出必要或有益費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還，民法第二百五十九條第一項第五款有明文規定。反訴原告主張其買受系爭房地後，花費鐵窗及室內裝潢費用共四十四萬二千四百元，業據提出照片數幀、估價單、統一發票二紙為證，且為反訴被告所不爭執，自堪信為真實。查反訴被告所得請求者乃以他方所得利益為限度，反訴被告既已使用六年，自有折舊情事，反訴被告辯稱東西已裝六年，殘值已經很低，尚非不可採信。
觀之反訴被告所提出之照片，其所為之裝潢可認屬固資產耐用年數表中之房屋建築及設備中之商店用簡單裝備及簡單院隔間一項，其使用年數為三年，而依固定資產折舊率表其每年之折舊率為千分之五三六，有固定資產折舊率表可憑，且因該等裝係於八十六年、八十七年裝潢，至九十一年，已超過其耐用年限，則計算其折舊，係以三年為限，超過三年之部分，不再計算折舊，從而，如採定率遞減法，則該裝潢折舊後之價值應為四萬四千一百九十五元（計算方式：第一年折舊額為442400X0.536=237126，第二年折舊額為【000000-000000】X0.536=110027，第三年折舊額為【000000-000000-000000】X0.536=51052，000000-000000-000000-00000=44195）。從而反訴原告依民法第二百五十六條第四款請求反訴被告返還所得利益，於四萬四千一百九十五元範圍內為有理由，逾此範圍為無理由，應予駁回。
四、另當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。民法第二百六十一條定有明文。故反訴被告於反訴原告解除契約後，依同法第二百五十九條第一款、第三款關於回復原狀規定請求反訴原告將坐落新竹市○○路○○○號五樓房屋全部及其十四分之一共同使用部分與房屋坐落基地新竹市○○段○○○號地號土地二萬分之七一五所有權持分移轉給反訴被告，及反訴原告應返還九十二萬四千元，並自九十一年一月起按月給付反訴被告一萬四千元至遷出系爭房地日止，因反訴原告為同時履行抗辯，要求反訴被告亦應將買賣價金、就返還之物已支出必要或有益之費用乙節，經查兩造之請求係立於互為對待給付之關係，故反訴原告依據民法第二百六十一條準用第二百六十四條關於同時履行抗辯權之規定，主張於其移轉上揭房地予反訴被告時、前揭款項給付反訴被告時，反訴被告亦應將買賣價金、返還支出之必要或有益費用予反訴原告，為有理由，亦應准許。
五、從而反訴被告應給付反訴原告一百三十萬四千一百九十五元及其中一百二十三萬元自八十五年六月二十九日起，其中三萬元自八十七年十二月二十八日起，其中四萬四千一百九十五元自九十一年四月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，同時反訴原告亦應將系爭房地所有權移轉登記予反訴被告並給付反訴被告九十二萬四千元，並自九十一年一月起按月給付原告一萬四千元至遷出系爭新竹市○○路○○○號五樓止。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，請准、免為假執行之宣告，就其分別勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至其分別敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據．應併予駁回。
丁、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 陳宏城中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日