臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二○號
原 告 世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊明廣律師被 告 奕疆有限公司 設台北市○○區○○○路○段一三六法定代理人 丁○○ 住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號三被 告 以仁工程有限公司 設新竹縣○○鎮○○里○○路○○巷法定代理人 辛○○ 住右二人共同 鍾添錦律師訴訟代理人複代理 人 孫立德 住被 告 中華瓦斯工程有限公司 設台北市○○○路○○巷○號法定代理人 戊○○ 住台北市○○○路○○巷○號訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○路○段○○○號四樓之一被 告 巨漢設計有限公司 設台北市○○路○段○○○號四樓之法定代理人 丙○○ 住台北市○○路○段○○○號四樓之一被 告 東怡建設開發股份有限公司 設台北市○○區○○○路○○○號十法定代理人 庚○○ 住台北市○○區○○○路○○○號十一樓被 告 東怡營造工程股份有限公司 住台北市○○區○○○路○○○號十法定代理人 庚○○ 住台北市○○區○○○路○○○號十一樓右二人共同 乙○○ 住台北市○○○路○段○○號八樓訴訟代理人右當事人間因被告奕彊有限公司、以仁工程有限公司、巨漢設計有限公司及中華瓦斯工程有限公司對被告東怡建設開發股份有限公司、東怡營造工程股份有限公司提起確認法定抵押權存在等之本訴（本院八十八年度重訴字第一八五民事事件），該事件之參加人即本件原告對該事件之兩造提起本件之確認法定抵押權不存在等之主參加訴訟，本院判決如左：
主 文確認被告東怡營造工程股份有限公司、被告中華瓦斯工程有限公司、被告巨漢設計有限公司對被告東怡建設開發股份有限公司所有之於本院八十七年度執字第五二二號強制執行事件之執行標的建物不動產全部，其法定抵押權不存在。
本院八十七年度執字第五二二號強制執行事件，被告中華瓦斯工程有限公司就其所分配之新台幣柒佰玖拾捌萬肆仟陸佰捌拾玖元、被告以仁工程有限公司就其所分配之新台幣柒佰參拾參萬玖仟壹佰肆拾肆元、被告巨漢設計有限公司就其所分配之新台幣壹佰參拾陸萬肆仟柒佰陸拾伍元、被告奕彊有限公司就其所分配之壹仟貳佰零柒萬捌仟參佰肆拾元之受分配債權額，均應全部不得受分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告東怡營造工程股份有限公司及奕彊有限公司各負擔八分之三，由被告巨漢設計有限公司負擔二十分之一，由被告以仁工程有限公司及中華瓦斯工程有限公司各負擔十分之一。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、主位訴之聲明：
（一）確認被告東怡營造工程股份有限公司（簡稱東怡營造公司）、被告中華瓦斯工程有限公司（簡稱中華公司）、被告巨漢設計有限公司（簡稱巨漢公司）對被告東怡建設開發股份有限公司（簡稱東怡建設公司）所有之於本院八十七年度執字第五二二號強制執行事件所有之全部執行標的建物（簡稱系爭建物）之不動產，其法定抵押權不存在。
（二）被告東怡營造公司應就被告東怡建設公司所有之系爭建物為法定抵押權之登記後，再為塗銷。
（三）本院八十七年度執字第五二二號強制執行事件，被告中華公司就其所分配之新台幣（下同）七百九十八萬四千六百八十九元、被告以仁公司就其所分配之七百三十三萬九千一百四十四元、被告巨漢公司就其所分配之一百三十六萬四千七百六十五元、被告奕彊公司就其所分配之一千二百零七萬八千三百四十元之受分配債權額，應全部不得受分配。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、備位訴之聲明：
（一）確認被告東怡營造公司對被告東怡建設公司所有之系爭建物之法定抵押權順位應低於原告對於相同標的物之第一順位之抵押權；確認被告中華瓦斯公司、被告巨漢公司對被告東怡建設公司所有之系爭建物之法定抵押權不存在。
（二）被告東怡營造公司就被告東怡建設公司所有之系爭建物為順位應低於原告對於相同標的物之第一順位抵押權之法定抵押權登記。
（三）本院八十七年度執字第五二二號強制執行事件，被告中華公司就其所分配之新台幣（下同）七百九十八萬四千六百八十九元、被告以仁公司就其所分配之七百三十三萬九千一百四十四元、被告巨漢公司就其所分配之一百三十六萬四千七百六十五元、被告奕彊公司就其所分配之一千二百零七萬八千三百四十元之受分配債權額，應全部不得受分配。
（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、緣被告東怡建設公司係先於八十四年五月間提供系爭建物所坐落之基地為擔保，向原告設定抵押權後，由原告貸款予被告東怡建設公司，嗣該公司再於八十六年五月間，提供系爭建物為擔保物，再向原告為抵押貸款，其後因被告東怡建設公司屆期未為清償，共積欠原告計有借款九億三千二百萬元及其利息、違約金，原告為行使前開抵押權，乃對被告東怡建設公司所有之前開土地及系爭建物聲請本院裁定拍賣抵押物，已經本院以八十六年度拍字第六四八號裁定確定在案，嗣原告乃持該執行名義向本院民事執行處聲請強制執行，已經本院以八十七年度執字第五二二號事件就包括系爭建物之不動產予以查封拍賣在案，原告為該等建物之第一順位之抵押權人，應可主張優先受償，茲因本院執行處於製作該執行事件之分配表時，另有債權人即被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司主張有法定抵押權之優先債權，執行法院乃因此於分配表中列渠等為被告東怡建設公司之法定抵押權人，原告之受分配順序處於落後之地位，且受分配額亦因而減少，經原告就該分配表提出異議，被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司乃依強制執行法第四十一條第一項之規定，提出確認法定抵押權存在等之本訴（即本院八十八年度重訴字第一八五號民事事件），而於該訴訟中之被告東怡營造及東怡建設公司，竟為訴訟標的法律關係之虛偽認諾，且虛偽承認巨漢、中華及東怡營造公司對東怡建設公司之系爭建物仍享有法定抵押權，且因該法定抵押權之存否，攸關原告受分配順序及受分配金額，是原告就該事件顯為利害關係人，乃參加該事件而輔助該事件之被告（即東怡營造及東怡建設公司），今為使原告與各被告之間之法律關係能趨於一致而不會有矛盾，爰依民事訴訟法第五十四條規定，將該事件之兩造列為被告，而提起本件之主參加訴訟，在程序上自屬適法，當事人適格亦無欠缺。
二、就主位聲明之陳述：
（一）就被告巨漢及中華公司而言，其中巨漢公司僅係承攬被告東怡建設公司所有系爭建物中之某間特定建物之地下室休閒中心之裝修，而中華公司係為瓦斯管內管之埋設工程，均非屬對於工作物之重大修繕，即無從對被告東怡建設公司主張法定抵押權。而被告東怡營造公司雖因為被告東怡建設公司承攬系爭建物之興建事宜，致其對東怡建設公司而言，容或就其所取得而尚未清償之承攬報酬債權，對被告東怡建設公司之系爭建物享有法定抵押權，惟因被告東怡營造公司與東怡建設公司屬有極度結合或控制關係之企業，而被告東怡建設公司於前開系爭建物興建期間，即以建物所坐落之基地與興建中之該等建物向原告申貸建築融資貸款達九億三千二百萬元，其為求順利申貸，被告東怡營造公司當時即與東怡建設公司共同書立「切結書」，向原告人表示：「東怡營造公司已為拋棄法定抵押權」，則被告東怡營造既已向原告及被告東怡建設公司為拋棄法定抵押權之表示，其原對被告東怡建設公司享有之法定抵押權即屬不存在，爰起訴請求如訴之聲明第一項所示，並就被告東怡營造公司就系爭建物所拋棄對被告東怡建設公司之法定抵押權部分，追加請求先為該法定抵押權之登記後，再為塗銷而如訴之聲明第二項所示。
（二）依前所述，被告中華及巨漢公司既無從對被告東怡建設公司所有之系爭建物主張法定抵押權，且被告以仁及奕彊公司係代位被告東怡營造公司行使對被告東怡建設公司之法定抵押權，而因被代位之被告東怡營造公司對於東怡建設公司之法定抵押權不存在，已如前述，因此，自應於本院八十七年度執字第五二二號執行事件之分配款中，排除被告中華、巨漢、以仁及奕彊公司之應受分配款，爰訴請如訴之聲明第三項所示。
三、就備位聲明之陳述：
（一）縱使認為被告東怡營造公司前開以切結書，向被告東怡建設公司所為拋棄法定抵押權之意思表示為無效，惟因被告東怡營造公司已向原告為拋棄法定抵押權之通知，至少應認為東怡營造公司已對意定抵押權人之原告表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，而此一表示兼具有債權及物權行為之效力，如此，被告東怡營造公司所得主張之法定抵押權，其優先順序應低於原告之第一順位之抵押權，是被告東怡營造公司僅能主張對於被告東怡建設公司，於順序後於主參加訴訟原告抵押權之法定抵押權存在，爰訴請判決如訴之聲明第一項前段所示，並追加請求判決如訴之聲明第二項所示。
（二）如前所述，縱認被告東怡營造公司前開以切結書，向被告東怡建設公司所為拋棄法定抵押權之意思表示為無效，惟發生被告東怡營造公司對原告為表示「拋棄法定抵押權之優先順序」之效力，如此，被告東怡營造公司所得主張之法定抵押權，其優先順序應低於原告之第一順位之抵押權，而因被告奕彊及以仁公司係代位行使被告東怡營造公司之權利，其行使之權利自不能超過被告東怡營造公司，則請在本院前開民事執行事件中，就被告以仁公司所分配之0000000元、被告奕彊公司所分配之00000000元之受分配債權額，為其等分配順序應低於原告之第一順位抵押權範圍內之分配受償並由其等代位受領之判決，而訴請如訴之聲明第三項所示。而就被告巨漢及中華公司部分，因該二家公司對被告東怡建設公司之系爭建物並無法定抵押權存在，則請在本院前開民事執行事件中，就被告中華公司所分配之0000000元、被告巨漢公司所分配之0000000元之受分配債權額，為其等分配順序應低於原告之第一順位抵押權範圍內之分配受償之判決，而訴請如訴之聲明第三項所示。
參、對被告奕彊、以仁、中華及巨漢公司抗辯之陳述：
一、被告奕彊及以仁公司雖辯稱被告東怡營造前開於切結書向被告東怡建設公司所為拋棄法定抵押權之意思表示，因違反雙方代理及公司法之規定而無效，且其於拋棄前未經登記，所為拋棄之處分行為亦屬無效云云。惟查，本件被告東怡營造公司所為拋棄法定抵押權意思表示之行為，並非需經過雙方意思合致之法律行為，僅需由東怡營造公司之負責人代表該公司通知東怡建設公司時即生效力，而東怡建設公司之負責人只是接受此一意思通知而已，是該行為並無民法第一０六條及公司法第五十九條規定之適用。況被告東怡建設公司就「被告東怡營造公司放棄法定抵押權」為有效之法律行為之部分，該公司之負責人己○○於簽立該切結書之前，亦已經其公司董事會之授權，是故，被告東怡建設公司董事長己○○接受東怡營造公司「拋棄法定抵押權」之意思表示，既已受其公司董事會之授權，自屬有效。且民法第七百五十九條之規定，係為貫徹不動產變動之公示原則，並保護交易安全而設，惟因法定抵押權之取得係本於法律規定而來，並無公示外觀之情形，且本件於被告東怡營造公司就東怡建設公司該法定抵押權是否已因拋棄而喪失，亦無涉及交易安全保護之問題，自不得以被告東怡營造公司在拋棄而處分該法定抵押權之前，未經登記而認為其處分行為無效。
二、被告巨漢、中華公司雖辯稱其承攬被告東怡建設公司之工程，其中巨漢公司之工程款高達六百多萬元，對該建物地下室之價值已增益不少，且屬對系爭建物之重大結構體部分而為施設，且中華公司承作之瓦斯配管，係屬該等建物不可或缺之設施，足認其等之工程款債權，對該等建物均應具有法定抵押權。惟查，民法五百十三條修正前所規定之法定抵押權之取得，既不以登記為必要，是為保護其他第三人之交易安全，其發生必需採較為嚴格之解釋，而查本件被告巨漢及中華公司上開所為之設施，均非屬對系爭建物為重大修繕行為，亦無興建建築物之情形，自不符合取得法定抵押權之要件。
肆、證據：提出出本院民事執行處通知影本一份、分配表影本一份、法定抵押權拋棄切結書影本一份、經濟部商業司證明書影本一份、建物測量成果圖影本一份。
乙、被告方面：
壹、被告東怡營造及東怡建設公司部分：其等未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前言詞辯論期日到場所為之聲明及陳述：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：其等並未否認被告東怡營造公司對被告東怡建設公司所為拋棄法定抵押權行為之效力，惟不同意原告所為訴之追加。
貳、被告奕彊、以仁、中華及巨漢公司部分：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告雖提出一份法定抵押權拋棄切結書，主張被告東怡營造公司對東怡建設公司之法定抵押權已經拋棄而不存在，或至少屬於抵押權優先順序之拋棄云云。
惟查，按債務之免除，債權之拋棄，應由債權人向債務人表示免除或拋棄之意思表示，始足當之，本件縱被告東怡營造公司欲拋棄其法定抵押權，應向定作人即被告東怡建設公司為意思表示，始生效力，其竟向第三人即原告為之，自屬無效。且按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第一百零六條定有明文；又按代表公司之股東，如為自己或他人為公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表；且董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，公司法第五十九條、第二百二十三條亦分別定有明文，本件於前開切結書簽立之八十四年五月六日當時，被告東怡營造及東怡建設公司之董事長均為「己○○」同一人，則同一法定代理人代表公司縱有拋棄法定抵押權之行為，亦因違反雙方代理及公司法第五十六條、第二二三條之規定，而屬無效，且雙方代理禁止之規定，亦應能適用於本件被告東怡營造公司向被告東怡建設公司所為該拋棄法定抵押權之有相對人之單獨行為，原告陳稱該拋棄之處分行為無雙方代理禁止之適用云云，尚屬無據。且前述被告東怡營造公司該拋棄法定抵押權之行為，亦因其未經登記即為之，亦未為拋棄登記，而不生效力，況該拋棄行為係於被告奕彊公司、以仁公司承攬被告東怡營造公司之工程後始為拋棄，亦為無效，是被告東怡營造公司自仍得就系爭建物，對被告東怡建設公司主張享有法定抵押權存在，被告奕彊及以仁公司亦得主張代位行使該法定抵押權。再者，縱認原告主張被告東怡營造公司於該切結書中，已有向其為抵押權優先順序拋棄之表示之情屬實，惟該「抵押權優先順序拋棄」之物權行為仍因未為登記，而不生效力。且縱使其生效，亦僅使拋棄該抵押權順序之被告東怡營造公司與受拋棄利益之抵押權人即原告成為同一順序而能平均分配受償，是被告奕彊及以仁公司自仍得代位被告東怡營造公司向被告東怡建設公司主張法定抵押權，而得代位被告東怡營造公司與原告居於同一順位而代位受領拍賣價款之分配額。
（二）原告雖另主張被告巨漢及中華公司自被告東怡建設公司處，因承攬契約所為之施工，非屬就土地上興建建築物或就該建物為重大之修繕行為，故不得主張就系爭建物，對被告東怡建設公司取得法定抵押權云云，惟查，被告巨漢公司之工程款高達六百多萬元，對該建物地下室之價值已增益不少，且所承作者，係屬對系爭建物地下室之重大結構體部分而為施設，倘巨漢公司未為被告東怡建設公司承攬施設該工程，則東怡建設公司系爭建物之地下室已完全無使用之可能；而被告中華公司承作之瓦斯配管，係屬該等建物不可或缺之設施，且該等設施對系爭建物整體使用可能性之提昇與安全性之確保功不可沒，足認其等之工程款債權，對該等建物均應具有法定抵押權。
（三）至就原告於訴訟程序中所為訴之追加，被告不予同意。
參、證據：提出奕彊公司之工程承攬書、台北地方法院八十七年度重訴字第五二號民事判決及確定證明書、以仁公司工程承攬書、台北地方法院八十七年度促字第二八八０四號支付命令及確定證明書、中華公司工程承攬書、台北地方法院八十六年度促字第二二九五五號支付命令及確定證明書、巨漢公司工程承攬書、台北地方法院八十六年度訴字第二七九八號民事判決及確定證明書、本院拍賣不動產筆錄各一份、地下室層平面圖一份（以上均影本）。
丙、本院依職權調取本院八十七年度執字第五二二號民事執行卷宗。理 由
一、本件被告東怡營造及東怡建設公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，就該二被告部分，由其一造辯論而為判決。又本件主參加訴訟之原告主張被告東怡建設公司係先於八十四年五月間提供系爭建物所坐落之基地為擔保，向其設定抵押權後，由其貸款予被告東怡建設公司，嗣該公司再於八十六年五月間，提供系爭建物為擔保物，再向原告為抵押貸款，其後因被告東怡建設公司屆期未為清償，共積欠原告計有借款九億三千二百萬元及其利息、違約金，原告為行使前開抵押權，乃對被告東怡建設公司所有之前開土地及系爭建物聲請本院裁定拍賣抵押物，已經本院以八十六年度拍字第六四八號裁定確定在案，嗣原告乃持該執行名義向本院民事執行處聲請強制執行，已經本院以八十七年度執字第五二二號事件就包括系爭建物之不動產予以查封拍賣在案，而因原告為該等建物之第一順位之抵押權人，應可主張優先受償，惟因本院執行處於製作該執行事件之分配表時，另有債權人即被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司主張有法定抵押權之優先債權，執行法院乃因此於分配表中列渠等為被告東怡建設公司之法定抵押權人，原告之受分配順序處於落後之地位，且受分配額亦因而減少，經原告就該分配表提出異議，被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司乃依強制執行法第四十一條第一項之規定，提出確認法定抵押權存在等之本訴（即本院八十八年度重訴字第一八五號民事事件），而於該訴訟中之被告東怡營造及東怡建設公司，竟為訴訟標的法律關係之虛偽認諾，且虛偽承認巨漢、中華及東怡營造公司對東怡建設公司之系爭建物仍享有法定抵押權等情，已據原告提出本院民事執行處通知影本一份、分配表影本一份為證，且有本院八十八年度重訴字第一八五號民事事件（即本件主參加訴訟之本訴）之卷宗可憑，並據本院依職權調取本院八十七年度執字第五二二號民事執行卷宗核閱無訛，堪信為實在，依此，可認就前開所述之法定抵押權之存否，攸關原告受分配順序及受分配金額，是原告主張其就該本訴之訴訟事件顯為利害關係人，且會因該本訴訴訟之結果，致其自己之權利將被侵害乙節，亦堪以採認，則原告依民事訴訟法第五十四條第一項之規定，將該件本訴之兩造列為共同被告，而提起本件之主參加訴訟，在程序上並無不合，應予准許。又原告於起訴時，原僅係請求如其主位及備位訴之聲明中之第一、三、四項，惟於訴訟中均追加前開訴之聲明欄中第二項之請求，雖被告均表示不同意，惟原告所為該訴之追加，並無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，是依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，該訴之追加應予准許。再者，為使本件之主參加訴訟與其本訴即本院八十八年度重訴字第一八五號民事事件之裁判結果一致，防止兩裁判之衝突，本院爰就此二事件予以合併辯論及裁判，先此敘明。
二、本件原告起訴主張：其為被告東怡建設公司之貸款債權人，先後於八十四年、八十五年間因貸款予被告東怡建設公司，而由東怡建設公司提供其所有之系爭建物坐落之基地及系爭建物，設定抵押權予原告，嗣因被告東怡建設公司屆期未為清償貸款，共積欠原告債務計有借款九億三千二百萬元及其利息、違約金，原告為行使前開抵押權，乃對被告東怡建設公司所有之前開土地及系爭建物聲請本院裁定拍賣抵押物，已經本院以八十六年度拍字第六四八號裁定確定在案，原告並持該執行名義向本院民事執行處聲請強制執行，已經本院以八十七年度執字第五二二號事件就包括系爭建物之不動產予以查封拍賣在案，因原告為該等建物之第一順位之抵押權人，應可主張優先受償，惟因本院執行處於製作該執行事件之分配表時，另有債權人即被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司主張有法定抵押權之優先債權，執行法院乃因此於分配表中列渠等為被告東怡建設公司之法定抵押權人，原告之受分配順序處於落後之地位，且受分配額亦因而減少，經原告就該分配表提出異議，被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司乃依強制執行法第四十一條第一項之規定，提出確認法定抵押權存在等之本訴（即本院八十八年度重訴字第一八五號民事事件），而於該訴訟中之被告東怡營造及東怡建設公司，竟為訴訟標的法律關係之虛偽認諾，且虛偽承認巨漢、中華及東怡營造公司對東怡建設公司之系爭建物仍享有法定抵押權。惟因事實上被告巨漢公司僅係承攬被告東怡建設公司所有系爭建物中之某間特定建物之地下室休閒中心之裝修，而中華公司係為瓦斯管內管之埋設工程，均非屬對於工作物之重大修繕，即無從對被告東怡建設公司主張法定抵押權。且因被告東怡營造公司於被告東怡建設公司在前開所述向原告貸款時，為求東怡建設公司能順利申貸，即與東怡建設公司共同書立「切結書」，向原告及東怡建設公司為拋棄其原已取得之法定抵押權之意思表示，如此，其原對被告東怡建設公司享有之法定抵押權即屬不存在，則被告奕彊及以仁公司亦無由再代位行使該權利而主張自前開強制執行程序之拍定款中代位受償而受領該分配款，爰起訴請求如訴之聲明第一、二、三所示，而為先位訴之聲明；況縱認被告東怡營造公司前開以切結書，向被告東怡建設公司所為拋棄法定抵押權之意思表示為無效，惟因被告東怡營造公司已向原告為拋棄法定抵押權之通知，至少應認為東怡營造公司已對意定抵押權人之原告表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，而此一表示兼具有債權及物權行為之效力，如此，被告東怡營造公司所得主張之法定抵押權，其優先順序應低於原告之第一順位之抵押權，且因被告奕彊及以仁公司係代位行使被告東怡營造公司之權利，是其等權利之行使不得超過東怡營造公司所享有者，爰訴請如備位訴之聲明第一、二、三項所示等語。
三、被告奕彊、以仁、巨漢及中華公司則以：本件被告東怡營造公司所為拋棄對被告東怡建設公司所享有之法定抵押權之意思表示，係向原告為之，並不生效力，且縱認其有向被告東怡建設公司為之，惟該拋棄行為係屬「有相對人之單獨行為」，亦因違反雙方代理禁止及公司法之相關規定而不生效力，亦因其於拋棄之處分行為前未為登記而不生效力，是被告東怡營造公司自仍得就系爭建物，對被告東怡建設公司主張享有法定抵押權存在，被告奕彊及以仁公司亦得主張代位行使該法定抵押權。再者，縱認原告主張被告東怡營造公司於該切結書中，已有向其為抵押權優先順序拋棄之表示之情屬實，惟該「抵押權優先順序拋棄」之物權行為仍因未為登記，而不生效力。且縱使其生效，亦僅使拋棄該抵押權順序之被告東怡營造公司與受拋棄利益之抵押權人即原告成為同一順序而能平均分配受償，是被告奕彊及以仁公司自仍得代位被告東怡營造公司向被告東怡建設公司主張法定抵押權，而得代位被告東怡營造公司與原告居於同一順位而代位受領拍賣價款之分配額。且因被告巨漢及中華公司針對被告東怡建設公司，就系爭建物所為之施設，係屬為該等建築物之興建或至少為該等建物之重大修繕行為，足認其二家公司對被告東怡建設公司之工程款債權，對該等建物均應具有法定抵押權，是本件原告先位及備位之請求均屬無據等語，以資置辯。
四、原告主張被告東怡建設公司係先於八十四年五月間提供系爭建物所坐落之基地為擔保，向其設定抵押權後，由原告貸款予被告東怡建設公司，嗣該公司再於八十六年五月間，提供系爭建物為擔保物，再向原告為抵押貸款，其後因被告東怡建設公司屆期未為清償，共積欠原告計有借款九億三千二百萬元及其利息、違約金，原告為行使前開抵押權，乃對被告東怡建設公司所有之前開土地及系爭建物聲請本院裁定拍賣抵押物，已經本院以八十六年度拍字第六四八號裁定確定在案，嗣原告乃持該執行名義向本院民事執行處聲請強制執行，已經本院以八十七年度執字第五二二號事件就包括系爭建物之不動產予以查封拍賣在案，原告為該等建物之第一順位之抵押權人，應可主張優先受償，惟因本院執行處於製作該執行事件之分配表時，另有債權人即被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司主張有法定抵押權之優先債權，執行法院乃因此於分配表中列渠等為被告東怡建設公司之法定抵押權人，原告之受分配順序處於落後之地位，且受分配額亦因而減少，經原告就該分配表提出異議，被告中華公司、以仁公司、巨漢公司及奕彊公司乃依強制執行法第四十一條第一項之規定，提出確認法定抵押權存在等之本訴（即本院八十八年度重訴字第一八五號民事事件），而於該訴訟中之被告東怡營造及東怡建設公司，竟為訴訟標的法律關係之認諾，且承認巨漢、中華及東怡營造公司對東怡建設公司之系爭建物仍享有法定抵押權等情，已據原告提出本院民事執行處通知影本一份、分配表影本一份為證，且有本院八十八年度重訴字第一八五號民事事件（即本件主參加訴訟之本訴）之卷宗可憑，並據本院依職權調取本院八十七年度執字第五二二號民事執行卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，堪信為實在。原告另主張被告巨漢公司僅係承攬被告東怡建設公司所有系爭建物中之某間特定建物之地下室休閒中心之裝修，而中華公司係為瓦斯管內管之埋設工程，均非屬對於工作物之重大修繕，無從對被告東怡建設公司主張法定抵押權，且因被告東怡營造公司於被告東怡建設公司在前開所述向原告貸款時，為求東怡建設公司能順利申貸，即與東怡建設公司共同書立「切結書」，向原告及東怡建設公司為拋棄其原已取得之法定抵押權之表示，則被告奕彊及以仁公司亦無由再代位行使該權利而主張自前開強制執行程序之拍定款中代位受償而受領該分配款，爰為先位訴之聲明之請求，況縱認被告東怡營造公司前開以切結書，向被告東怡建設公司所為拋棄法定抵押權之意思表示為無效，惟因被告東怡營造公司已向原告為拋棄法定抵押權之通知，至少應認為東怡營造公司已對意定抵押權人之原告表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，而此一表示兼具有債權及物權行為之效力，則被告東怡營造公司所得主張之法定抵押權，其優先順序應低於原告之第一順位之抵押權，且因被告奕彊及以仁公司係代位行使被告東怡營造公司之權利，是其等權利之行使不得超過東怡營造公司所享者，爰訴請如備位訴之聲明所示等情，惟為被告奕彊，以仁、巨漢及中華公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造間有爭執，應予審究者，在於：⑴被告東怡營造公司，針對系爭之建物，是否因其書立前開之「拋棄法定抵押權切結書」，而生拋棄對被告東怡建設公司原享有之法定抵押權之效力？抑或該切結書，是否具有被告東怡營造公司對原告為表示拋棄法定抵押權優先順序之意思，而致該法定抵押權之分配順序在後？⑵被告巨漢及中華公司就系爭建物，對被告東怡建設公司是否享有法定抵押權？
五、經查：
（一）按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第一百零六條本文固定有明文，而該條有關禁止雙方代理之規定，於意定代理及法定代理均有其適用（最高法院六十五年台上字第八四０號判例意旨參照），且於法人之法定代表人時，亦應準用之。又按董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表；而代表公司之股東，如為自己或他人為公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表，公司法第二百二十三條、第五十九條固亦分別定有明文，惟查，上開法文有關雙方代理禁止之規定，其立法意旨係在避免利益衝突，此因於相對立之意思表示，在其意思表示合致之過程中，代理相對立當事人之同一代理人即難期其能兼顧雙方之利益，是於此種情形，即有禁止雙方代理之必要，惟倘代理人於代理一方為單獨行為後，僅係同時代理他方為受領該單獨行為之意思表示，且實際上代理人既係代為表意人為單獨行為之意思表示後，同時即代理相對人為代受該單獨行為之意思表示，而即時致該單獨行為發生效力，即無發生代理人為幫助表助人得以於表意後，因事後反悔而欲撤回該表意，致代理人故意未適時將受領之意思表示告知相對人之本人之情形，準此，可認於有相對人之單獨行為，其代理人之雙方代理行為，並無牽涉相對立之雙方當事人之利益衝突之情形，則於此時，即應無禁止該雙方代理之必要。經查，本件被告東怡營造公司因承攬東怡建設公司上開建物之施作，於建物完成後，被告東怡建設公司尚有積欠東怡營造公司工程款未為清償之情，已據被告提出台北地方法院八十七年度重訴字第五二號民事判決影本一份在卷可憑，堪信為真實，據此，可認被告東怡營造公司就前開建物，對東怡建設公司原享有法定抵押權。而被告東怡營造公司固於八十四年五月六日，在東怡建設公司向原告為抵押貸款時，書立「法定抵押權拋棄切結書」予原告，向原告為表示拋棄該法定抵押權之意思表示，並有一併通知被告東怡建設公司，此有原告提出之該份切結書影本一份在卷可憑。而按就該法定抵押權拋棄之意思表示，僅係有相對人之單獨行為，且被告東怡營造公司亦已向因其該拋棄行為而受有利益之被告東怡建設公司及原告為表意行為，雖就被告東怡營造公司該拋棄法定抵押權之意思表示之單獨行為，係經由其董事會決議後，由其法定代理人己○○代表公司向被告東怡建設公司及原告為該表意行為，而被告東怡建設公司亦同係由擔任法定代理人之己○○代表該公司受領該意思表示，惟因己○○僅係單純代表被告東怡建設公司受領該拋棄法定抵押權之意思表示，並無進一步代表該公司向被告東怡營造公司為對立意思表示之情形，是由其同一人代表東怡營造公司而代為拋棄法定抵押權之意思表示，並代表東怡建設公司而代受該意思表示，即無前述之為避免利益衝突而禁止雙方代理之必要，準此，尚難以前開拋棄法定抵押權之行為違反前述禁止雙方代理之規定，而否認其效力之發生。
（二）按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文，而上開條文之規定，依學說之見解，係包括有因法律規定而取得不動產物權之情形，且上開之條文，固係我民法為貫徹公示原則所為之規定，惟因我民法採行公示原則，認為不動產物權之存在及變動，必須有一定之公示方法，以為表現，其主要之目的，係在於保障交易安全，是倘權利人係依法律規定而取得不動產物權，其後該權利人所為物權變動之處分行為，並無涉及交易安全之保謢時，此時，該權利人所為之物權行為，因無涉及公示原則所欲保障之交易安全之問題，即無須適用前開條文之規定，而認為其須先經登記後始得有效為之，否則，倘認依法律規定而取得不動產物權者，於其為權利之拋棄之處分行為後，其後其得再以其於權利拋棄行為前，未經先為該不動產物權之登記，而仍得對因其權利拋棄而受利益者，主張其拋棄行為無效，則已有失前開條文為貫徹民法公示原則，保護交易安全之規定之立法目的及精神。經查，本件被告東怡營造公司係因承攬被告東怡建設公司之工程，而依法律之規定，對東怡建設公司取得法定抵押權，而其在為拋棄該法定抵押權之處分行為前，固並未先經登記後即為之，此亦為原告所不爭執，惟因上開東怡營造公司對東怡建設公司及原告所為拋棄法定抵押權之處分行為有效與否，在直接交易當事人之間即被告東怡營造及東怡建設公司之間，並無涉及前述之交易安全保護之問題，是自無為貫徹公示原則而適用民法第七百五十九條規定之必要，準此，應認被告東怡營造公司所為該拋棄法定抵押權之物權行為，於其向因其拋棄而受到利益之被告東怡建設公司及原告有效為該意思表示時，即生拋棄處分之效力，不以為該拋棄行為前，先經辦理法定抵押權之登記為必要，如是，原告以被告東怡營造公司已向被告東怡建設公司為有效之拋棄法定抵押權之表示，而主張被告東怡營造公司原先對東怡建設公司享有之該法定抵押權，已經其拋棄而不存在，尚足以採認。
（三）至就被告巨漢及中華公司辯稱對被告東怡建設公司享有法定抵押權部分，按承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，修正前民法第五百十三條固定有明文，惟於承攬建築物或土地上之工作物者，其法定抵押權之標的，限於不動產，亦即土地及其定著物者，倘承攬之工作物非屬不動產，則不能成立法定抵押權。查，被告中華公司辯稱其係就被告東怡建設公司所有之前開建物中，承攬其建物之瓦斯內管工程之情，有其提出之工程承攬書影本一份在卷可憑，惟按被告中華公司所承攬者，既係瓦斯管線之裝置，即非屬前開條文所指之建築物或工作物之興建，亦非屬對該等建物之重大修繕行為，揆諸前開之說明，其因承攬關係對被告東怡建設公司所取得之報酬債權，就該等建物而言，即無從對被告東怡建設公司取得法定抵押權。而就被告巨漢公司而言，其辯稱係承攬系爭建物中之地下室休閒中心之裝修設施乙節，已據其提出工程承攬書影本一份為證，且為原告所不爭執，固堪信為真實，惟依其提出之該承攬書內容所載，其係於八十五年十二間與被告東怡建設公司簽約而開始施作工程，且施作之項目，係在系爭之建物地下室（原係作為該地上建物之防空避難室及地下停車場之用）內，為包括圖書室、視聽室、健身房、韻律教室、親子室之設置，且其工程中主要係含蓋拆除搬運工程、泥水工程、木作（裝潢）、水電、空調、油漆及壁紙、地毯、活動設備及器具之施設，而其中涉及地下室之隔間之拆除及泥水工程，僅具其總工程款六百多萬元中之四十多萬元之情，有該工程承攬書影本在卷可憑。又依原告所提出之系爭建物之建物測量成果圖影本所示，位於系爭建物下方之地下室建物，即作為避難室及停車場使用之部分，已於八十五年九月間經起造人聲請地政機關測量完成，有該份建物測量成果圖影本在卷可憑，準此，堪認於此時該地下室建物之結構體部分均已興建完成，是被告巨漢公司於該地下室建物經東怡營造公司興建完成後，始於八十五年十二月間進場為前述之設置行為，而經核其所為之前述設置行為，並無新設置具有不動產性質之建築物之情形，且其所為者，係屬建物完成後，就其內部所作之裝潢行為，準此，其承攬後所為之施設，亦與民法第五百十三條所定之重大修繕行為有別，是故，其辯稱對東怡建設公司所有之前開建物，享有法定抵押權云云，尚難以成立。
六、本件被告東怡營造、巨漢及中華公司就被告東怡建設公司積欠其等之前開債務，就東怡建設公司所有之系爭建物，並未享有法定抵押權，從而，原告於主位訴之聲明第一項中，訴請確認被告東怡營造、中華、巨漢公司對被告東怡建設公司所有之系爭建物所有權之法定抵押權不存在，核屬有據，應予准許。而就原告主位訴之聲明第三項之請求部分，因被告中華及巨漢公司對被告東怡建設公司所有之系爭建物並未享有法定抵押權，且被告東怡營造公司原先就系爭建物對被告東怡建設公司享有之法定抵押權，亦因其嗣後為有效之拋棄處分行為而不存在，而因本院民事執行處八十七年執字第五二二號執行事件就系爭建物及其坐落之基地，其拍定價款為000000000元，惟原告之執行名義之債權即為000000000元及其利息、違約金之情，有本院八十七年度執字第五二二號執行事件之分配表影本在卷可憑，並據本院調取該執行事件卷宗查明屬實，則上開拍賣價款倘由原告基於抵押權人之地位優先分配受償後，即已不足，被告巨漢及中華公司就其等執行名義所取得之債權額，即無從再受到分配，而被告奕彊及以仁公司亦【無從】主張代位行使被告東怡營造公司對被告東怡建設公司之法定抵押權之優先受償權，而就被告奕彊公司在本院該分配表中所列之代位受分配債權額00000000元、就以仁公司之0000000元，受到分配而受領，從而，原告本於對該分配表異議之異議權，於其主位訴之聲明第三項，訴請認定就本院八十七年度執字第五二二號執行事件中，於該分配表就被告中華公司所分配之0000000元、被告巨漢公司所分配之0000000元之受分配債權額，被告以仁公司所分配之0000000元、被告奕彊公司所分配之00000000元之受分配債權額，均應全部不得受分配乙節，亦屬有據，應予以准許。
七、至就原告於其主位訴之聲明第二項中，訴請「被告東怡營造公司、東怡建設公司應就被告東怡建設公司所有之系爭建物，為法定抵押權之登記後再為塗銷」，暨於其備位訴之聲明第二項中，請求「被告東怡營造公司、東怡建設公司應就被告東怡建設公司所有之系爭建物為順位低於原告對於相同標的物之第一順位抵押權之法定抵押權登記」部分，經查，原告並非係就系爭建物，對被告東怡建設公司享有法定抵押權之人，而原享有法定抵押權之人乃為被告東怡營造公司，惟其嗣後亦因拋棄而喪失，原告自亦無從再主張代位被告東怡營造公司而為關於法定抵押權之請求，且事實上原告亦非本於代位關係而主張，是原告上開主位及備位訴之聲明第二項之請求，即均屬無據，亦均核無必要，應予以駁回。
八、至於原告其餘備位訴之聲明之請求部分，因其相關之主位訴之聲明之請求已獲准許，即無再行審究之必要，併此敘明。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 鄭政宗右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 沈藝珠中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日