臺灣新竹地方法院民事判決 八十九度訴字第六二七號
原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 陳偉明訴訟代理人 甲○
戊○○被 告 國立交通大學法定代理人 乙○○
蔡瑜真右當事人間請求返還保固金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰肆拾壹萬零肆佰陸拾元，及自民國八十九年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰捌拾萬肆仟元或同面額之上海商業儲蓄銀行、中國信託商業銀行、萬通商業銀行、交通銀行、臺新銀行、台灣銀行、中國農民銀行之可轉讓定期存單，或政府公債為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰肆拾壹萬零肆佰陸拾元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告雖陳稱依兩造所提工程契約第二十二條仲裁條款之約定，兩造之紛爭應循仲裁程序解決，原告逕行提起訴訟有違雙方之約定等語，惟兩造所定工程契約第二十二條係規定「甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且乙方不同意建築師及甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁」，內容並未強制規定兩造必須循仲裁之途徑解決爭議，而是得以循仲裁之途徑解決關於契約條款之爭議，從而原告自得選擇以訴訟方式解決爭議，被告辯稱原告應先提付仲裁等語，並不足採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：其於八十二年四月二十八日承攬被告定作之「國立交通大學第四期公教住宅土木新建工程」，該工程於八十七年五月二十八日經被告會同監造人驗收合格，結算工程總價為新台幣（下同）五億四千一百零四萬五千九百八十九元。原告於驗收合格後，依約出具保固切結書，同時按照合約投標須知第二十條第二項約定繳付結算金額百分之一之保固金即五百四十一萬零四百六十元，作為合約保固責任之擔保。系爭工程之保固期限於八十九年五月二十八日屆滿，且原告已完成保固修繕責任，被告理應依約返還前述保固金，然經原告於八十九年五月二十五日以存證信函催告後，被告迄今仍未返還保固金，為此依據本件工程合約第十八條規定及投標須知第二十條第二項之規定，訴請被告返還保固金等情。並聲明：（一）被告應給付原告五百四十一萬零四百六十元，及自八十九年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願以上海商業儲蓄銀行或華僑銀行或中華商業銀行或中國信託商業銀行或萬通商業銀行或交通銀行或台新銀行或台灣銀行或中國農民銀行之可轉讓定期存單或政府公債為被告供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所承攬之工程於八十八年九二一大地震時，發生部分花崗岩掉落砸傷女童之事件，事故之主因是原告承作本件工程時偷工減料，在施作花崗岩內牆時僅以水泥團貼（並未將石板與結構體間以水泥沙漿填滿），未依契約規定以鐵件固定所致，並非因天災、不可抗力或使用、管理不當產生，被告曾多次去函要求改善，然被告除將脫落之部分修復外，就內牆仍有脫落之虞之部分拒絕修復，經原告委請廠商估價，將內牆花崗岩拆除後重新施作工程尚須花費一千零五十二萬九千八百六十五元，被告自有權扣留保固金充抵自行招商修繕之費用，從而，在原告未完成修繕之前，被告自得依民法第二百六十四條規定為同時履行抗辯。況且依照投標須知第二十條第二項及第二十一條第十八項規定，在保固期間內發生任何損壞，原告經被告通知修理未能在七日內履行時，被告得另行招商修理，並以保固金支付費用，承包商未依合約約定施工，或施工不良、設置欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使國家負賠償責任時，賠償義務機關對承包商有求償之權利，得在工程款或保證金內抵扣，不足抵扣時，並得追償之，在保固期間內發生上述情形亦同，因本件原告有偷工減料之行為，造成內牆之黏著強度不符合規定，且經通知仍拒絕改善，被告自得以向原告追償損害之損害賠償責任請求權與原告之保固金返還請求權相抵銷等語，作為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如為不利原告之判決，請准被告供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）原告於八十二年四月二十八日承攬被告「國立交通大學公教住宅第四期新建工程」，該工程於八十七年五月二十八日驗收合格，原告已出具工程保固切結書，保固期限自八十七年五月二十九日起至八十九年五月二十八日止，並依投標須知第二十條第二項規定提出保固金五百四十一萬零四百六十元之事實，為兩造所不爭，並有工程保固切結書影本（見本院卷第四十五頁）附卷可證，應堪信為真實。
（二）八十八年九月二十一日凌晨，台灣地區發生大地震，當時新竹地區之震度為五級，原告所承攬工程一樓大廳電梯間入口上方牆面有四塊花崗岩掉落，而掉落部分之花崗岩業經原告修復之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱八十八年度聲字第四二三號保全證據卷宗，查明屬實，復有九二一地震災情分析相關資料附卷可資參照（見本院卷第二百三十九頁至第二百四十八頁），亦堪信為真實。
四、按「本工程自驗收之日起乙方（即被告）應出具保固二年證明書，在保固期內如係施工不良，用料不佳所發生損壞坍方、漏水或其他損壞者，一經甲方（即原告）通知，乙方應即派工攜料按圖無償修復」、「（一）保固期限：本工程自驗收合格之日起保固二年。（二）承包商於工程完工後付清尾款前，應提出工程保固切結書，覓妥殷實可靠之保證人二家連帶負責保證，並繳付總結算金額百分之一保固保證金，於保固期滿後無息發還。倘所承包之工程在保固期限內有發生任何損壞情事時，應立即派工修復，若承包廠接到通知七日內未能履行時本校並得另行招商修理，其所需費用由原承包商所繳保固金項下支付，如有不足並由保固切結書保證人負連帶清償之責，原承包商及保固保證人不得有異議」、「上列工程在保固期間發生任何損壞時，但天災、不可抗力及因貴校使用或管理不當所造成之損害除外，承包廠商願依約負責無價修復」，兩造所定工程契約第十八條（見本院卷第六頁）、投標須知第二十條（見本院卷第十六頁）及原告所出具保固切結書（見本院卷第四十五頁）分別約定甚明。因本件保固期限已經屆滿，倘原告已將在保固期間內非因天災、不可抗力因素及被告管理使用不當所生之損害修復，被告即應在保固期滿後返還保固金，是以，本件之爭點即為，系爭工程是否尚有因原告施工不良，用料不佳，在保固期間內發生之損害仍未修復。
（一）系爭建物於九二一地震時發生花崗岩掉落之事件，是否因原告施工不良，用料不佳所導致？被告辯稱原告未依合約所定施工方法施工，造成花崗岩掉落等情，原告則再辯稱係因地震不可抗力之因素所致。經查：兩造雖對於依照合約及施工圖，原告是否得在系爭建築物內牆以團式濕貼方式施作工程有所爭議，依據合約建築施工說明書，係採用鐵件接合固定之貼石砌法（見本院卷第五十七之一頁），依照合約施工圖，則為濕式施作方式（見本院卷第四十八頁背面），規範並不明確，再者，兩造所定工程合約第五條規定，「本工程採責任施工制，本契約所附投標須知、開標記錄、規格書、施工說明補充項目、標單、圖樣等，均為本契約之一部分，其中條文一律等同有效，在施工過程中如發現任何缺點，或各文件彼此間互有差別時，應由雙方協議解決之」，而在原告施工過程中，監造人對於原告在內牆所採用之施工方式並無意見，且經驗收程序驗收合格，施工方式應為被告所接受，況且，建築實務上對於如何將花崗岩附著於牆面上，有各種不同之工法存在，各種工法均有其特性及優缺點，採用團式濕貼工法並不等同於施工不良或用料不佳。又所謂團式濕貼工法係將粘貼材料先行團狀塗抹於結構牆面，再將石材貼上並擠壓至確定位置，使牆面相鄰石材更趨平整，而擠壓石材之目的乃為增加石材與牆面之粘貼強度與粘貼面積，為一般傳統濕式工法的一種，此有台灣省土木技師工會（九十）省土技字第二０四三號鑑定報告可資參照（見該份鑑定報告第四頁），原告以團式濕貼工法在內牆施工，既為一般傳統濕式工法之一種，實難以由原告採用此種工法，即認為原告偷工減料。被告雖認為依照桂田實驗室之拉拔測試報告，目前內牆部分未掉落花崗岩之抗強拉度並未達到合約施工圖所定每平方公分三十公斤之標準，然因桂田實驗室表明目前國家標準中並無花崗岩粘著力之測試規範可供遵循，本次測試係以磁磚之測試方式施作（亦即參考ＣＮＳ １２６１１ Ａ２２３９），而該種標準僅適用於建築物室內牆面粘貼陶質壁磚所用之有機接著劑，台灣土木技師公會之鑑定報告認為本件鑑定標的物電梯間花崗岩牆面係採團式濕貼工法，與磁磚之粘著方式完全不同，結果變異極大，應可預期，且在切割石材之過程中已對試體產生振動，取樣過程產生之熱度等因素均會影響原有石材之實際粘結強度，故取樣試驗得到之粘結強度研判應比實際粘結強度小（見該份鑑定報告第五頁），本院認為在桂田實驗室採取之實驗方式精確度不足之情形，且系爭建物已完工多年，影響之變數甚多，本次試驗結果之參考價值較低。又依據地震學之相關知識，在地震發生時，地震波由基地土壤，傳遞到建築物上，對於建築物易生損害，在建築物一樓挑高之情形，破壞集中在底層柱之上下端，使得建築物成為不穩定之狀態，一樓的強度與勁度明顯低於上下樓層，成為軟弱層，於地震時無法有效將輸入之地震力傳導致上部樓層，因而發生應力集中之現象，產生巨大變形而破壞，且按照交通部中央氣象局所公布地震震度分級表（見本院卷第二百四十八頁），當發生五級強震時，大多數人會感到驚嚇恐慌，部分牆壁產生裂痕，重家俱可能翻倒，而系爭建物採取挑高式之建築（見八十八年度聲字第四二三號卷宗聲證七號照片），一樓牆面之花崗岩自有可能因為強震受擠壓而脫落，應與採用何種工法施作無關，又經台灣省土木技師公會鑑定，亦認為「本鑑定標的物於九二一全台大地震時，所在位置新竹市地震震度為五級，地震分級屬強震。對結構物而言，當承受外來水平地震橫力時，低樓層承受地震效應往往比高樓層大。本件定標的物結構一樓樓層比一般樓層高（即所謂挑高）因地震產生之相對水平變形量必然比一般樓層大，故造成一樓電梯廳石材因變形擠壓而掉落，尤其於開孔角隅處更因應力集中區變形，石材擠壓掉落情況更為明顯」（見該份鑑定報告書第五頁、第六頁），丁○○技師於本院九十年七月二十七日言詞辯論期日並結證稱，系爭建築物在九二一地震所掉落之石材僅占全部石材比例萬分之四，應為地震不可抗力因素造成，而與施工品質無關等語甚明，綜合上述事證，足以認定系爭建物發生四塊花崗岩掉落之事件應係地震所造成，而非原告施工不良、用料不佳所致。
（二）系爭工程損害範圍之認定：再由本次花崗岩掉落事件損害範圍論之，被告辯稱建築物內牆花崗岩未掉落之部分亦屬於保固期限內發生之損害等情，為原告所否認。經查，系爭工程於九二一地震發生之後，僅掉落其中四塊花崗岩之事實，已如前述，又依照前述鑑定報告，掉落部分之比例占總牆面石材面積約萬分之四（見該份鑑定報告第三頁），而未掉落部分之花崗岩經歷當時震度五級之強震，並於八十八年九月二十二日經歷震度四級之中震，而八十八、八十九年間新竹地區亦曾發生多起震度為三級之弱震，九十年六月十四日又發生震度四級之中震，此均有中央氣象局地震測報中心有感地震報告可參（見本院卷第二百五十九頁至第二百六十五頁），仍未有掉落或破損之情形發生，且經台灣省土木技師公會鑑定，亦認為「經審閱前次鑑定報告及既有之資料，本鑑定標的物已驗收多年。依據德寶公司表明，除九二一大地震有少數花崗岩掉落外，其餘並未有其他瑕疵之情形，故堪認在一般使用之下，應無安全顧慮」（見該份鑑定報告書第六頁），足認系爭建築物內牆之花崗岩，除了掉落之部分外，在保固期間內並未發生任何足以減損其效用或在客觀上無法使用之情事，尚難認為未掉落花崗岩部分之內牆有任何損害之發生，是以被告此部分之辯解，並不足採。
綜合以上說明，系爭工程於保固期間內所發生花崗岩掉落事件，係因地震所造成，而非因原告施工不良、用料不佳所致，且原告已將掉落部分之花崗岩完全修復，並未有任何損害尚未修復之情形。
五、被告雖提出同時履行抗辯，然因本次花崗岩掉落係因地震之天災所造成，且原告已將掉落部分完全修復，並未存有尚未修復之損害，因此原告並無將內牆未掉落部分之花崗岩拆除重新施作之義務，被告辯稱在原告修復前無需返還保固金等語，尚不足採。
六、被告雖又抗辯稱依照投標須知第二十條第二項及第二十一條第十八項，被告得另行招商修理，並得以向原告追償損害之損害賠償責任請求權與原告之保固金返還請求權相抵銷等情，但查，投標須知第二十條第二項係關於保固事項之規定，在原告並無任何修復責任時，被告自無權利由原告所繳納保固金項下支付自行招商修理之費用，又投標須知第二十條第十八項規定，「承包商如未按照合約規定施工，或施工不良、設置欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使國家負損害賠償責任時，賠償義務機關對承包廠商求償之權利，得在工程款或保證金抵扣，不足抵扣時並得追償之，在保固期間內發生上述情形者亦同」，該項關於求償權之規定係以國家負損害賠償責任為前提，然被告對於國家因本次花崗岩掉落事件需負何種損害賠償責任、賠償範圍為何等事項並未提出任何具體之事證，即難以認為被告對於原告有何求償之權利存在，被告自無從主張抵銷。是以，被告此部分之辯解亦無可採。
七、按「承包商於工程完工後付清尾款前，應提出工程保固切結書，覓妥殷實可靠之保證人二家連帶負責保證，並繳付總結算金額百分之一保固保證金，於保固期滿後無息發還」，本件投標須知第十八條第二項前段定有明文，又系爭工程之保固期限已於八十九年五月二十八日屆滿，則被告應於保固期限屆滿後即八十九年五月二十九日返還保固金。又按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」，民法第二百二十九條第一項定有明文，則被告自八十九年五月三十日起陷於給付遲延，從而，原告依據前述約定，訴請被告應給付保固金五百四十一萬零四百六十元整，及自八十九年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、被告雖又陳稱建築師漏未發覺原告變更施工方法偷工減料，實有監工疏失之情事，倘本院將建築師之過失視為被告之過失，將影響被告之權利，遂聲請將本訴訟告知監造人丙○○建築師等情。按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第六十五條雖定有明文，然被告敗訴之原因為，本件原告已將地震中掉落之花崗岩完全修復，且就未掉落部分之內牆並未有損害發生，又前述花崗岩掉落之原因並非因原告施工不良、用料不佳所造成，而是因為地震之天災所致，與監造人監工是否有疏失並無關連，丙○○建築師自不因被告敗訴而有法律上之利害關係，從而，被告聲請將本訴告知丙○○建築師即與前述規定不符，附此敘明。
十、本案判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 雷雅雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 洪儷容中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日