臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一○○號
原 告 丙○○
丁○○複 代理人 甲○○被 告 戊○○複 代 理人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三、四款定有明文。原告起訴係聲明（一）本院八十九年度執字第一五七七號原告丙○○與被告間因拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。（二）確認原告丙○○與被告間，就丙○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國八十七年以新登字第○三四二九○號收件，登記日期為八十七年十一月六日，權利價值為新台幣（下同）一千二百萬元之抵押債權不存在。（三）確認原告丁○○與被告間，就丁○○所有坐落同右段二○七號、二○八號土地，及三九○號建物，於八十七年以新湖字第○○六○三○號收件，登記日期為八十八年一月八日，權利價值為八百萬元之抵押債權不存在。（四）被告應將第三、四項抵押權設定登記辦理塗銷登記。嗣於九十年三月十六日就前開聲明第二項變更為確認原告丙○○與被告間就丙○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於八十七年以新登字第○三四二九○號收件，登記日期為八十七年十一月六日，權利價值超過二百二十萬八千八百八十八元之抵押債權不存在。經核係屬減縮應受判決事項之聲明，原告前開訴之變更應屬合法。迄於九十年九月十四日就前開訴之聲明第一項部分變更為「被告應給付原告丙○○二百五十五萬九千六百二十元，及自九十年九月十五日起（即起訴狀繕本送達翌日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。並追加「本院八十九年度執字第二九四０號原告丁○○與被告間因實施抵押權所為之強制執行程序應予撤銷」。此係因本院八十九年度執字第一五七七號拍賣抵押物強制執行事件，其拍賣抵押物之強制執行程序，業於九十年五月三十日以六百五十六萬元拍定，係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，其訴之變更亦應屬合法。
又就原告追加前開訴之聲明部分，係因訴訟進行中，被告另對丁○○部分，聲請強制執行，因而提起請求撤銷系爭強制執行程序，經核其提起撤銷強制執行之基礎原因事實，與確認系爭抵押債權不存在相同，均係原告丁○○與被告間並無抵押債權存在，其基礎事實同一，其追加亦應屬合法。後於九十年十月十八日原告復變更訴之聲明第一、三項如原告訴之聲明所示，核屬擴張應受判決事項之聲明，其變更亦屬合法，合先敘明。
二、原告主張：
（一）坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為原告丙○○所有，同段地二０七、二０八地號土地，及同段第三九０號建物為原告丁○○所有。八十三年間原告之父黃德兆因擬需資金周轉，乃透過原告兄黃廷義認識訴外人徐敏豪，徐某表示原告將系爭房地設定抵押權後即可借貸，原告乃將證件交予黃廷義辦理分別以原告二人及黃廷義為債務人，而債權依序為一千二百萬元及八百萬元之抵押設定，惟徐敏豪並未將借款交付，並於其後聲請執行（本院八十六年度執字第六一三九號）復撤回。原告丙○○甚感訝異，經查被告於該執行事件中竟表示其始為該事件之真正債權人，並表示在原告二人將在徐敏豪名下之抵押設定辦妥移轉登記予被告後，其會撥付借款，原告二人因父黃德兆仍需借款，乃同意將原抵押設定登記移轉予被告名下，詎於辦妥抵押權移轉登記後，被告卻仍不肯交付借款，更持向本院對原告聲請強制執行，屢經異議被告仍不理會。按原告或黃廷義卻未向徐敏豪或被告借得款項，被告聲請拍賣系爭不動產，自無理由，原告自得依強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴。又兩造對抵押權所擔保之債權存否亦有所爭執，致有不明確之情形，原告二人亦均有提起本件確認訴訟之法律上利益。而本件既無實際之債權債務關係存在，且該抵押權設定登記存續期間，又各為八十四年三月二十日至同年四月十九日，八十三年七月二十三日至同年八月八日皆已期滿，該等設定登記，亦顯無存在之必要，原告二人亦皆得請求被告協同塗銷。
（二）證人黃廷義即實際借款人於九十年十一月二十日在本院證述：「…（我黃廷義及我太太張銘戴的房地）先設定好，本票開好，拿客票才能借款…設定後再向被告借兩千多萬…我送去的（客票）都有自己的背書，沒有背書的就不是我借款的，其他的客票並不是我拿去的…八十三年四月二十九日三零一萬元部分我確實有借款，但是用之前（我黃廷義）信義路的房子作擔保，…設定抵押後我向被告借二千多萬，…在設定本件抵押權之前並沒有現金交付…八十三年八月四日九十萬元的部分並不是拿現金」，「原告訴訟代理人陳鄭權律師問證人：本件設定及開本票之後，是否有拿到一千二百萬元與八百萬元？黃廷義答：沒有。」，「黃廷義答：我們名下（即指黃廷義、張銘戴）的房地設定就已經在借款範圍內，兩千多萬的借款與後面我哥哥、姐姐和媽媽的借款沒有關係，兩千多萬元與本件系爭擔保毫無關係」，「黃廷義答：證明書上確實是我簽的，但當時前面是空白的，我不知道內容，只有立書人部分有字…當時代書告訴我說是要移轉用的，沒有關係」，法官問：「之前借款部分客票都是開多久的票？」黃廷義答：「都是開一個月的票。」。而被告訴訟代理人於九十年八月二十三日庭訊時陳述：「我們會請原告再開一張本票，開本票的時點並沒有同時交付款項」，及於九十年十月十八日庭訊時陳述：「所提出的（客）票，是在（黃廷義）借款時就同時交付，…但無法區分是以黃廷義或黃許秀珍等人名義設定抵押所擔保的那筆債務。」，被告「同意」且「主張」本件丁○○、丙○○所設定之一般抵押權，僅就設定「當時」，黃廷義「已存在」之債務為擔保對象，另就黃廷義與戊○○所發生之「將來債務」，即不得作為擔保對象。因此，縱然系爭抵押權設定「後」，黃廷義對戊○○另發生新的「將來債務」，即不受系爭抵押權之擔保，而應由戊○○以消費借貸之法律關係另案訴請黃廷義「清償債務」，至為明顯。
（三）附卷之抵押權設定契約書、他項權利證明書、八百萬元本票、一千二百萬元本票，即無法作為本件「抵押債權」存在之證明，被告若要證明其抵押債權存在，另需由伊提出逐筆逐筆放款之「借貸憑證」，始為有效而可信賴之證明方法。
（四）黃廷義確有提供其名下門牌為台北市○○路○段○○○巷○○弄十之一號七樓房地，設定抵押權五百萬元給被告所指定之妻弟徐敏豪，其存續期間自八十二年十月七日起至八十二年十一月六日止，而向被告戊○○借款，復提供伊名下門牌為新竹縣○○鄉○○路○○○號一、二、三樓透天厝房地，設定抵押權八百萬元給被告，其存續期間自八十三年七月二十日起至八十三年八月四日止，而向被告借款，又提供其配偶張銘戴名下門牌為台北市○○街○○號一、二樓透天厝房地，設定抵押權九百六十萬元給被告所指定之弟媳鍾楊勤英，其存續期間自八十一年十二月二十八日起至八十二年一月十一日止，而向被告戊○○借款，前揭三起抵押權其可得擔保之債權額為二千二百六十萬元，並有土地、建物謄本可按。則黃廷義證述伊以客票向被告借款，從頭至尾共計約二千多萬元，而此項供述，又正與被告所提一七四張客票中，由黃廷義背書者僅有二千多萬元金額等情相符，因此，顯見黃廷義所欠被告二千多萬元之債務，已被黃廷義、張銘戴之抵押權所擔保完足，勿庸再動用黃許秀珍（設定三千六百萬元抵押權）、丙○○（設定一千二百萬元抵押權）、丁○○（設定八百萬元抵押權）所設定之抵押權，重複替黃廷義之債務來作擔保，至為明顯。從而，黃廷義所證：我欠戊○○的二千多萬元，是用我及配偶的抵押權所借，並非用我哥哥、姐姐、媽媽的抵押權所借等語，應可採信。核此證言，顯見系爭抵押債權並非存在，應予塗銷。
（五）被告圖以系爭八百萬元本票、一千二百萬元本票、一百七十四張退票客票、證明書、匯款證明等四種文件，以證明黃廷義確有向被告借貸二千萬元，進一步證明系爭二千萬元抵押債權存在。惟查前揭四種文件，均無法證明系爭抵押債權存在，說明如后：
１、兩張本票部分：按被告訴代已經於九十年八月二十三日庭訊時自承：開本票時，並沒有同時交付款項，本件放款，是憑客票逐筆逐筆放款，並非憑本票放款，因此兩張本票不足以證明系爭抵押債權存在。
２、一百七十四張退票客票部分：系爭一百七十四張退票客票中，經黃廷義背書者，僅有二千九百餘萬元。復經黃廷義供述：本項以客票背書向被告所借得之二千餘萬元，是本於黃廷義、張銘戴之抵押權所借取，並非本於丁○○、丙○○、黃許秀珍之抵押權所借取。因此，對於丁○○、丙○○而言，其抵押債權即非存在。退萬步而言，若本院認定本項以客票背書借款之二千九百餘萬元債務，並非由黃廷義、張銘戴之抵押權所借取，則被告該項二千九百餘萬元債權，業由被告於台灣高等法院九十年度重上字第四號「確認抵押債權存否」事件中，就黃許秀珍所設定之三千六百萬元抵押權，行使過債權。意即，被告所擁有之本項二千九百餘萬元債權，業經黃許秀珍之三千六百萬元抵押權所擔保完足，已不必再受本件系爭抵押權所擔保。
３、被證十四證明書部分：被告及被告訴代均到庭一再強調：本件借款，是依客票背書而借款，意即並非依「證明書」來借款，因此，若要證明兩造間債權存不存在？多少債權存在？多少債權不存在？終究是要依賴當初借款時，由黃廷義背書後之「退票客票」來計算，始為正確之計算方法。再者，該件證明書僅屬於「補充說明性質」之書契，其內並未「逐筆逐筆」的記載借款金額、日期，設若捨「明確」而「逐筆放款」之退票客票，不以其作為計算債權之方法，反倒以籠統之證明書，來作為計算方法，則其計算債權之方法顯有違經驗法則太甚，因此，從各個角度來看，均應以「退票客票」來計算債權是否存在，較為適宜。況且，原告及證人黃廷義，一再主張該證明書其前半邊文字，係經被告所添加而成，尚有爭議，似將其暫時擱置，以放款時之第一手資料即「退票客票」作為計算標準，較為適宜。尤有甚者，若非被告想要膨脹債權，若非被告自己心虛，為何其手中已經持有黃廷義之借款憑證即退票客票，已經可以憑此精確計算出其債權金額，何需尚要畫蛇添足，再去另外製作一份證明書，前來央求原告及黃廷義共同簽名，就此邏輯深思，再佐以經驗法則，即可得知該證明書不可盡信。
４、被告提出被證五十六號至六十五號匯款證明部分，欲要「補強證明」系爭抵押債權存在，被告不提出還好，真是越提出，越是欲蓋彌彰，因被告在黃許秀珍另起確認之訴中，已經將此些匯款證明一分錢不少的行使過債權，且其「描寫情節」時，所運用之文字，連個逗點、句點都沒有變動，由被告補提此項匯款證明之「出現」，適足以證明被告用於本事件中之「一百七十四張退票客票」，及「被證五十六號至六十五號匯款證明」，其中所表徵之債權，已經於黃許秀珍另起確認之訴中行使，是被告復以行使過之債權，另於本事件中重複行使，殊非有理，憑此，即可證明本件系爭抵押債權並非存在。
（六）被告所提一百七十四張退票客票，其中七十八張經黃廷義背書者，合計二千九百餘萬元為黃廷義債務，業經被告於他件訴訟中行使過債權，是本件二千萬元抵押債權即非存在。
１、由兩造所成立之抵押權契約，已足證只有「黃廷義」之債務，始為原告所設定抵押權之擔保對象，且應為被告所充分明白者。又被告本人，及被告訴代，曾多次於庭訊時自承：「開本票時，並沒有同時交付款項，本件放款，是憑客票逐筆逐筆放款」等語。至於以「客票」向被告戊○○貼息調現，何者屬於黃廷義之債務？何者不屬於黃廷義之債務？端賴票背有無黃廷義之「背書」以為斷，再者，是否為黃廷義之債務？更牽動原告丁○○、丙○○所設定之抵押權該不該負擔保責任？如此環環相扣後，便得出一個道理，即是有黃廷義背書者，原告即應負擔保責任。查被告為土地銀行總行之「放款部專案經理」，應具備相當之專業知識，是被告對於客票「背書」與「不背書」之效力，甚至比法界人士猶要熟稔，且被告亦「明知」系爭抵押權「所擔保之範圍」僅及於黃廷義個人，並不及於其他任何人，因此，不管是黃廷義自己持客票來借錢，或是託人送客票來借錢，被告在熟稔「背書效力」，及「抵押權擔保範圍」之情況下，勢必會叫黃廷義本人，或其所指派之來者，均簽署「黃廷義」之姓名以示背書，否則戊○○絕對不會放款，此乃不變之道理，亦屬最起碼之事實，且前揭所陳述之事實，更為經驗法則、論理法則所均能認同者。
２、核諸右揭嚴謹之邏輯推理，佐以被告所提一百七十四張退票客票中，其中七十八張有黃廷義之背書，另外九十六張並無黃廷義背書，而是旭宏公司、全壘打公司、彪越公司、張銘戴等四人所背書，顯見其中七十八張由黃廷義所背書者，即為黃廷義之債務，其餘客票即非黃廷義之債務，至為明顯。按被告明知背書之重要性，若果為黃廷義前來借錢，焉有不命黃廷義背書之理？況且，提筆背書乃屬「順手輕易」之事，並非難如上山打虎，被告一定會命黃氏背書，因此，沒有黃氏背書者，即非黃氏債務，即為的論。若無黃氏背書者，亦指為係黃氏前來借款之工具或債務，非但於情理上說不通，抑且，試想被告當初眼見被告不在客票上背書時，焉有放款之理？果此，被告豈非孩提之愚，孰人能信？無論如何未經黃廷義在客票上背書者，即非黃廷義之債務，故非屬原告抵押權所應擔保之範圍至明。
３、承右所述，經黃廷義背書之七十八張退票客票，其金額共計為二千九百五十萬六千五百五十三元，是此部分之債權應屬真實，惟，業經被告戊○○於他件「確認抵押債權存否事件」中行使過債權，且經訴外人黃許秀珍所擔保之三千六百萬元債務所足額吸收（因黃許秀珍所擔保者同為黃廷義之債務），基此，是原告系爭之二千萬元抵押債權即非存在。
４、按被告於九十年十一月二十日庭訊時陳述：「票我都有要求黃廷義背書，沒有背書的部分都是禁止背書轉讓，所以才沒有辦法要他背書」等語，查實際上被告「前半段」所言，乃真話，如被告所自承所有客票都有要求黃廷義背書，故而，未經黃氏背書者，即非黃氏之債務。惟「後半段」所言，大意為禁背的客票，無法叫黃廷義背書云云，實非真話。查禁背之客票，黃廷義可以背書，僅是背書後，不生背書之效力，但該張禁背支票，並不因背書而變成廢票，基此，被告為統計黃廷義之借款金額，並藉背書而欲形成「借款證明」起見，一定會叫黃氏在禁背支票上背書，此乃通常道理，詎被告主張無法叫黃氏在禁背支票上背書云云，並非事實。
（七）就系爭丁○○八百萬元抵押權，說明其主債權不存在，及應予塗銷登記之理由如后：
１、系爭抵押權存續期間自八十三年七月二十三日起，迄同年八月八日止。黃廷義持客票背書向被告借款時，被告只收票期一個月左右之客票，因長期票其「票信變數」太大，被告為銀行放款部經理，深諳此道理，故與黃廷義約定僅收一個月左右之期票，此已由黃廷義於九十年十一月二十日到庭作證屬實，徵諸退票客票一覽表所示，其退票日期均在「八十四年以後」，再佐以被告僅收一個月左右期票，顯然黃廷義以客票「向其調現之日期」，也是發生在八十四年以後，縱客票退票時，應顯屬「八十四年以後」所發生之「將來債務」，依被告之見解，本件丁○○所為之一般抵押權，就黃廷義與戊○○間之「將來債務」，即非擔保對象。
３、尤有甚者，依被告所提被證十四「證明書」所載內容來看，是被告全部放款中，並無此項八百萬元之放款，憑此一節，其八百萬元抵押債權殊非存在，甚為瞭然，是此部分之抵押權登記，自應塗銷。
４、所謂債權，係指特定人對於特定人得請求為給付之權利而言，意即得請求對方為給付時，其債權方始存在。就本件黃廷義以客票貼息調現之消費借貸而言，佐以票據法之規定，蓋兌現票款之義務，歸由客票發票人負擔，並非由背書人黃廷義負擔，是截至客票「退票後」，被告始具有請求背書人給付票款之「債權」。因此黃廷義以客票向被告借得同額現金後，必須等客票到期，並且發生退票時，其請求給付票款之主債權始能存在，若客票到期均能陸續兌現，則「主債權」無論如何均不存在，甚為瞭然。準此，被告對黃廷義所取得之「主債權」係發生在「八十四年以後」，而被告又主張本件一般抵押權僅就設定當時已存在之債務為擔保對象，綜上可知於本起抵押權存續期間，被告對黃廷義之「主債權」，並非存在，此其一，且「本件一般抵押權」對於八十四年間，因客票退票，所衍生之黃廷義「將來債務」，亦非擔保對象，此其二。按主債權不存在，其擔保債權即失所附麗，從而，業經設定登記之系爭丁○○八百萬元抵押權，自應塗銷，方為適法。
（八）被告主張對黃廷義共有五千六百萬元債權，惟經黃廷義證稱僅向被告借用二千多萬元，且與「黃廷義背書部分」僅有二千九百多萬元之事實相符，應可信為真實。再退萬萬步而言，就算黃廷義欠被告五千六百萬元，但經被告訴代自承「借款無法由黃廷義或黃許秀珍、丙○○、丁○○之抵押權來區分擔保」等語，則黃廷義、張銘戴確有設定「二千二百六十萬元」之抵押權，供為黃廷義向被告借款之擔保，再加上被告其中「三千六百萬元」債權，已經向黃許秀珍之抵押權中行使過債權，前後兩項相加，其債權金額已高達五千八百六十萬元，早已溢過被告所主張之五千六百萬元債權，是無論如何，被告已無任何債權，可得在丙○○、丁○○合計之二千萬元抵押權中行使債權，從而，系爭之二千萬元抵押債權絕非存在，至為明灼。
（九）有關訴之聲明第一項部份：本院八十九年執字第一五七七號已將被告即債權人戊○○所可得之分配款四百八十二萬五千○五十三元，分配由被告領受，並已由原告丙○○聲請假扣押，本院九十年執全字第七○一號已將該款項假扣押，本院八十九年執字第一五七七號案，亦同意將戊○○之金錢扣押在案，並已於九十年八月二十四日實行分配，有本院八十九年執字第一五七七號之公函二份可證，今丙○○與戊○○間之一千二百萬之抵押權所擔保之債權並不存在，且在本院確審中，而上開八十九年執字第一五七七號強執行既已拍定，且已分配價金，戊○○已可領得四百七十六萬八千五百○八元（已扣除執行費），當然係屬不當得利，爰請求被告如數給付返還原告上開金額，理當為法所許。
（十）原告並非如被告所指對於本件抵押權之設定拍賣無爭執，直至本件起訴才爭執：按被告一再指摘原告若對本件抵押權與債權有意見，何以於八十三年間設定，直至八十九年始起訴爭執，惟查實情並非如此，徐敏豪於八十六年十一月二十一日向新竹地方法院聲請拍賣原告丙○○之抵押物，案號八十六年執字第六一三九號，當時原告即強烈抗議，經徐敏豪、戊○○自覺無理由，乃於八十七年十月十三日撤回執行，有該案之執行筆錄可證。此與原告丁○○於九十年十二月二十八日於本院訊問時供稱：被告拍賣之後又自己把它撤銷掉，執行的時侯我們也有去找他，本件與黃廷義無關，錢是我們要用的。均係原告爭執異議之證明。
（十一）關於兩造間有無系爭抵押權之基礎債權債務關係存在乙節，茲再析述如下：按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，今兩造所爭執之本案抵押權乃一般抵押權，其擔保之債權，即系爭之本票債權，不得再以其他債權混充甚明，被告自應就本案本票債權所表彰之消費借貸付款之事實負舉證之責任。本案之抵押權與該抵押權所擔保之債權，亦即被告向本院聲請裁定拍賣抵押物，並據以聲請強制執行之債權，乃係消費借貸之債權，且所憑藉者為七百五十萬元，及一千二百萬元之本票各乙張，被告並非以原告等人曾向其以「客票貼息調現」之債權為債權請求之原因行為，故被告依法自應就其交付借款予原告七百五十萬元及一千二百萬元之事實負舉證責任，否則依舉證責任分配之原則，被告既然無法舉證，又無法提出其資金財力證明，自應受敗訴之判決等語。並聲明：
１、被告應給付原告丙○○四百七十六萬八千五百零八元，及九十年十二月二十九日起（即言詞辯論意旨狀繕本送達被告之翌日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、本院八十九年度執字第二九四○號原告丁○○與被告間因拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷。
３、確認原告丙○○與被告間，就丙○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於八十七年以新登字第○三四二九○號收件，登記日期為八十七年十一月六日，權利價值為一千二百萬元之抵押債權不存在。
４、確認原告丁○○與被告間，就丁○○所有坐落同右段二○七號、二○八號土地，及三九○號建物，於八十七年以新湖字第○○六○三○號收件，登記日期為八十八年一月八日，權利價值為八百萬元之抵押債權不存在。
５、被告應將第三、四項抵押權設定登記辦理塗銷登記。
三、被告則以：
（一）原告請求塗銷抵押權登記，其主張之基礎事由，期間經歷數次變更，計有：
１、從來未自被告收受有任何借貸款項之交付。
２、對於所有之借款均已經清償而消滅。
３、雖然借款債權存在，但是並非系爭抵押權之「擔保範圍」。即僅有黃廷義背書之票，才是黃廷義所借之款項。然訴訟中無論如何競合或選擇適用法律關係，事實僅可能有一個。原告對於起訴之基礎事實竟然係依照被告所提出之證據而一再變動，而且先後所主張之事實均為矛盾不能互存。則原告所主張之基礎事實是否可信？
（二）就「被告從未交付借款」之爭點而言：
１、原告提出此項基礎事實當係經研究各種法律關係後，以為借貸為「要物契約」，且實務上認為「借款款項之交付應由貸與人負舉證責任」，原告判斷「借貸舉證分配責任」為其在訴訟上最能立足之點，因此於明知債務人黃廷義根本有收到借貸款項之情形下，仍然提出本件訴訟，主張「從未接受任何借貸款項」之基礎事實，賭被告不可能就每次借款均留下證據，意圖舉證責任分配利益之僥倖，惟依現有證據：
黃廷義承認「以客票向被告調現」之事實，則有左列客票：
（１）被證二十八號支票共五十六張，係他人交給旭宏股份有限公司之客票。旭宏公司負責人為張銘戴，張銘戴為黃廷義之配偶。
（２）被證二十九號支票共二十二張，係他人交給全壘打實業股份有限公司之客票。全壘打公司負責人亦為張銘戴。
（３）被證三十號支票共二十一張，係他人交給彪越股份有限公司之客票。彪越公司負責人為王禮森，王禮森該人為黃廷義之職員，應係藉名為登記人，黃廷義與張銘戴二人均為股東，實際業務仍由黃廷義夫婦負責。
（４）被證三十一號支票共七十五張，係黃廷義直接轉來之他人發票、無記名式客票；對於該等客票，均有黃廷義之背書。
２、除現金交付外，被告提出左列交付證明：
（１）八十三年四月二十九日：交付黃廷義面額三百萬零六千七百九十二元之支票，由黃廷義背書後已經票據交換提示兌現。
（２）八十三年五月二日：匯給黃廷義之配偶張銘戴一百萬元。
（３）八十三年五月十二日：被告於上海銀行城中分行代理收付領取現金一百二十萬元交付黃廷義。
（４）八十三年五月二十八日：匯給黃廷義之配偶張銘戴六十萬元。
（５）八十三年六月八日：被告領現八十萬元後，匯入黃廷義之配偶張銘戴七十七萬六千元。說明：本件很明顯是由原告家族提供土地（黃許秀珍為母親，原告丁○○、丙○○則為黃廷義之兄姐）借款，所得款項於原告家人間之詳細分配細目，非被告所能置喙。依被告親身經歷之事實，借款時黃廷義多次協同黃許秀珍與配偶張銘戴來向被告取款，黃廷義或張銘戴取到款項後多次直接將所得款項直接拿取其中幾萬元至二十萬元立即交給母親黃許秀珍，黃許秀珍每次收款後莫不笑容可掬向被告言謝。本次借款中取款八十萬，但匯款部分僅有七十七萬六千，依被告之記憶，當係當時取款後汲取出其中二萬四千元當場交予黃許秀珍，其餘款項則依黃廷義或張銘戴之指示直接匯入帳戶。
（６）八十三年六月九日：匯給黃廷義之配偶張銘戴七十萬元。
（７）八十三年八月四日：被告取現金三百九十萬元，其中八十萬應黃廷義之使用需求已直接以現金交付黃廷義夫婦，其他三百一十萬元匯入黃廷義職員王禮森帳戶。說明：王禮森即彪越公司負責人，王禮森該人為黃廷義之職員，借名為登記人。
（８）八十三年八月十五日：匯款彪越公司三十萬元。
（９）八十三年九月六日：匯款王禮森四十萬元。依被告可尋求之資料，由匯款方式被告確實已交付黃廷義千萬元以上之貸借款項。此外，其他經由支票交付之款項，或為符合黃廷義經營「派報、夾報」之營業項目、每日均需以現金立即支付資僱用工讀生動輒數百名薪資之需求，被告配合黃廷義要求直接以現金支付，均不在少數。無論如何，依現時確有之事證，原告主張「債權不存在之原因：從未收到分文貸借款項」說詞，顯不足信。
３、此外，依被證十四號證明書，其上清楚記載「收到借款」之文字，觀諸文義甚明。按金錢消費借貸為「要物契約」，但此項法律要件非但為民間人士所不知，甚且與一般人之認知有差，因此於絕大多數「借據」上均僅寫「甲向乙借款若干金錢」字樣，而未清楚寫明已經「借到且收到借款」，以致於在實務上有借款債務人於訴訟程序上在律師教導下利用該等訴訟技巧而圖取僥倖者。因此，本件證明書上已載明「全部款項已由鍾先生直接撥款與本人」，倘這都不算憑證，那以後於發生借貸關係時借據要如何寫才算數呢？為何會有前開證明書，係因原本以被告妻弟徐敏豪為債權人名義已經在八十七年間實施強制執行，惟當時已有徐敏豪之債權人放話要對執行所得再實施強制執行，被告因此趕快停止強制執行並辦理將抵押權移轉回自身之程序。債務人黃廷義與提供土地設定抵押之黃廷義家人當然喜出望外而樂於配合，並由黃廷義親自繕打該份證明書而交給代書（後來因為該份文書並非辦理抵押權移轉登記之必要文件，因此才一直由被告保留中）。試問抵押權於八十三年即設定，倘謂長達四年沒有撥款，而黃廷義與原告不但未與質疑或異議，反而配合辦理抵押權移轉，甚且還簽署承認收到借款之證明書，豈為合理？於黃許秀珍對被告提出訴訟之他件民事事件中，原來主張該份證明書為被告所偽造，後來被告提出相關人之印鑑證明而得證明文書上均係印鑑章後，黃許秀珍又改主張「證明書為空白」。於上訴審台灣高等法院九十年重上字第四號九十年二月二十六日進行調查程序時，黃許秀珍親至法院陳述：「... 上面非我簽的，我不在場，但我的名字及印章是我兒子黃廷義簽上我的名字及蓋章，因我兒子回來有告訴我的，因我兒子有欠戊○○的錢... 應該是在代書那裡簽的，代書有打電話叫我去蓋章... 我先生就拿我女兒印章去蓋的，時間是八十七年九月幾號... 」，足知該份證明書確係黃廷義自己製作後，再向黃許秀珍拿取印章用印。文書製作時間為八十七年，即「抵押權移轉登記」之期間。符合被告自起訴以來之一貫陳述。
４、被告先對黃許秀珍之土地實施拍賣並於該土地已遭徵收、確定可核發徵收款後，原告家族清楚知悉被告勢必立刻會進行強制執行；大概在八十八年六月間，黃廷義多次來尋被告，稱：「本次土地只是徵收部分，希望被告領取一千二百萬，其餘一千萬由其家人領取，讓其對於家人多少有個交待。其他的錢，其會做生意慢慢還，而且反正還有其他擔保」云云，並交給被告若干張小額支票，表示一定會繼續還錢之誠意，希望被告不要進行強制執行程序。其中約二張支票有兌現（均只有幾萬元），一但迄至被告於八十八年七月七日對黃許秀珍提出強制執行聲請後，爾後到期之支票即未兌現。試問，如果沒有借貸法律關係存在，黃廷義為何還在八十八年間將如被證三十七號之之支票交給被告？
（三）就「對於所收受之借款已經全部清償而消滅」之爭點而言：對於該項「已經清償借款」事實之有無？自應由原告負舉證責任。原告主張所謂已經清償者，係謂：已經還給徐敏豪，但是因為不敢開罪徐敏豪，因此未收回擔保支票，亦未要求立下任何收受字據。且舉出徐敏豪親書文書，主張徐敏豪於該文書所承認「挪用三千零九十萬元」部分，即係清償與徐敏豪、而徐敏豪為交還被告之返還款項云云。惟查：
１、原告所謂「不敢開罪徐敏豪，因此未收回擔保支票，亦未要求立下任何收受字據」之說法，違背常情太過。
２、原告應該舉出自己之清償證明，哪有以「徐敏豪自承侵占之字據」取代清償證明之理？蓋「徐敏豪侵占被告多少錢？」與「原告還了多少錢？」根本是兩回事。
３、徐敏豪親書文書（書寫日期為八十四年五月十日），徐敏豪自承侵占左列款項：
（１）上海撥款二千九百萬元：該款項係被告借用徐敏豪之名義向上海商業銀行貸款，上海銀行新店分行於八十四年五月十日撥款，同一日即被徐敏豪領取一空，而且留書道歉後逃逸無蹤。該筆二千九百萬元既係上海銀行直接撥付之貸款款項，顯然與原告所主張之「清償款」無關係。
（２）活儲一百六十萬：徐敏豪於八十四年五月十日由被告上海商銀新店分行第00-000000-0帳戶中私自領取。該款項為被告帳戶內之既存款項，顯非徐敏豪直接扣留原告之清償款。
（３）新名人巷約十六萬，鳳璽約四萬：該二項款為被告分別擔任「新名人巷社區」與「鳳璽社區」財務委員所保管之社區基金，徐敏豪連這兩項小錢也照取不誤。既為社區基金，顯非原告清償款。
（４）台銀八萬五千元：徐敏豪於八十四年五月十日深夜以提款機領取共八萬五千元。該款項為被告帳戶內之既存款項，顯非徐敏豪直接扣留原告之清償款。
（５）合庫一萬五千元：該款項為被告帳戶內之既存款項，顯非徐敏豪直接扣留原告之清償款。循知該等款項均有其來源，絕非黃廷義之清償款，不容混淆。
（四）就「借款債權存在並非系爭抵押權之擔保範圍」之爭點而言：
１、依據黃廷義之說詞：「確實係以客票之支票借款」、「借款時常有以現金交付之情形」。顯見確實曾經以被證二十八號、二十九號、三十號、三十一號之客票向被告借到款項。原告曾將該等客票作成一覽表，客票總面額為五千五百一十一萬九千四百零五元。該項金額與黃許秀珍設定三千六百萬元，丙○○設定一千二百萬元，黃廷義設定八百萬元之金額相去不遠。因此「以客票借款」之事實並無疑問，依據黃廷義所提之說詞，爭執點應在於該等客票債務是否已由其他抵押權所擔保？是否有「不同客票為相同債權重複擔保」之情形？是否只有經過黃廷義背書者，才是黃廷義所借之借款債務？
２、依據黃廷義之說詞，係謂：「有若干客票未能兌現，經黃廷義連絡原票主重新開出新的支票並交付後，而被告猶拒絕將原來之支票返還，造成有多張支票係擔保相同債權之情形」。惟查民間借款如以票據提供擔保，有提供支票者，亦有提供本票者，二者各有優缺點。本票於不獲付款可直接聲請「准許強制執行民事裁定」之執行名義，而支票則是考量「發票人會盡量使支票兌現而顧及自己信用」。該等客票均為支票：設若發票人已經拒往，通常表示發票人已經陷於無力清償且無力解決之狀態，既已拒往即無顧及票據信用之必要，依社會經驗與商場實務，發票人對於已經開出去而未能兌現的票根本就無積極處理之必要，跳票就跳票，反正只是再多一筆債務而已。此種情形下，殊難想像發票人會再開一張票而換回原來票據；既然無新的開票行為，即無可能有「新、舊支票同時重複擔保相同債權」之情事。設若發票人為「顧及票信」而取得執票人之同意接受「以新開支票換回舊支票」之做法，則於交出新支票之同時，必然會要求取回舊支票。蓋「換票」的目的就是為了取回舊支票而辦理「退補、塗銷退票紀錄」，否則為何要開新票？因此，如果發票人已開出新支票且交給被告，而竟然未向被告索回舊支票，致新舊二張支票同時重複擔保同一債權，亦係商場實務上不可能發生之事。
３、黃廷義稱：「從被證二十八號到三十一號之客票，只有經過其背書者，才是以其名義所借之款項。且該等款項，已由他件『於八十二年底另以台北市○○路、紫雲街房子設定抵押權』所擔保」。惟查：對於「其他非經其背書之客票，何以會到被告手上，又是誰來借的錢？」，黃廷義就一句「我不知道」推的乾淨，根本提不出一個合理的解釋。所謂「客票借貸」者，當然是持債務人以外之人為發票人之支票，而且是到期日在借款法律關係發生日期後之支票。被證二十八號到被證三十一號之客票之所以編成四個證據流水號，係因為「被證二十八號係受款人為旭宏公司之客票，被證二十九號係受款人為全壘打公司之客票，被證三十號係受款人為彪越公司之客票，被證三十一號係受款人為其他人之客票」，如此區分而已，並非以「債務人身分」作為區分標準。且其中旭宏公司、全壘打公司之負責人均為黃廷義配偶張銘戴，彪越公司負責人為黃廷義所支配人頭王禮森（按黃廷義與張銘載均為彪越公司之股東，且王禮森於他件民事訴訟事件曾於台灣高等法院出庭證稱「三家公司互相持股，財務均由黃廷義與其妻張銘戴負責」），該等借款顯係黃廷義所借之款項，應不受客票所載受款人身分之影響。否則被告自始即係與黃廷義接洽借款之事，亦係基於該等事實而設定「以黃廷義為債務人之抵押權」，甚為顯然。被告實無任何理由要借款給公司法人或係其他個人；且如果借款人為他人，黃廷義為何要設定以自己名義為債務人之抵押權呢？
４、由以上析述，足知實情應如被告所主張：黃廷義借款之始，係提供自己或配偶或旗下三家公司為發票人之支票與客票借款。借款一定都是從第一次、第二次開始借款，原來只有小筆金額，但是累積多次借款後已有相當數目，而黃廷義仍要求繼續借。被告以為只有客票擔保是不夠的，乃要求就當時已發生之借款金額提供不動產設定抵押擔保後再談續借；黃廷義同意提供不動產抵押權，但向被告言「其或其配偶或其公司為發票人之支票到期恐難兌現，反正現在已經提供不動產設定抵押，又有第三人為發票人之客票，擔保已經很夠了，請被告將其或其配偶或其公司為發票人之支票返還」，被告同意之，因此目前僅留有抵押權設定與客票。未料客票到期後，絕大多數之客票竟然都跳票。如此才符合現有證據與經驗法則。
（五）原告另提出「黃廷義與張銘戴夫婦所提出之另件抵押權」以為抗辯。惟原告雖提出該等證據，但是要證明什麼呢？原告訴訟代理人間之說詞即有不同：陳鄭權律師主張該等抵押權與系爭抵押權鈞無關，與被告所提出之「客票證據」亦無關係。甲○○先生則主張該等抵押權即係擔保被告所提出之「客票」債務。無論如何，原告為起訴之原告，對於所提出之證據與該等證據所顯示之事實即有不同之主張事實上，原告所以提出該他件不動產抵押權，係因為在黃廷義出庭陳述後，才於訴訟進行一年餘後提出。黃廷義稱：「從被證二十八號到三十一號之客票，只有經過其背書者，才是以其名義所借之款項。且該等款項，已由他件『於八十二年底另以台北市○○路、紫雲街房子設定抵押權』所擔保」，且因為客票之到期日係從八十四年一月以後陸續到期，為了達到「客票借款債務與本事件中之系爭抵押權無關」之目的，黃廷義因此稱「客票通常都是在實際借款日之十五天內到期（即實際借款日是在客票到期日之十五天前）」。則系爭客票之到期日分別有八十四年一月、二月、三月即以後之日期。黃廷義尚且說這些八十四年初到期之支票與系爭八十三年十月間設定之抵押權無關，試問這些客票借款又如何與於八十二年設定之抵押權有關？系爭客票之到期日分別有八十四年一月、二月、三月即以後之日期。試問，在八十四年一月間到期之客票退票，而黃廷義又未出面解決，則被告在「拿到八十四年二月、三月、四月到期之客票十五天前之實際借款日期」時，當時黃廷義就已然前帳未清，而且客票都跳票，被告至愚又怎會再繼續接受以客票借款？因此，原告提出之他件抵押權，應與本事件之訴訟法律關係無關，屬於他件借貸法律關係。
（六）再查，原告丙○○、丁○○親自向本院陳述稱：「設定系爭抵押權之時，所借款款係因為家族中要以黃許秀珍、丙○○、丁○○等直接提供抵押之土地，投資興建蓋房子」。則「建設住屋」為資金需求龐大且須思慮縝密之投資計劃，該等借款既係作為挹注資金之用，資金如於設定抵押之後沒有到位，立即影響投資計劃之續行，甚且會使以投資之成本血本無歸，且對他人負擔債務不履行損害賠償責任，原告與其家族中人豈不心急而放任數年未為催款？甚且到了四年之後即民國八十七年，原告於未受放款之情形下，又同意配合辦理抵押權移轉？依照原告之說法，係謂：因為八十三年間未撥款，當時被告承諾只要一辦理抵押權移轉登記後，就會立即撥款云云，惟查，對於一個房地產興建計劃，既係可以隨時說停就停，說開始就開始，甚且完全不受四年之間整體經濟環境之影響而改變，豈符合常情等語置辯？並聲明：如主文第一項所示。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為原告丙○○所有。
（二）原告丙○○曾以前開土地設定一千二百萬元之抵押權予訴外人徐敏豪，並辦妥抵押權設定登記在案。並約定存續期間自八十四年三月二十日至同年四月十九日。清償日期按各個契約約定。嗣於八十七年十一月六日訴外人徐敏豪將前開抵押權移轉與被告。
（三）被告曾向本院聲請拍賣前開土地，經本院於八十八年四月十七日以八十八年度拍字第八五號裁定原告丙○○所有前開不動產准予拍賣，並經確定在案。
（四）坐落同段二０七號、二０八號土地及同段三九０建號建物為原告丁○○所有。
（五）原告丁○○曾以前開土地設定八百萬元之抵押權予訴外人徐敏豪，並辦妥抵押權設定登記在案。並約定存續期間自八十三年七月二十三日至同年八月八日。清償日期按各個契約約定。嗣於八十七年十一月六日訴外人徐敏豪將前開抵押權移轉與被告。
（六）被告曾向本院聲請拍賣前開不動產，經本院於八十八年一月二十二日以八十八年度拍字第八三號裁定原告丁○○所有前開不動產准予拍賣，並經確定在案。亦經被告聲請強制執行（本院八十九年度執字第二九四０號）。
（七）原告丙○○、丁○○、訴外人黃許秀珍分別為訴外人黃廷義之姐、兄、母。
五、得心證之理由：本件兩造間對於曾經設定系爭抵押權，被告為抵押權利人，原告為義務人兼連帶債務人，黃廷義為連帶債務人，被告曾聲請拍賣抵押物，並經本院准予拍賣抵押物，被告並聲請拍賣抵押物強制執行等情既不爭執，而原告提起債務人異議之訴，欲撤銷拍賣抵押物強制執行程序，確認抵押債權不存在，塗銷抵押權登記，及主張不當得利，本件兩造爭執核心之點厥為抵押權所擔保之借款債權是否存在。
（一）就舉證責任之分配而言，按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年度台上字第一七０號判例可資參照。而原告提起消極確認之訴，請求確認兩造間抵押債權不存在，被告如抗辯其等間之抵押債權關係存在時，應由被告就其所辯債權關係存在之積極事實負舉證責任。本件原告係提起消極確認之訴，確認兩造間之抵押債權不存在，並進而請求被告所提起之拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，並辦理塗銷登記，則首先被告自應就其所抗辯債權關係存在之事實負舉證之責。又一般抵押權之成立（相對於最高限額抵押權），以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性，被告即應就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在負舉證責任。
（二）就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在乙節，被告抗辯於八十三年間，原告家族因亟需資金週轉，尋找金主借錢，原告家族借貸之事多為黃廷義出面籌措，黃廷義找上被告之妻舅徐敏豪代為調度，徐敏豪則引介被告與黃廷義認識，黃廷義即向被告借款，並先提供客票擔保，黃廷義也拿其妻張銘戴、旭宏股份有限公司、全壘打實業股份有限公司之客票與被告，待累積一定數量並結算後，再以黃廷義之母黃許秀珍及原告之土地設定抵押（分別於八十三年七月二十三日以原告丁○○之系爭土地設定八百萬元抵押權，於同年月二十七日以黃許秀珍之不動產設定一千二百萬元之抵押權，於同年十月六日復以黃許秀珍之土地設定二千四百萬元之抵押權，於八十四年三月二十日再以原告丙○○之土地設定一千二百萬元之抵押權），設定抵押時就以結清的金額設定抵押，而前開陸續以客票是在借款時同時支付，但無法區分是以原告或黃許秀珍名義設定抵押所擔保的債務；嗣後開立之本票並非以不同債務行使，乃是考慮將來行使債權方便等語，並提出如下之抗辯及證據以佐證其說：
１、被告辯稱訴外人黃廷義所借貸之金額，除現金交付外，曾於八十三年四月二十九日，交付黃廷義面額三百零一萬六千七百九十二元之支票，由黃廷義背書後已經票據交換提示兌現，於同年五月二日匯款一百萬元與黃廷義之配偶張銘戴同年月十二日被告於上海銀行城中分行代理收付領取現金一百二十萬元交付與黃廷義，於同年月二十八日匯款六十萬元與張銘戴，同年六月八日被告領取現金八十萬元後，匯款七十七萬六千元與張銘戴，同年六月九日匯款七十萬元與張銘戴，同年八月四日被告收取現金三百九十萬元，其中八十萬應黃廷義之使用需求已直接以現金交付黃廷義夫婦，其他三百一十萬元匯入黃廷義職員王禮森帳戶。同年月十五日匯款彪越股份有限公司（以下簡稱彪越公司）三十萬元。同年九月六日匯款四十萬元與王禮森，業據被告提出前開面額三百零一萬六千七百九十二元之支票、上海商業儲蓄銀行八十三年五月二日、二十八日、八十三年六月八日、九日匯出匯款申請書、八十三年五月二日、十二日、二十八日、同年六月九日、同年八月五日、同年九月六日聯行代付取款憑條、八十三年五月十二日、八月四日支出傳票、八十三年六月八日面額八十萬元之、八十三年六月八日面額八十萬元之支票、同年八月四日面額三百九十萬元之支票、上海商業儲蓄銀行八十三年八月四日付款報單、八十三年八月四日聯行代收款項申請單（以上均為影本）各乙紙為證，依據前開證據所載合計由被告支出而訴外人黃廷義提示兌現、收取，及匯款與黃廷義之配偶張銘戴、黃廷義之職員王禮森、彪越公司之款項為一千一百八十九萬二千七百九十二元。而前開匯款之對象，張銘戴係黃廷義之配偶，為兩造所不爭執，且有戶籍謄本乙紙在卷可稽，而王禮森（現更名為王勇智）為彪越公司之負責人亦有公司基本資料查詢可稽，其於台灣高等法院九十年度重上字第四號事件審理中證稱：有收到被告匯款的錢，有很多筆，有超過十幾萬元的，就法官問以：向被告調現與黃許秀珍或其家屬有無關係乙節，亦答稱：其為彪越公司負責人，旭宏股份有限公司（以下簡稱旭宏公司，另按旭宏公司之負責人為張銘戴）是大股東，財務由旭宏公司控管，業務由其負責，旭宏公司叫其調現其就將支票交給被告，大部分的錢匯入其戶頭或彪越公司戶頭，這三家公司的錢都交叉持股，由黃廷義與其妻張銘戴負責財務等語（有言詞辯論筆錄乙紙在卷可稽），並稱該公司經由黃廷義向被告調現，來往約六、七個月，總共有三百多萬元左右等語（參台灣高等法院九十年度重上字第四號民事判決）。足徵被告確實有為前開匯款，而收受款項者，則為黃廷義、張銘戴或受前開二人所指示之王禮森，均與黃廷義有相當之關係，且係由黃廷義向被告調現後被告始匯入前開帳戶中，參諸證人黃廷義並未否認其曾向被告票貼借款，被告所辯系爭抵押債務人黃廷義前曾向被告以票貼借款，被告除以現金給付外，並將借款金額匯入黃廷義所指定之前開帳戶中等情，應非虛妄。
２、被告並提出以旭宏公司為受款人之支票影本共五十六張，以全壘打實業股份有限公司（以下簡稱全壘打公司）為受款人之支票影本共二十二張，以彪越公司為受款人之支票影本共二十一張，未記載受款人而由黃廷義背書交付之支票影本共七十五張，合計一百七十四張支票影本為證，金額共計五千五百一十一萬九千四百零五元。而旭宏公司之負責人為張銘戴，彪越公司之負責人為王禮森，已如前述，全壘打公司負責人亦為張銘戴，亦有公司基本資料查詢乙紙附卷可稽。均與黃廷義有相當之關係，亦與被告所辯黃廷義是陸續以支票調現借款相符。
（１）系爭一百七十四張支票中，發票日最早為八十三年十一月二十九日，最晚為八十四年十一月三十日，到期日最早為八十四年一月二十九日，最晚則為八十四年十一月三十日，而以系爭原告丁○○所有之不動產設定之系爭八百萬元抵押權，其存續期間係自八十三年七月二十三日起至八十三年八月八日止，即其抵押權設定之時間應為八十三年七月二十三日前，而以原告丙○○之不動產設定系爭一千二百萬元抵押權者，其存續期間係自八四年三月二十至八四年四月十九日，即其抵押權設定之時間，應為八十四年三月二十日前，則前開支票之發票日期間並非全部在系爭抵押權設定日前，對此被告辯稱乃是黃廷義交付遠期支票，並非即期支票所致。原告複代理人於九十一年二月五日審理中亦自承有關被告所提一百七十四張票有背書當中的一部份是退票後換票的結果，真正借款的時間有可能是在系爭到期日前等語（雖原告複代理人於庭期後書立補充說明，認前其所述應補充說明為調現日期可能會在退票日期之前的八十四年一月初，或八十三年十二月二十日，惟乃是庭期後考慮過之之補充行為，其真實性尚非無疑），參諸以遠期支票作為擔保調現，應符合社會常情，從而系爭支票發票日或在抵押權設定日期後，惟應屬交付遠期支票，其中支票並經過換票之結果。況且原告亦多次自承倘前開支票中黃廷義有背書之七十八張支票，共計二千九百五十萬六千五百五十三元部分承認為抵押債權，並曾減縮訴之聲明，亦證前開支票即屬債務人黃廷義據以借款之支票。
（２）原告雖主張被告所提之系爭一百七十四張退票客票，其中七十八張經黃廷義背書者，合計二千九百餘萬元始為黃廷義債務，並經被告於台灣高等法院九十年度重上字第四號訴訟行使過債權，本件二千萬元抵押債權即不存在云云。惟以非借款人本人之支票（即俗稱之客票）作為擔保或是清償之用，而據以借貸現金，尚屬社會之常態，而依交易慣例上，實際借款人並非必須在客票上背書始能成為借款人，原告倘認債務人黃廷義與被告間有此約定，自應由原告就此變態事實負舉證之責，惟原告除認為被告係屬銀行經理，而推論必有此種約定外，並未舉證以實其說，原告前開僅有經過黃廷義背書者，始為抵押債權之主張，即無理由。又原告另主張有關七十八張經黃廷義背書合計二千九百餘萬元部分，業經被告於另案行使過，且經訴外人黃許秀珍所擔保之三千六百萬元債務所足額吸收云云。惟就此被告業已陳明本件乃是黃廷義等人陸續借款後，待累積一定數量並結算後，再以黃許秀珍及原告之土地設定抵押，但無法區分是以原告或黃許秀珍名義設定抵押所擔保的債務等語經查：前開一百七十四張支票，無論是否經過黃廷義背書，均應屬系爭抵押債權之證據，已如前述，而系爭一百七十四張支票之總額共計五千五百一十一萬九千四百零五元，而黃許秀珍之抵押債權則僅為三千六百萬元，被告所辯乃是陸續借款並結算，分別以黃許秀珍及原告不動產設定抵押，無法區別系爭支票係屬何抵押債權，亦與社會常態無違，自無所謂系爭一百七十四張支票於另案中行使過，即不得於本案行使之理，原告此部分主張尚無理由。
（３）原告雖曾主張有關債權部分是以黃廷義與張銘戴名下房屋抵押，客票部分債務包含在三件抵押權範圍內，與本件抵押權無關。惟查：張銘戴所有門牌號碼台北市○○街○○號一、二樓房地於八十一年十二月二十九日設定九百六十萬元抵押權與鍾楊勤英，存續期間自八十一年十二月二十八日至八十二年一月十一日，黃廷義所有門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○弄十之一號七樓房地，於八十二年十月八日設定五百萬元抵押權與徐敏豪，存續期間自八十二年十月七日起至同年年十一月六日，黃廷義所有坐落新竹縣○○鄉○○路○○○號一、二、三樓房地，設定八百萬元抵押權與被告，存續期間自八十三年七月二十日至同年八月四日，有各該不動產土地登記簿謄本、建物登記謄本等件在卷可稽。則原告雖所主張系爭支票係由前開三筆抵押權所擔保，惟其開台北市○○路、紫雲街之房地，其抵押權設定時間早在八十一年十二月及八十二年十月間，且權利人均非被告，又如何證明一百七十四張支票係由前開二件抵押權所擔保？而前開以黃廷義所有坐落湖口鄉之不動產設定之抵押權僅八百萬元，系爭一百七十四張支票金額則為五千五百一十一萬九千四百零五元，原告又如何主張客票部分債務包含在前開抵押權範圍內？況且原告為前開主張係於本件審理近一年餘後始為主張，原告訴訟代理人間甚至曾經主張前開黃廷義、張銘戴之抵押權與系爭抵押權無關，與被告所提出之客票證據亦無關係，原告此部分主張亦難採信。
３、被告復提出證明書影本乙紙，其上亦記載「茲證明本人於八十三年向戊○○先生所借貸之金錢，（丙○○及黃廷義計一千二百萬元，黃廷義及黃許秀珍計三千六百萬元），係因鍾先生委託徐敏豪代為處理，故以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鍾先生直接撥款予本人，鍾先生始為本件借貸真正債權人及抵押權人，特此證明」，觀其所載文義，雖主要係確認被告始為借貸之真正債權人及抵押權人，然亦載明被告業已直接撥款予原告丙○○及黃廷義。就此原告丙○○雖稱其不知系爭證明書之內容，印章也非其所有云云。然同為簽名其上之證人黃廷義即業已證稱：證明書上確實為其簽章（參本院九十年十一月二十日言詞辯論筆錄），原告之母黃許秀珍於另案台灣高等法院九十年重上字第四號九十年二月二十六日調查亦中陳稱：上面非我簽的，我不在場，但我的名字及印章是我兒子黃廷義簽上我的名字及蓋章，因我兒子回來有告訴我的，因我兒子有欠被告的錢，應該是在代書那裡簽的，代書有打電話叫我去蓋章，我先生就拿我女兒印章去蓋的，時間是八十七年九月幾號等語（參是日調查筆錄），參以黃廷義、黃許秀珍、黃德兆（即原告之父）於前開案件中亦否認證明書之真正，先主張證明書為偽造，復主張證明書為空白，前開證人間所述復不一致，應認證明書上原告丙○○之印章，應係得到原告丙○○之授權，始在證明書上用印。雖證人黃廷義亦稱：但當時前面是空白的，其不知道內容，只有立書人部分有字，蓋章是其父所蓋云云。惟黃廷義為本件實際借貸人，具有相當之利害關係，且為原告之弟，誼屬至親，其證詞不無偏頗之虞。況按一般社會常情，在文件上簽名蓋章或按捺指印，係就特定事項表示確認與同意文件所載內容，並希圖做為證據及鄭重起見，始於文件上簽章。鮮少在空白書據上先行簽名蓋章，徒留日後就簽章表示同意何事紛爭之源，從而在空白書據上先行簽名蓋章應屬變態事實，應由原告丙○○負舉證之責，就此原告丙○○並未舉證以實其說，尚難遽信。次按金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就支付金錢之事實負舉證責任，但若貸與人提出之借用證內已表明收到借款，且又為貸與人設定抵押權以確保其債權，應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任，最高法院六十九年台上字第三五四六號判例可資參照。則前開證明書既已載明係為證明原告丙○○及證人黃廷義於八十三年向被告借貸一千二百萬元，係由被告直接撥款，即應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任。
４、被告又提出發票人為原告丁○○、訴外人黃廷義，發票日為八十三年七月二十三日，面額七百五十萬元，到期日為八十三年八月八日之本票乙紙，以證明原告丁○○確實積欠被告八百萬元之抵押債務，及發票人為原告丙○○、訴外人黃廷義，發票日為八十四年三月二十日，面額一千二百萬元，到期日為八十四年四月十九日之本票乙紙，以證明原告丙○○確實積欠被告一千二百萬元之抵押債務等情。就此原告丙○○業已自承前開本票為黃廷義簽的，當時有授權黃廷義簽，原告丁○○亦自承本票部分為其所簽等語（參本院九十年十二月二十八日言詞審理筆錄），足徵原告確實均有親自或授權他人簽發系爭本票，原告雖主張開立前開本票時，並沒有同時交付款項，本件放款，是憑客票逐筆逐筆放款，並非憑本票放款，因此兩張本票不足以證明系爭抵押債權存在云云。然查被告並非抗辯本件係屬本票債權，並因原告屆期並未清償而負擔之本票債務，而係主張以黃廷義名義陸續向被告借款，屬消費借貸法律關係，嗣後開立之本票並非以不同債務行使，乃是考慮將來行使債權方便等語，參諸原告所書立之前開本票係於辦理抵押權設定之時期所簽發，亦未曾另行對原告提出本票債權之請求，並取得執行名義後對債務人之財產聲請強制執行，而僅於拍賣抵押物事件中提出作為債權憑證之用，足徵原告開立前開本票並非基於新成立之本票債務，而係作為前開以客票借款債務之擔保，並方便日後行使抵押權之用，被告前開所辯尚非無據。從而原告主張本件並非憑本票放款，即認本票不足以證明系爭抵押債權存在，尚難採信。又按票據行為，為不要因行為，持票人如主張借貸關係存在，固應就票據原因關係之積極事實負舉證責任，惟被告就消費借貸之事實並非僅憑系爭本票，而係已提出前開匯款記錄、退票客票、證明書等件，而前開證據亦與原告開立本票之原因關係相符，從而系爭本票固不能直接推論被告確實有交付借款與原告，然而綜合其他證據仍可作為兩造間存有抵押債權之證據。
綜合上述，被告就與原告丙○○間確有一千二百萬元之抵押債權，與原告丁○○間確有八百萬元之抵押債權，既已提出匯款至系爭抵押權之債務人即訴外人黃廷義、黃廷義之配偶張銘戴及黃廷義之職員王禮森等人之單據，被告所執有訴外人黃廷義所交付之客票一百七十四張外，並提出訴外人黃廷義與原告所簽訂之本票，證明書為證，應認被告就兩造間確實存有系爭抵押債權，被告並業已分別交付原告丙○○、丁○○一千二百萬元、八百萬元之借款事實，已盡舉證責任。
（三）反觀原告雖主張兩造間之系爭抵押債權不存在，並進而主張系爭強制執行程序應撤銷，並應塗銷登記，或請求返還不當得利，然而其對於本件爭執之點即系爭抵押債權是否存在乙節，陳述反覆不一，原告於起訴時係主張原告之父黃德兆因擬需資金周轉，向訴外人徐敏豪借貸，徐某表示原告將系爭房地設定抵押權後即可借貸，系爭抵押權設定後，惟徐敏豪並未將借款交付，被告於執行事件中表示其始為該事件之真正債權人，並表示在原告將在徐敏豪名下之抵押設定辦妥移轉登記予被告後，其會撥付借款，被告卻仍不肯交付借款，原告確未向訴外人徐敏豪或被告借得款項（參原告起訴狀），嗣於八十九年十二月十二日言詞審理中原告訴訟代理人卻改稱：被證二十八（按即總額為五百五十三萬零四百九十三元之支票五十六張）所附之支票全部都是票貼之支票，這些原告已經清償，但訴外人徐敏豪沒有將清償支票還給原告，當初不拿回來是怕會得罪他，其等之前主張沒有清償，但現在主張抵押權債權已清償，主張縱然有收到錢，也已清償。當初之所有沒有將抵押權塗銷，因為怕得罪被告，以後還要做生意等語（參是日言詞辯論筆錄）。於八十九年十二月十二日準備書狀二暨聲請調查證據狀中復稱：訴外人黃廷義迄今尚積欠被告消費借貸款（即票貼債務）若干元，但均係八十四年七月間以後之欠款，被告自應依消費借貸之法律關係，另為起訴請求黃廷義清償云云。於本院九十年二月二日言詞審理中又稱：原告有借錢，被告沒有放款，其等沒有拿到錢，是訴外人拿去，訴外人黃廷義設定之後與被告有票貼借款云云（參是日言詞辯論筆錄），於九十年二月二日聲請書狀三暨聲請調查證據狀中則稱：本件二件抵押權設定，僅係由原告提供擔保品給訴外人黃廷義使用，供黃廷義以許多張未到期客票，向被告貼息調現。並主張原告特此否認有作過「有收到借款，但是已經清償」確認，若果有此項確認，亦更正如該書狀所述。迄於九十年三月十六日減縮聲明為確認原告丙○○與被告間權利價值超過二百二十萬八千八百八十八元之抵押債權不存在，並陳明訴外人黃廷義係以原告丙○○設定抵押權為擔保後，以客票向被告貼息調現，抵押權存續期間自八十四年三月二十日起，至同年四月十九日止，惟此存續期間內就被告提出之多張退票客票中，扣除非訴外人黃廷義背書者外，僅剩下八張退票支票，提供擔保品之原告丙○○，亦應僅就此八張退票金額，替債務人黃廷亦負擔還款責任，該八張支票合計金額為二百二十萬八千八百八十八元，因此減縮聲明。於本院九十年四月二十日中復稱：其等是以客票來清償，本件抵押權沒有向被告借款，這是另外借款關係，本件有抵押權設定但沒有放款，客票與本件八百萬元無關，一千二百萬元抵押權裡面是抵押權存續期間將他扣除由其等背書的其等承認。於九十年十月十八日提出之準備書狀九則又將前開減縮之聲明擴張回去，聲明確認原告丙○○與被告間權利價值為一千二百萬元之抵押債權不存在。並主張被告在本院八十九年度重訴字第二三號、臺灣高等法院九十年度重上字第四號中主張三千六百萬元債權之一百七十四張退票客票，也就是被告向原告主張合計二千萬元債權之一百七十四張退票。被告已經在其他事件中行使過之債權，復再於本事件中重複行使權利，即非存在，已經行使過債權，不得再作第二次行使。九十年十月十八日又稱：到目前為止都是由訴外人黃廷義向被告借款，債權債務關係是存在於他們兩人之間。原告訴訟代理人再於本院九十年十二月十一日言詞審理中改稱：本件消費借貸就算在票據上有黃廷義背書的部分也不是這兩件借款的關係，就算支票兌現日期在設定抵押日期之內，其等也認為毫無關係，黃廷義確實沒有拿到錢。被告所提之支票與本件毫無關係，是其他的借款關係。原告複代理人甲○○於九十一年二月五日言詞辯論意旨二狀中卻稱：經黃廷義背書之七十八張退票客票，金額共計為二千九百五十萬六千五百五十三元，此部分債權應屬真實，惟業經被告於他件「確認抵押債權存否事件」中行使過債權，且經訴外人黃許秀珍所擔保之三千六百萬元債務所足額吸收（因黃許秀珍所擔保者同為黃廷義之債務），原告系爭二千萬元抵押債權即非存在，甚至同日由原告訴訟代理人陳鄭權律師所提出之準備理由（四）狀中則稱：本件抵押權所擔保之債權，被告戊○○與徐敏豪並未於抵押權設定後撥款，且本件抵押權所欲借貸之債權，係原告自己之家族欲興建大樓所需要之資金，與黃廷義、張銘戴二人因業務（廣告派報）週轉需要而向被告以客票貼現之債務無關，所提出之撥款證明一百七十四張支票，其中雖有一小部份有黃廷義之背書，亦與本件債務無關。與前開原告複代理人所主張之事實竟不相符，於是日言詞審理中再陳稱：有關債權部分是以黃廷義和張銘戴名下房屋抵押，客票部分的債務包含在三件抵押範圍內，退一步言，有背書的二千九百五十萬元部分業已經台灣高等法院另案認定之範圍內，所以本件債權應不存在，非本件之抵押債權。於本院九十一年五月七日言詞審理中又陳明：有背書之客票已經被三千六百萬元的抵押權吸收等語。惟查：兩造間是否存有系爭抵押債權係屬既定之事實，何以原告之主張陳述前後不一致，先主張原告之父黃德兆需資金周轉，設定系爭抵押權後，被告並未撥款，次主張雖有借款已經清償，又本主張系爭一百七十四張支票與抵押債權無關，復該稱一百七十四張支票中黃廷義有背書部分承認為系爭抵押債務，後又改稱此部分業經被告於另案主張，從而系爭抵押債權不存在，甚至原告訴訟代理人及複代理人間同日所提出之準備理由狀及言詞辯論意旨狀中所主張之事實竟生齟齬，原告之主張是否屬實，實堪懷疑。
（四）綜上所述，應認被告之抗辯為有理由，系爭抵押債權應存在，從而原告主張前開強制執行程序應予撤銷，確認系爭抵押債權不存在，應塗銷抵押權登記，並依不當得利請求被告給付拍賣所得價金等情，即無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證及調查證據部分，經本院審酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 張宏節右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林美足中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日