臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第五八一號
原 告 甲○○被 告 丁○○訴訟代理人 楊玉華
徐長恩右當事人間請求請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰陸拾壹萬元，及其中新臺幣壹佰參拾壹萬元自民國八十四年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新臺幣參拾萬元自民國八十七年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴費用由反訴被告負擔。
本判決第三項反訴原告以新臺幣伍拾參萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾壹萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應將坐落新竹市○○路○○○號五樓房屋及其十四分之一共同使用部份所有權全部暨其坐落基地新竹市○○段○○○○號所有權應有部分二萬分之七一五移轉予原告所有，並自民國八十九年三月八日起至判決確定日止，按日給付原告新台幣（下同）七千零九十三元。
（二）第一備位聲明：若前項請求無理由，被告應給付原告二百三十六萬四千三百七十八元及自八十九年三月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十九年三月八日起至清償日止，按日給付原告七千零九十三元。
（三）第二備位聲明：若前二項請求均無理由，被告應給付原告四十一萬四千三百七十八元及按年息百分之五計算之利息，並自八十九年三月八日起至清償日止，按日給付原告一千二百四十三元，且被告應給付黃萬春、黃維憲、黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗、黃美鳳、黃美華等八人一百九十五萬元，並自八十九年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代為受領，並自八十九年三月八日起至清償日止按日給付黃萬春、黃維憲、黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗、黃美鳳、黃美華等八人五千八百五十元，由原告代為受領。
（四）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣兩造於八十四年三月十三日簽訂房屋預定買賣契約書，原告將坐落新竹市○○段五七三、五七四地號（後合併於五七三地號中）上所興建之建物Ｂ棟五樓（門牌號碼為新竹市○○路○○○號五樓）併同坐落基地（以下簡稱系爭房地）出售於被告，約定房屋部分價金一百二十萬元，土地部分價金二百八十萬元，合計為四百萬元。查本件原係由原告與訴外人莊烟合建房屋，由訴外人莊烟提供土地，原告負責興建，而被告所購得之房屋係原告於合建契約中所分得，但土地部份為節省代書費、規費與稅金，故合建契約約定由訴外人莊烟直接過戶予買受人，詎訴外人莊烟拒絕履行合約，經原告起訴後勝訴在案。是系爭房地於八十五年間完工，被告並於八十五年底遷入居住使用至今，系爭房地之所有權亦分別於八十七年三月二十四日及八十八年十一月十日移轉過戶於被告名下，是原告既已將買賣標的移轉過戶予被告，則依約被告應配合銀行貸款付清買賣價金，惟迭經原告之催告，被告均拒付價金，原告並於八十九年二月十九日之存證信函中指定八十九年二月二十八日為價金之最後給付期限，惟被告仍置之不理。
（二）依兩造所簽訂之房屋買賣契約書第十四條第一款約定「甲方應於接到乙方每期繳款通知七日內，以現金或當日及其支票至乙方指定處所繳付，如逾期，每隔一日應付該期款千分之三之滯納金，於補交時一併繳清，如逾期達十五日以上經乙方催告，甲方仍不履行時，乙方得解除本約，除將本戶建物連同土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，作為乙方營造管理費及重行出售所需各項費用之抵償，甲方絕無異議。」，第十六條約定「其他特別規定，本約應與土地預定買賣契約書，委託代辦貸款契約書及所有附件內之各項約定同時生效，任何一部分不履行時，視為全部違約。」，又依房屋與土地預定買賣契約書之附件（二）委託代辦貸款契約書第六條「依據本約第四條、第五條及第六條所載，如乙方通知甲方支付貸款利息或乙方通知甲方一次付清貸款金額，而甲方未能於乙方通知期限內履行時，以逾期未繳款論，如逾期達五日，每逾一日應付該貸款額千分之三之滯納金，於補交時一併繳清，如逾期達十五日以上經乙方催告，甲方仍不履行時，乙方得不另行通知逕行片面解除本約，除將本戶建物連同相關土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議。」據此，原告依據前開契約約定，兩造間之契約已合法解除，爰訴請被告返還系爭房地（先位聲明），若無理由，則訴請被告給付尚未繳清之價金，又違約罰性質之違約金，於有違約情事時請求權即已發生，不因契約解除而消滅，故原告可一併請求被告給付前開依約計算之滯納金。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、 系爭房地於八十五年六月三十日開始申請使用執照，而被告自認八十四
年底八十五年初即有住戶陸續遷入，此即表示已經實際竣工，足堪居住使用，而建管單位遲至八十六年十月才發放使用執照，係因系爭房地完工後與原建築執照上之面積不合，需由全體起造人一同辦理變更登記後始可申請使用執照，但訴外人莊烟拒絕共同申請使用執照，地下室既由起造人共同持分，主管單位即未予以發照。故原告就地下層無法登記予被告之給付不能部分即依契約減少價金。
２、 又依訂約當時同地段之行情，停車位之價金應為二十萬元，被告所買房
屋之坪數並不包括停車位之坪數，僅包含連地下室共同使用部分之持分，被告就停車位並無獨立產權。被告於八十九年九月十四日當庭提示原告與訴外人莊烟所簽訂之地下室分配協議圖面，依該圖面原告係分得Ｋ車位上層，雖與兩造買賣契約約定之Ａ１上層車位編號不同，但此分配協議圖係原告與莊烟間之約定草圖，建築師以正式圖面聲請建築執照時，將Ｋ車位改編為Ａ１編號，被告明知其提出之圖面Ｋ車位即係Ａ１車位，卻主張其使用之車位係Ｋ車位而非Ａ１車位，其主張實不足採。
３、 另一方之給付與他方之給付非立於對待給付之關係時，無有同時履行抗
辯。又從物有瑕疵者，買受人僅得就從物之部分為解除。被告企圖以地下室停車位未持有產權之瑕疵，將抗辯擴張至地面層以上部分，顯然逾越其得抗辯之比例，而原告就從物部分既未請求價金，而法律又規定該部分得以解除契約，則被告於原告酌減停車位價金時，又對地上層完全給付部份主張同時履行抗辯，即有重複請求之問題存在。查原告請求之價金，依據兩造買賣契約交屋前之各項期款含銀行貸款在內，均係被告應先為給付，未符合同時履行抗辯之要件。是被告無行使同時履行抗辯之權利。另增設機械停車位僅係基於民法八百二十條由原告代被告執行保存行為而已，蓋以建築商有較充足之專業知識，達物盡其用之情。又按買賣因物有瑕疵而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金，但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。本件被告已居住四年餘，解除契約對原告而言，實顯失公平，原告既已依約減少價金，被告即不應再主張解除契約。
４、 若本院認原告解約不合法，不生解約之效力，原告既為本件土地買賣契
約之當事人，原告業已將系爭房地所有權移轉登記予被告所有，原告自得本於契約請求被告給付買賣價款。若本院認原告無法證明為系爭買賣契約之當事人，原告亦得主張代位訴外人莊烟請求被告給付價金並由原告代為受領，查被告於本訴中復抗辯原告係為履行其保證人之責任，始移轉系爭土地所有權予被告云云，縱認被告上開抗辯非虛，原告為該買賣契約之連帶保證人，則原告就該買賣契約之履行具有利害關係，是以原告於代訴外人莊烟履行系爭土地所有權移轉登記義務後，原告自得本於對訴外人莊烟求償權或民法第一百七十九條不當得利之規定，請求訴外人莊烟返還以系爭土地價款計算之利益，而訴外人莊烟，得依約向被告請求給付系爭土地買賣價款，原告自得本於民法第二百四十二條規定意旨，代位請求給付買賣價金而由原告代為受領之。經查訴外人莊烟因於訴訟繫屬中死亡，依法由訴外人黃萬春、黃維憲、黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗、黃美鳳、黃美華等人繼承，為此請求訴之聲明中之第二項備位聲明。
５、設計監造人丙○○建築師係地主宗親會友，由地主指定，與原告素不相識，絕無偏袒之私心，其作証稱系爭建築物本有安全係數在裡面，Ｃ３柱為邊柱，所以影響非常小。地下室未取得使用執照，是因為地主不配合辦理變更設計，非地下室安全問題等語，堪以採信。又本件既經設計監造人丙○○建築師說明，施工中有請結構技師來看，經研究過認為可行才施工，並記得技師是有簽認。則若非地主從中作梗，原告即可進入申請全部使用執照程序，斯時承辦人若認為僅需修改圖面，則變更設計與本案自始無關。若承辦人認為需變更設計再請技師與設計監造人丙○○建築師簽認即可。況Ｃ３柱早於被告購買前即已施工完成，且非隱避物，倘原告認為是瑕疵，何以任其曝露，而被告日日進出肉眼可見也未異議。
三、證據：提出買賣預定契約書、存證信函各二份、房屋土地所有權狀及登記謄本、合建契約書、土地所有權移轉歷審審判決書、計算式、土地登記申請書、土地買賣所有權契約書、使用執照、建築執照、車位分配協議、建築執造正式圖面、新竹市政府函、系爭基地地籍圖與四周照片、新竹市政府現場抽驗紀錄表、停車設備簽收表、預約單、被告土地款發票、土地移轉契約書、相片、本院民事庭筆錄、新竹市政府建管課抽驗紀錄表、恐嚇信函、地下室停車說明與契約書各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）查依兩造房屋預定買賣契約書第一條第一項之約定房屋面積包括室內（含各層樓、電梯間）、陽（平、露）台，及其他公共設施受益面積在內，合計約三七點九八坪，惟原告實際移轉予被告之面積為三四點八九七九坪即九七點六四平方公尺，其間短少面積達三坪以上，而原告無法依約如數給付上開房屋面積，係因系爭建物之地下層尚未辦理保存登記，而地下層既為共同使用之部分，與建物專有部分有密不可分之關係，則原告就系爭房屋之給付顯有不完全給付之情形。又系爭建物屬公寓式集合建築，依兩造契約書第五條約定，原告須於八十五年七月三十日前取得使用執照，惟至今地下一樓及騎樓等共計十四戶尚未取得使用執照，故原告移轉予被告之房屋尚無法為合法使用，原告所為之給付顯與兩造之契約目的不符，自屬不完全給付。另依兩造房屋預定買賣契約書第一條第二項約定，本件買賣之標的物包括地下室停車位一個（編號Ａ１），惟原告申請系爭建物之建築執照時，地下室停車位係以平面式停車位申請獲准，然原告卻於地下室建造完成後，違法將原有之平面式停車位改為機械式停車位，上開車位既屬不能合法使用之車位，則原告就車位部分之給付，亦有不完全給付之情形。據此，在原告補正上開瑕疵並將地下室所有權移轉登記予被告及交付得合法使用之車位予被告前，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金。
（二）原告先位聲明請求被告應將系爭房地移轉給原告，無非係依兩造所簽立之房屋買賣契約書第十四條第一款、第十六條、第六條及第九條之約定為主張，惟被告對於原告所為具瑕疪之不完全給付（如前說明），既依法提出同時履行之抗辯，自不負違約責任，原告主張片面解除契約，收回系爭房地云云，顯無理由。
（三）原告備位聲明請求被告應依兩造所簽立之房屋買賣契約書之約定，給付房地買賣價金及遲延利息云云，依法亦無理由。另系爭建物因主要樑柱及基地面積與工程圖樣及說明書不符，致系爭建物之居住使用上之安全堪虞，故自八十五年六月三十日竣工迄今仍無法取得使用執照，其結構上顯然存有重大瑕疵。原告原告明知系爭建物未按原設計圖施工，地下室橫樑有尺寸不符，足以影響系爭建物結構安全之情形，仍故意隱匿該項瑕疪，未告知於被告，將系爭建物售予被告，被告依民法第三百五十九條、三百六十五條規定，得解除契約或請求減少價金。查原告於準備書狀中自陳：「房屋已蓋到極限，地下室橫樑尺寸仍然不足」等語；於言詞辯論中亦稱：「系爭建物蓋好後，與原建築物執照上的尺寸不合」。是系爭建物不僅地下室橫樑不符尺寸，其基地面積亦有短少而與原設計圖不符，系爭建物因主要樑柱及基地面積與工程圖樣及說明書不符，自八十五年六月三十日竣工迄今仍無法取得使用執照，其結構上顯然存有重大之瑕疪。原告明知系爭建物有主要樑柱及基地面積與設計圖不符之瑕疪，致地下層及Ａ棟一樓、Ｂ棟一樓、Ｃ棟全棟及Ｄ棟全棟迄今未取得使用執照，竟擅接水、電，將地下層提供住戶停車使用，並將Ａ棟一樓、Ｂ棟一樓及Ｃ棟、Ｄ棟若干部分出租與他人營業或居使用，依建築法第八十六條規定，主管機關得封閉系爭建物，限期修改或強制拆除。本件就系爭建物主要構造未依圖樣施工致有遭主管機關限期修改或強制拆除之虞而言，已嚴重減少其價值及通常效用。依本件情形，被告得行使減價請求權，且因該項瑕疪實屬重大，爰請求本院將本件買賣價金減少為二分之一。
三、證據：提出建築執照、使用執照、調解不成立證明書、存證信函、新竹地方法院函、土地登記謄本、建物平面圖、車位圖、地籍圖、房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、新竹市地政事務所函、地下室平面圖各一件為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告一百六十一萬元，及其中一百三十一萬元部分並自八十四年十一月二日起，另三十萬元部分並自八十七年一月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）反訴被告應自八十五年七月三十一日起至取得座落新竹市○○段○○○○號土地，同段一一六四至一一七三及一二二八等十二筆建號建物地下層之使用執照日止，按月給付反訴原告三萬元。
（三）第一、二項請求，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告於八十四年三月十三日與反訴被告訂立房地買賣契約書，向反訴被告購買系爭房地。反訴原告於八十四年十一月一日前，已交付價金一百三十一萬元，另於八十七年一月十二日交付價金三十萬元予反訴被告，反訴被告則於八十五年底先將系爭房地交付反訴原告使用，之後再於八十七年三月二十四日、八十八年十一月十日分別將系爭房地所有權移轉過戶於反訴原告名下，今因反訴被告故意不告知系爭房地存有重大瑕疵，足以嚴重減少其價值及通常效用，爰以本反訴狀送達之時，同時為解除契約之意思表示，合先陳明。
（二）反訴被告明知系爭建物未按原設計圖施工，地下室橫樑有尺寸不符，足以影響系爭建物結構安全之情形，仍故意隱匿該項瑕疵，未告知於反訴原告，將系爭建物售予反訴原告，反訴原告依民法第三百五十九條、修正施行前民法第三百六十五條規定，得主張解除契約。蓋反訴被告於本訴準備書狀中自陳：「房屋已蓋到極限，地下室橫樑尺寸仍然不足」等語；於本訴言詞辯論中亦自承：「系爭建物蓋好後，與原建築物執照上的尺寸不合」。是系爭建物不僅地下室橫樑不符尺寸，其基地面積亦有短少而與原設計圖不符，屬建築法第五十八條第六款之重大瑕疪，系爭建物因主要樑柱及基地面積與工程圖樣及說明書不符，竣工迄今仍無法取得使用執照，其結構上顯然存有重大之瑕疵。又反訴被告明知系爭建物有主要樑柱及基地面積與設計圖不符之瑕疪，致地下層及Ａ棟一樓、Ｂ棟一樓、Ｃ棟全棟及Ｄ棟全棟迄今未取得使用執照，竟擅接水、電，將地下層提供住戶停車使用，並將Ａ棟一樓、Ｂ棟一樓及Ｃ棟、Ｄ棟若干部分出租與他人營業或居使用，依建築法第八十六條規定，主管機關得封閉系爭建物，限期修改或強制拆除。本件就系爭建物主要構造未依圖樣施工致有遭主管機關限期修改或強制拆除之虞而言，已嚴重減少其價值及通常效用。再依兩造所訂房屋預定買賣契約書第一條第一項之約定，房屋面積包括室內（含各層樓、電梯間），陽（平、露）台，及其他公共設施受益面積在內，合計約三七．九八坪，惟反訴被告實際移轉過戶予反訴原告之房屋面積包括室內面積九七．六四平方公尺、陽台面積八．七八平方公尺、共同使用部份面積八．九四五平方公尺，合計為
一一五．三六五平方公尺，折合台坪為三四．八九七九坪，其間短少面積達三坪以上，而反訴被告無法依約如數給付上開房屋面積之原因，係因該建物之地下層尚未辦理保存登記，反訴被告就地下層共用部分因無法取得使用執照，遲遲無法辦理建物所有權第一次登記（保存登記）並另編建號，故迄未將地下層共用部分移轉登記與反訴原告。
（四）另依兩造房屋預定買賣契約書第一條第二項所示，本件買賣之標的物包括地下室停車位一個（編號第Ａ１號），惟反訴被告申請系爭建物之建造執照時，地下室停車位係以平面式車位申請獲准，有反訴被告申請建照時所附地下室平面圖可稽，且為反訴被告所不否認，然反訴被告卻故意隱瞞事實，而於地下室建造完成之後，違法將原有平面式停車位改為機械式停車位而欲交付予反訴原告，惟上開車位既屬不能合法使用之車位，即有遭主管機關限期修改或強制拆除之虞。
（五）依通常交易觀念，建築物本以提供安全無虞之居住、使用環境為主要功能，是建築物所應具備之通常效用即應包括穩固、耐用之建築物形體、結構在內，苟建築物形體、構造缺乏此一功能或有受損之虞，即應認該建築物之通常效用有所滅失或減少，而有物之瑕疵存在。本件系爭建物有前開重大瑕疵，且反訴被告故意不告知其未依主管機關核定之工程圖樣及說明書施工。按買賣標的物因有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。雖依民法第三百六十五條規定買受人之解除權於物之交付後六個月間因不行使而消滅，惟因反訴被告於施工期間，即已發現未能依照核准圖樣施工之瑕疵，卻在未將此瑕疵告知反訴原告之情形下，交付系爭房屋與反訴原告，依前揭八十九年五月五日修正施行前民法第三百六十五條第二項之規定，仍不受六個月內行使解除權之限制，而反訴原告之解除契約，亦無顯失公平之處，則反訴原告依民法第三百五十九條第一項前段解除契約，即屬有據。
（六）而契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之姶付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。是反訴被告自應返還其所收取之價金。是反訴原告主張反訴被告應給付反訴原告一百六十一萬元，及其中一百三十一萬元部分並自八十四年十一月二起日至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另三十萬元部分並自八十七年一月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，本件依兩造契約第五條、第十四條第二項分別就工程期限及違約處罰之約定：「乙方（反訴被告）確定於八十五年七月三十日前取得使用執照，完成日期以主管建築機關發給之使用執照所載完工日期為標準。」、「乙方（反訴被告）逾期竣工每逾一個月無條件賠償甲方（反訴原告）參萬元正。」，而就「取得使用執照」乙詞之字面意義解釋，通常應指取得系爭建物之全部使用執照而言，惟迄至目前為止，反訴被告僅取得系爭建物部份使用執照，地下一層和騎樓等共計十四戶尚未取得使用執照，自可認為逾期竣工，是反訴原告主張反訴被告應自八十五年七月三十一日起至取得座落新竹市○○段○○○○號土地，同段一一六四至一一七三及一二二八等十二筆建號建物地下層之使用執照日止，按月給付反訴原告三萬元，應予准許。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）反訴聲明駁回。
（二）如受不利之判決，反訴被告願供擔保以免假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告以反訴被告明知建物未按圖施工，地下室橫樑尺寸不足，足以影響系爭建築物結構安全為理由，主張解除契約。故結構安全即成本件重要爭點，依本鈞院囑託台灣省結構技師公會對系爭建物之鑑定報告可知，混凝土強度經鑽心取樣符合結構計算書要求，主要樑柱尺寸大致尚能相符。至鑑定報告稱Ｃ３柱銜接上未能完全對齊: 報告中認為凹陷約二十二公分，惟扣除粉刷層、磁磚面及柱本體多餘之尺寸，真正凹陷僅約八公分，並不足以影響系爭建築物之安全。又一樓電梯入口因高度問題取消頂樑，然建築師亦證稱此不會影響使用及安全。查本建物地下室棟原即有設置雙層機械停車位僅將Ａ棟地樑改為與Ｂ棟相同，並非取消，此因報告內容僅限Ａ棟部分所致。地樑經此移位Ａ、Ｂ棟地樑相互對稱，更有利於結構安全。上開事項於施工時均經由建築師與地主代理人瞭解後同意，而當時反訴原告尚未購買系爭建築物，至於事後地主拒絕變更設計，致使地下室部分未取得使用執照，實出乎反訴被告意料之外。查反訴原告係於八十三年三月十三日購買，當時結構體已至三樓，一樓電梯口橫樑，與機械停車位地樑移位均為反訴原告深知達到正常功能之必要途徑，否則電梯門高度僅餘一百七十餘公分，機械停車設備不能上下移位。退萬步言，上述爭議縱誤認為瑕疵，惟均日日出入所肉眼可見，並非依通常之檢查不能發見之瑕疵，何以反訴原告居住幾達五年，未見以建築物安全請求解約。
（二）反訴原告又以系爭建物有遭主管機關封閉、限期修改、強制拆除之虞，主張解除契約。惟查本建物系依法取得建築執照，與一般違章建築截然不同，而地下室水箱，消防設備、受電室等均經主管機關檢核通過使得運作。此因基地遭佔用，以致地下室橫深不足，從而無法取得使用執照，並不影響正常效用。按本件並無物之瑕疵，僅有因為地下室未取得使用執照，故未辦理保存登記。地下室所有權既不能登記於主建物權狀，則顯非主物之成分，但常助主物之效用 (水箱、受電設備、消防設備、停車)，而同屬於主建物之人使用，准此，反訴原告抗辯之瑕疵顯屬從物瑕疵。依據系爭建物之鑑定報告，縱不論反訴原告爭執解除權不受物之交付六個月之限制，其主張之依據基礎，僅在反訴被告不告知「瑕疵」而已，但何謂「瑕疵」？原來僅是無法取得地下室使用執照而已，惟申請使用執照是在反訴原告購買房屋之後，則反訴被告豈能未卜先知，事先告知日後無法取得地下室使用執照，准此，反訴被告即無「故意」不告知之犯意。從而反訴原告依據民法三百六十五條第二項之規定，請求解除契約顯非合法。
（三）反訴原告請求反訴被告每月給付三萬元，無非以房屋買賣契約書第十四條第二項之規定，查契約雖約定乙方確定於八十五年年七月三十日前取得使用執照，然該時日實係約定取得使用執照日，而非何時逾期竣工之指定日，反訴原告以此期日作為是否逾期之標準，即有違契約本意。而「竣工」並不代表沒有使用執照即被認定永無竣工之日，此由系爭使用執照分為發照日期、領照日期、竣工日期各自獨立，已足證明反訴原告以取得使用執照約定日，作為何時逾期竣工之指定日，顯然是斷章取義。逾期竣工之條件，一為使用執照所載竣工日期超越兩造約定何時逾期竣工之指定日，另一為該逾期指定日到達之前反訴被告確實尚未竣工。按一般情況均於竣工後立即可取得使用執照，但若因其他外來因素導致無法立即取得使用執照，而實際上又確實竣工，則顯不在本件違約金拘束範圍內。如前所述，逾期竣工既然以使用執照所載完工日期為標準，而反訴原告至今尚未舉證發現任何使用執照竣工日期超越八十五年七月三十日，顯見請求違約金，實無根據。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張兩造於八十四年三月十三日簽訂房屋預定買賣契約書，原告將系爭房地以四百萬元出售予被告。而系爭房地於八十五年間完工，被告並於八十五年底遷入居住使用至今，系爭房地之所有權亦分別於八十七年三月二十四日及八十八年十一月十日移轉過戶於被告名下，是原告既已將買賣標的移轉過戶予被告，則依約被告應配合銀行貸款付清買賣價金，惟迭經原告之催告，被告均拒付價金。原告並於八十九年二月十九日之存證信函中指定八十九年二月二十八日為價金之最後給付期限，而被告仍未置理。是依兩造所簽訂之房屋買賣契約書第十四條、第十六條及委託代辦貸款契約書第六條之規定，被告逾期繳付價金，經原告通知後，被告未能於通知期限內履行時，如逾期達十五日以上經催告仍未履行時，則乙方得不另行通知逕行片面解除契約。是依據前開契約約定，兩造間之契約已合法解除，爰訴請先位聲明被告返還系爭房地並移轉所有權，倘解除契約無理由，則訴請被告給付尚未繳清之價金，又違約罰性質之違約金，於有違約情事時請求權即已發生，不因契約解除而消滅，故原告可一併請求被告給付前開依約計算之滯納金等情。
二、被告則以原告所交付之系爭房地坪數有短少，且坪數短少係因系爭房地地下層未能辦理保存登記，故無法按比例移轉所有權予被告及其他區分所有權人，又該地下層迄今尚未取得使用執照，故原告移轉予被告之房屋尚無法為合法使用，原告所為之給付顯與兩造之契約目的不符，自屬不完全給付。另依兩造房屋預定買賣契約書第一條第二項約定，本件買賣之標的物包括地下室停車位一個（編號Ａ１），惟原告申請系爭建物之建築執照時，地下室停車位係以平面式停車位申請獲准，然原告卻於地下室建造完成後，違法將原有之平面式停車位改為機械式停車位，上開車位既屬不能合法使用之車位，則原告就車位部分之給付，亦有不完全給付之情形。據此，在原告補正上開瑕疵並將地下室所有權移轉登記予被告及交付得合法使用之車位予被告前，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金。被告既得行使同時履行抗辯權，則不負價金未付之遲延責任，原告主張片面解除契約，收回系爭房地云云，顯無理由。又因系爭房地因主要樑柱及基地面積與工程圖樣及說明書不符，致系爭建物之居住使用上之安全堪虞，故自八十五年六月三十日竣工迄今仍無法取得使用執照，其結構上顯然存有重大瑕疵。原告原告明知系爭建物未按原設計圖施工，地下室橫樑有尺寸不符，足以影響系爭建物結構安全之情形，仍故意隱匿該項瑕疪，未告知於被告，將系爭建物售予被告，被告依民法第三百五十九條、三百六十五條規定，得解除契約或請求減少價金。是被告爰以反訴狀之送達為解除買賣契約之意思表思等語，資為抗辯。
四、原告主張被告於八十四年三月十三日向其購買系爭房屋及該房屋所坐落之基地，並約定買賣價金共計四百萬元，且系爭房地所有權已移轉於被告名下之事實，業據其提出買賣契約書二件為證，觀諸被告所提出之土地預買賣契約書，雖賣方原係載明為訴外人莊 ，代理人為原告，然被告對實際上與其簽訂買賣契約者為原告，且亦係由原告將系爭土地所有權移轉被告未加以爭執，自堪信原告上開主張為真實。
五、本件原告先位部分主張被告未依兩造買賣契約之約定給付價金，故依契約之約定，買賣契約已合法解除，原告得依約沒收被告已付之價金，並請求被告返還系爭房地並移轉有權予原告；然被告辯稱系爭房地有不完全給付及重大瑕疵之情形，故於原告未補正瑕疵前被告得行使同時履行抗辯權，且被告已提起反訴解除買賣契約等語。且其是本件首應審究者係原告主張兩造間之買賣契約是否業已合法解除？被告主張同時履行抗辯是否有理由？次應首究者為被告提起反訴解除契約之主張是否有理由？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，為本院所持見解。最高法院八十五年台上字第二二二九號、八十六年台上字第九三六號判決可資參照。原告主張被告未依約定繳付系爭房地剩餘價金，且其已於八十九年二月十九日以存證信函催告被告給付價金並定同年二月二十八日為給付期限，而被告尚迄未給付價金，是依兩造買賣契約所附委託代辦貸款契約書之規定，原告得逕行片面解除契約，況原告嗣後亦已八十九年十一月三十日之辯論意旨狀為解除契約之意思表示，故兩造契約既已合法解除，原告自得請求被告返還系爭房地並依約沒收被告已繳交之價金等語；被告雖對迄今尚未給付系爭房剩餘價金之事實不為爭執，然辯稱原告所交付之系爭房地地下室尚未取得使用執照，且原告未按原設計圖施工，與建築法規不符，有遭強制拆除之危險，故系爭房地顯有重大瑕疵，並有不完全給付之情形，原告於自得就價金部分行使同時履行抗辯權。經查，依兩造所訂房屋買賣預定契約書第一條第約定，房屋面積包括室內含各層樓梯間、陽、平、露台，及其他公共設施受益面積在內，合計約三七點九八坪，有買賣契約書在卷可稽，而原告實際過戶予被告之房屋面積包括室內面積為九七點六四平方公尺，陽台面積為八點七八平方公尺，共同使用分面積為八點九四五平方公尺，合計為一一五點三六平方公尺即約三四點八九七坪，短少三坪以上，為原告所不爭，而系爭房地地下層尚未辦理保存登記，亦有八十九年五月八日（八九）新地一字第一二七九六號函在卷可憑。按同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有人共有，但若有部分區分所有人不需使用該共同使用部分者，得予除外；而該共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人，並不得單獨移轉於非區分所有人，此觀土地登記規則第八十一條之規定自明。依兩造所訂房屋買賣契約書第一條第二項停車位部分載明「本大樓之地下室停車位，乙方（即原告）依實際可供停車之面積算規劃。甲方（即被告）購買前項停車位中之第Ａ１號上個停車位。未購買本大樓停車位之客戶，其產權依主管機關之認定，毋論其登記為零持分或不登記，皆不得影響或妨礙依本約購買停車位客戶之停車使用。規劃地下層之公共設施，其產權歸購買人所共有，登記悉依政府法令關規定辦理。」，是依上開約定系爭房地地下層應屬系爭房地區分所有權人所共有，然系爭房地地下層尚未辦理保存登記，自無法移轉登記該地下層之所有權予被告及其他區分所有權人為共有，且原告亦陳稱，被告所購買之系爭房地，包含連地下室共同使用部分之持分，地下室未核發使用執照，因此沒有辦法登記共同使用之持分等語（見本院八十九年九月四日準備程序筆錄）。再系爭房地之地下層目前亦未取得使用執照，為原告所自承，並有新竹市政府工務局使用執照附卷可佐，而依建築法第二十五條、第八十六條第二款、第五十八條第六款規定；「建築物非經申請直轄市、縣市、局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」，而第五十八條第六款規定，主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。是系爭房地地下層既未辦理保存登記，亦未依法取得使用執照，則買受人即被告即無法就地下層為合法使用。另原告於本院審理時亦自承，系爭房屋蓋好後，與原建築執照上之尺寸不合等語，經另案原告訴請履行契約即本院八十九度訴字第五二號事件，送請台灣省結構工程技師公會鑑定，鑑定結果第三項認Ａ棟地下室主要樑、柱尺寸大致尚能相符，唯左側ＲＣ強及Ｃ３柱與設計圖尺寸差異較大，其中圖面Ｃ３柱地下室為二八公分乘六八公分，地面層為五十公乘六二公分其銜接上未能完全對齊，凹陷約二十二公分，另外一樓Ｃ１柱尺寸為六十公分乘六十五公分，而設計值為四十公分乘六十公分，寬度超出約十五公分。
Ａ棟地下室因設置雙層機械式停車位二處，取消原設計地樑ＦＢ１、ＦＢ９、ＦＢ１０及版ＢＳ１-ＢＳ３一樓電梯間出入因高度問題取消頂樑Ｂ８，以上實際結構尺寸及樑之佈設與原結構平面圖不符。若施工前未經專業技師辦理變更設計自會影響原設計之結構安全。第四項謂有關混凝士強度，依據原結構計算書設計度為210kg/cm2，經現場鑽心取樣測試其強度尚能符合要求，唯於結構設計上標示混凝士強度為280kg/cm2，以致圖說與結構計算書不一致等情，有九十年七月十七日台省結技鑑字第七二六號鑑定報告書在卷可按，而經本院依職權傳訊證人即為上開鑑定之結構技師乙○○，其於本院審理時亦證稱，鑑定結果第一項應還在合理範圍內，鑑定結果第三項就是與原設計圖不符之處，第三項是指Ｃ三地下室柱子斷面應與地面層相同，但現場該斷面不符，這裡的誤差比較大。另外地下室之地樑有移動，與原來設計圖不符，可能是做機械式停車位的原因。另外一樓入口所做的樓梯因是要先爬幾層階梯，故樓層高度不夠原本上面要做樑而未作。剛才所述不符的部分若事後經過原建築師或鑑定人計算沒有問題後才施作，則不會影響結構安全。但Ｃ三柱斷面是因施工關係，原來的結構已變更會有偏心現象，若要回復到原來的結構行為，須再做其它補強才能回復原來結構強度。圖示Ｆ照片所示Ｃ三柱子斷面已凹陷二十二公分，因有偏心現象故會影響水平戴重及垂直戴重力，若有地震外力，則該部分是較脆弱的點。是否向工務局申請變更設計，僅為程序上的問題，實際上若未經建築師或建造人重新計算變更後之設計，會影響原設計圖所應有之結構安全等語（見本院九十年八月十五日言詞辯論筆錄），堪認該與原結構圖不符部分有影響系爭房地結構安全之虞，且該不符處又係屬系爭房地主要結構，迄未辦理變更設計，自有違建築法上開規定。綜上所述，被告買受系爭房地外，尚有系爭房地下層之停車位，此觀兩造房屋買賣預定契約書即明，而房屋之買受人能合法使用房屋之專有部分及共有部分乃為基本之權益，現系爭房地地下層依兩造買賣契約之約，應為被告及其他區分所有權人所共有，然被告並未能移轉該所有權與被告及其他有人共有，又未取得使用執照，且該地下層之現有結構狀況與原經主管機關核准之圖說亦有不符之處，而有影響安全結構之虞，是系爭房地顯有重大瑕疵與不完全給付之情形。
六、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。
出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，為本院所持見解。最高法院八十五年台上字第二二二九號、八十六年台上字第九三六號判決可資參照。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。查系爭房地除面積有短少外，地下層尚未辦理保存登記，無法移轉該部分所有權與被告及他區分所有權人共有，且亦未取得使用執照，為合法使用，另地下層之主要結構又與原經核准之結構圖說不符，且有影響建物結構安全之虞，已對系爭房地之價值、效用顯有減少之情形，堪認系爭房地重大瑕疵，並同時構成不完全給付，業如前述，則被告就系爭房地剩餘價金於原告未能補正上開瑕疵前，行使同時履行抗辯，自屬有據，被告既得行使同時履行抗辯權，則其未為給付剩餘價金，即不構成原告得解除系爭房地買賣契約之事由，原告主張依兩造買賣契約之約定，系爭房地買賣契約業經合法解除，尚非可採。
七、次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條、第三百六十五條分別定有明文。買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定即明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。最高法院八十八年度台上字第七一一號判決可資參照。本件被告即反訴原告提起反訴主張原告即反訴被告故意不告知系爭房地上存有按原設計圖施工，地下室橫樑尺寸不符，足以影響建物結構安全，另地下室未取得使用執照，並擅將原平面停車位改為機械式停車位，屬不能合法使用之車位等重大瑕疵，爰依民法第三百五十九條第一項前段以反訴狀之送達為解除契約之意思表示。反訴被告則辯稱鑑定報告所稱之陷僅為八公分，並不影響建築物之安全，縱反訴原告指稱者為瑕疵，則應為平日出入可見，並非依通常之檢查不能發見之瑕疵，何以反訴原告居住達五年，未見其請求解約；且本件僅因地下室未取得使用執照，而未辦理保存登記，該部分應非主物，而為從物，則其解除契約僅得就從物部分為解除等語為辯。查系爭建物有上開重大瑕疵，顯有影響系爭房地之價值及效用之事實，業如前述，而原告於施工期間，即已知悉系爭房地並未依照核准圖施工，卻未將此情事告知被告，且上開結構部分之瑕疵要非經具有專業技能之結構技師為探測鑑定及就原結構圖加以比對，常人尚難以一般經驗得知該結構是否影響結構安全，況被告早於八十六年間即對系爭房地地下層使用執照未取得及系爭房地產權事宜央請原告補正，有存證信函在卷可參，而被告迄未補正，為其所不否認；另公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，目前情形，有將地下室單獨出賣者，亦有除公共設施外，以之作為停車場出賣者，其性質與建物之構成部分或從物均有不同，除原始建築人有特約將地下室之應有部分隨同房屋一併出賣外，該公寓建物之各樓所有人並不當然按其房屋之面積取得地下室之應有部分。最高法院七十九年台上字第二八一０號判決可資參照，是系爭房地地下層停車位自難認為從物，被告上開所辯，尚非可採。而被告所聲請傳訊之證人丙○○亦於本院審理時證稱，Ｃ３柱為邊柱，所以對安全影響非常小等語（見本院九十年八月三十一日言詞辯論筆錄），益證該與設計圖不符之處安全上仍非無疑，系爭房地除產權不清外，結構安全亦有疑慮，則被告反訴主張上開條文之規定解除契約，尚難認有顯失公平之處，故其解除契約依係合法。
八、綜上所述，兩係間系爭房地買賣契約既經被告即反訴原告合法解除，則原告依已經解除之契約請求被告給付尚未給付之價金及違約金，即乏所據。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張原告即反訴被告故意不告知系爭房地上存有按原設計圖施工，地下室橫樑尺寸不符，足以影響建物結構安全，另地下室未取得使用執照，並擅將原平面停車位改為機械式停車位，屬不能合法使用之車位等重大瑕疵，爰依民法第三百五十九條第一項前段以反訴狀之送達為解除契約之意思表示。反訴被告則辯稱鑑定報告所稱之陷僅為八公分，並不影響建築物之安全，縱反訴原告指稱者為瑕疵，則應為平日出入可見，並非依通常之檢查不能發見之瑕疵，何以反訴原告居住達五年，未見其請求解約；且本件僅因地下室未取得使用執照，而未辦理保存登記，該部分應非主物，而為從物，則其解除契約僅得就從物部分為解除等語，資為抗辯。
二、查反原告解除兩造間之買賣契約係屬合法之事實，已如前述，是此部分所應審酌者係解除契約後反訴被告所應給付之範圍。
三、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一項第二款定有明文。反訴原告既已合法解除兩造間之買賣契約，則揆諸前開法條，反訴被告自應返還其所收取之價金。查反訴原告已給付系爭房地總計一百六十一萬元，而其中一百三十一萬元係於八十四年十一月一日以前所給付，另三十萬元係於八十七年一月十二日給付，有買賣契約書所附付款明細表在卷可按，反訴被告亦未加以爭執，則反訴原告訴請反訴被告返還一百六十一萬元，及其中一百三十一萬元自八十四年十一月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，其中三十萬元自八十七年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。
四、次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十條固定有明文。民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。最高法院五十五年台上字第一一八八號判例可資參照。反訴原告雖主張依兩造契約第五條、第十四條之約定，反訴被告未取得系爭房地之全部使用執照，係逾期竣工，其可請求反訴被告自八十五年七月三十一日起至取得系爭房地地下層之使用執照日止，按月給付反訴原告三萬元，然查兩造所訂契約第五條載明「乙方即（反訴被告）確定於八十五年七月三十日前取得使用執照．．．」、第十四條第二項載明「乙方逾期竣工每逾一個月無條件賠償甲方（即反訴原告）參萬元」，依上開兩造所定約款意旨，應係指不能依期竣工交屋之情形，而本件反訴被告已交屋完畢，且地下層部分亦交與反訴原告為停車使用，亦示本件已交屋完畢，但因瑕疵而解除契約之情形不同，反訴原告依此主張反訴被告應給付上開違約罰款，尚有未合。
參、從而，原告主張依契約之法律關係訴請被告先位聲明將系爭房地所有權移轉登記予原告；備位聲明請求被告給付二百三十六萬四千三百七十八元，及利息暨違約金，為無理由，應予駁回。至反訴原告主張依契約解除之法律關係，請求反訴被告返還一百六十一萬元，及其中一百三十一萬元自八十四年十一月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，其中三十萬元自八十七年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
肆、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。反訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 彭連喜中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日