臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度竹國簡字第三號
原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 國立交通大學法定代理人 甲○○右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬元，及自民國九十年五月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新臺幣( 下同 )十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)緣被告於民國八十九年七月間因昧於體察事實，濫用政府採購法賦予招標機關之權力，恣意對原告為刊登政府採購公報之處分( 下簡稱「上網處分」 )，原告遂依政府採購法規定提起申訴，並繳納申訴費用三萬元整在案，因被告據以對原告為上網處分之理由為「擅自節省工料且情節重大」，原告於申訴期間為證明被告所言均屬無據，遂向臺灣省土木技師公會申請鑑定，並繳納鑑定費十五萬元，該申訴案嗣經行政院公共工程委員會判定原告勝訴，認為申訴有理由。職故，申訴費用及其他因準備本件申訴案所支出之必要費用應由被告負擔。
然原告其後函請被告依法賠償，被告竟委請律師函覆原告以民事訴訟途徑解決，顯係拒絕依原告之催告意旨履行賠償義務，爰依國家賠償法第十一條第一項提起本件訴訟。又按「機關依前條( 即政府採購法第一○一條所列各類型之不良廠商 )通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」，「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案．．．」，「廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要，或其事由無影響採購之虞者，不在此限。」，既為政府採購法第一○二條第三項及同法第八十三條第一項、第八十四條第一項所明文。查原告申訴之標的為被告「（89）交大總繕字第2777號函」，而申訴過程最初係始於被告所屬人員之恣意認定原告為不良廠商，原告只得依異議、申訴等行政救濟程序維護自身權益，被告復就該異議未敘明理由即逕表示不同意，更表示「如未提出申訴將刊登政府採購公報。」，而申訴審議判斷得視同訴願決定，是該函性質上為行政處分，應無疑義。再按「廠商依本法第八十五條第三項規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。其有爭議者，得循民事程序解決。」，亦為政府採購法施行細則第一百零六條著有明文，基於此法律規定，原告於本件自有損害賠償之請求權，且本院就本件亦有管轄權，主管機關行政院公共工程委員會亦曾對此表示相同見解。是原告爰依政府採購法及國家賠償法規定競合提出請求。
(二)按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者。國家應負損害賠償責任。」，國家賠償法第二條第二項前段著有明文。而由行政院公共工程委員會做成之申訴審議判斷書觀之，足證被告所屬承辦人員逕認定原告為不良廠商乙節，顯有重大過失。又原告另對被告起訴請求返還工程保固金乙案，被告所主張者與申訴案時並無二致，而該案甫經本院判決原告勝訴，益證被告承辦人員之偏執及謬誤，被告主張公務人員需「依法行政」云云，顯係事後規避責任之詞，原告依該規定訴請賠償，要非無據。
(三)又原告承攬被告「國立交通大學公教住宅第四期新建工程」，工程施工全程經專業建築師依法監造，完成後並由被告驗收結算在案，且建築師之建築工程專業係經由國家認可並發給專業證照，被告恣意指摘建築師之判斷，要無足採。
而因工程完竣後，於保固期間發生全臺九二一大地震，致系爭工程花崗石石片牆面局部遭強震剪力破壞剝落( 脫落部分約僅系爭工程花崗石石片牆萬分之四
)。系爭工程係於專業建築師之審核與監督下進行，在長達數月之施工期間，由建築師依建築法規定全程監造完成，足證原告一切皆按圖施做，嗣後亦順利完工驗收合格並經被告及建築師簽認在案，縱被告認有疑義，亦僅合約解釋上之歧見，單純之民事履約問題而已。詎料被告可能因認知上之偏執或主觀上之故意，竟假手刊登政府採購公報處分之公權力以行壓迫廠商之實，惟被告所依據者，係系爭工程決標後八十八年五月二十一日始頒行之政府採購法，其適法性顯有疑慮。
(四)再行政院公共工程委員會之申訴審議判斷做成前，被告屢次表示，原告苟願按其指示將花崗岩重行施工，則可撤銷原刊登政府採購公報之處分云云。倘若原告真係偷工減料且情節重大之不良廠商，縱事後將偷工減料之部分重行修復，原來偷工減料之事實仍然存在，被告焉能逕行結案，而無圖利廠商之疑？益證被告所謂依法行政並無故意過失云云，顯不足採信。又被告於本件爭議之承辦人員為其內部單位營繕組之「王震宇」君，而意思表示做成之核決者為被告之法定代理人「甲○○」君，被告指稱何公務員有故意過失，形式上觀之，至少有前開二員，殆無疑義。
(五)另查九二一地震時，新竹地區之震度高達五級，已屬「強震」，而申訴進行過程中，被告竟謂「新竹地區僅五級震度」云云，刻意輕描淡寫混淆事實，其縱無故意，亦難謂無重大過失。單純之民事爭議竟欲以國家賦予之公權力壓迫廠商就範，其不良心態不言可喻。質言之，縱原告有保固責任，依合約之規定應先踐行催告原告進場履行保固修繕義務之程序，催告後原告若未於期限內進場修繕，則被告自得動用工程保固金逕行雇工修繕，然時至今日，因無保固事項發生，被告除無法依約催告外，保固金亦遲遲未返還，被告一再主張依法行政，實則欲藉公權力及身為業主之優勢壓迫原告，被告心態甚為可議。
(六)末查，原告支出之申訴費用三萬元，係依政府採購法令規定繳納者，屬必要費用，應無疑義。又鑑定費用十五萬元部分，亦屬必要支出，蓋因行政院公共工程委員會於申訴審議判斷書中雖僅以程序部分下結論，惟申訴案進行過程中，行政院公共工程委員會及本案兩造均就實體上之問題為充分之陳述與答辯，原告為充分防禦被告誣指「擅自節省工料且情節重大」之主張，就有利於己之證據方法必窮盡一切客觀且具公信力之方式為之，為提出客觀且充分之證據，遂以鑑定為證據方法，而鑑定過程中，被告亦全程參與。職故，原告所支出之上開十八萬元費用確屬必要費用，甚為明確。
三、證據：提出行政院公共工程委員會自行收納款項統一收據、臺灣省土木技師工會代收款統一收據、統一發票、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書、德寶營造股份有限公司九十年二月十九日函、碩彥法律事務所九十年三月二十三日函、本院八十九年度訴字第六二七號民事判決各一件( 均影本 )為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如為不利於被告之判決，請准被告供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條第二項定有明文。依此規定，公務員積極作為之國家賠償構成要件，可區分為「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法之行為與損害之發生須有相當因果關係」。申言之，國家賠償法第二條於學理及立法精神上，係採「國家代位責任論」，即國家賠償責任之成立，係以公務員具違法有責行為為前提，換言之，執行職務行使公權力之公務員應有故意或過失不法侵害他人之行為，其所屬機關方須負賠償責任，合先敘明。
(二)而本事件源於原告承包被告之「第四期公教住宅新建工程」，其中關於「花崗石片牆面」項目之施作部分，依合約規定花崗石應全部採鐵件乾式固定，惟原告未經被告及監造人( 喻肇川建築事務所 )同意，即擅自將內牆走道門廳部分之花崗石採水泥砂漿「團式」濕貼，且全部未以鐵件固定之，致八十八年九二一地震發生花崗岩石片墜落砸傷女童事件，並造成住戶恐慌，擔心隨時又可能發生墜落巨大石片慘劇。嗣經被告調查，原告擅自將內牆花崗石壁以團式未滿貼方式施作，且內牆完全未以鐵件固定，「鐵件」及滿貼所應施用之「水泥」全數遭原告減省，並造成住戶受傷，此已屬政府採購法第一○一條第三款所指擅自減省工料而情節重大情形。且由於岩片崩落傷人事件發生於兩造合約約定工程保固期間，此時政府採購法已經公布施行，原告屢經被告催告、協商皆不願就其內牆減料為全面修復( 按全部內牆皆遭減料施作，故應全部修補方是，而非僅就已剝落部分修繕 )，被告只得就原告有政府採購法第一○一條第三款所指情形通知原告，以維護公共工程品質及兼顧全體國民利益，並符合依法行政原則。
(三)又被告以(八九)交總繕字第二四三○函及(八九)交總繕字第二七七七號函通知原告因其未依約施作花崗岩，已符合適用政府採購法第一百零一條第一項第三款規定，此件通知函其性質屬行政法上之觀念通知行為，非屬行政處分，茲分述如下：
１、本事件被告對原告所發出之二份通知函其性質非行政處分，尚不直接發生法律效果，僅為一單純之通知，而兩造係源於工程合約紛爭，僅因有政府採購法之規定，故被告必須將原告之行為已合於採購法第一○一條情事通知之，此與國家賠償法第二條所指「行使公權力」有間，被告不得據以主張國家賠償。何況上開通知函係以被告名義作成，而非某特定公務員所為，依「國家代位責任論」之法理，賠償義務機關係為所屬之公務員負賠償責任，原告就何人屬「行為人」並未指陳，於法不合。
２、且觀政府採購法第一百零一條將不良廠商刊登公報之規定意旨，因預期該項制裁對廠商之影響可能極大，若不予廠商答辯及解釋機會，恐有錯殺、錯放之憾，乃先將廠商不良記錄之事實通知廠商，並准依異議及申訴程序提出解釋，待諸項程序結束後始列於不良廠商之名單並公佈於政府採購公報。按刊登政府採購公報通知僅屬作成行政處分之準備行為或行政先行行為，依據學者通說，此種通知行為究屬觀念通知抑或行政處分未可一概而論，應視是否直接發生法律效果為斷，若該項通知僅屬處分之準備工作，應屬非單獨之行政處分，不可單獨救濟( 行政法院七十七年判字第一二四判決參照 )。申言之，被告所為之通知行為既僅為通知原告其行為可能已使其成為政府採購法第一百零一條所稱之不良廠商，且就此部份尚給予原告救濟之機會，須等原告自動放棄申訴、異議之程序原告才可能提報公共工程委員會請求其刊登公報，且將來是否要刊登公報尚須經公共工程委員會同意，並非一經通知原告即發生刊登公報之法律效果，被告之通知行為乃行政處分之準備行為非屬行政處分，自屬無疑。
３、被告陳稱申訴審議判斷得視同訴願決定，該函性質上為行政處分應屬無疑等節，亦於法未合。按自「視同」之文義上觀察，所謂視同係指將本質上不相同之兩種概念，視為相同之概念。吾人實不應不顧前後邏輯，由視為相同之結果，去推論出事物之本質應為相同之結論。是以，原告以申訴決定視同訴願決定為由，主張被告之通知行為屬行政處分，顯已違反邏輯之推理，實不足採。
(四)原告就被告刊登公報之通知，經向行政院公共工程委員會提出申訴，其申訴成立理由，並非其無擅自減省工料情節重大情事，而係公共工程委員會認為本件工程「驗收」於政府採購法施行之前，故尚無政府採購法之適用。然公程會曾制定「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」，其中明定政府採購法施行前決標之採購案，其履約管理、驗收、異議申訴等事項，均屬應適用政府採購法之範疇，即並非政府採購法施行前之採購行為或履約糾紛皆無採購法之適用，被告認為本事件屬保固期間內之瑕疵問題乃屬履約管理部份，而應有採購法適用，此判斷並無故意或過失之不法性存在，此可由下述說明，益可得明證：
１、本事件雖係政府採購法施行前決標，然依雙方訂立之工程契約第十八條、第二十三條，及工程通訊投標須知第二十條約定，本件工程自驗收合格之日起保固二年，契約時效自簽訂之日起生效，保固期滿後失效，而在保固期間內如係施工不良、用料不佳所致發生損壞坍塌，漏水或其他損壞者，一經交通大學通知，德寶公司應即派工攜料按圖無償修復。則自八十七年五月二十八日工程驗收日起算二年保固期間內，雙方所訂立之工程契約、工程通訊招標須知既仍屬有效，即被告與原告之契約仍在有效期間，被告既發現原告有擅自節省工料情節重大，被告依「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」之規定，自應通知原告其有符合不良廠商情形，否則被告就有不依法行政之怠惰，而可能有圖利特定廠商之嫌疑。
２、本案非屬應於招標文件載明而原招標文件未載明之情形者，事屬無爭，故法無明文不能適用政府採購法。原告辯稱花崗岩之減料施作完工係在採購法施行前，故不應適用之云云，惟公程會所頒行之跨越採購法適用一覽表，並未限制減料行為應作成於何時方能適用政府採購法，而是指出大方向即履約管理、驗收、異議申訴等紛爭應納入政府採購法所規範，本案兩造之契約在採購法施行後，仍然有效存在，且係履行契約之糾紛，自屬履約管理事項，故被告認定本事件有政府採購法之適用，並無違法之處。
３、且原告多次於申訴之過程中，陳稱公程會所頒定之「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」，係對業管之下屬機關所作成之行政命令，是否對人民亦能具有一般的拘束力尚非無疑義等節，惟查原告主張被告非業管之下屬機關於法未合，按政府採購法第三條規定「政府機關、公立學校、公營事業( 以下簡稱機關 )辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」可知，被告自應屬於政府採購法之主體無疑。是以，原告雖於異議申訴之過程中，主張其應不適用「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」，惟其主張之理由顯然錯誤，被告不予接受，自無故意、過失。
４、原告指陳被告將單純之民事爭議竟欲以國家賦予之公權力壓迫廠商就範，其不良心態不可言喻云云。並質言，被告就此爭議未曾依約催告，保固金亦遲遲未返還，被告一再主張原告擅自節省工料且情節重大，為何迄今未積極依約動用保固金雇工修繕，因而認原告心態可議等節。經查，原告因偷工減料致造成之損害所須之修補費用，遠高於原告提供予被告之保固金，若被告擅自動用原告提供之保固金修繕，則不足之部分原告勢必不予修繕，則將來之修補費用豈非要由被告負擔，而可能有圖利特定廠商之嫌疑。因此，被告對原告之偷工減料行為，將依循一般民事求償途徑，及通知原告擬依政府採購法規定，將之公告為不良廠商之行為，均係依循一般爭議處理之途徑，並非特別針對原告所採取之手段，是以，被告主觀上絕無不良心態。
５、綜上，被告認定本事件得適用採購法之流程，並無不法侵害原告權利之故意或過失，且究竟本事件有無採購法之適用，亦係經過公程會數次開會研議所得結論，絕非被告對原告為通知行為前所得預見，先前亦無相關案例可援，包括公程會亦難遽斷被告所為無據。倘被告不就原告減省工料情節重大之情形，依採購法第一○一條之規定作成判斷並通知原告，則因該條文係「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，『應』將其事實及理由．．．刊登政府採購公報．．．」，屆時事後公程會或其他權責機關認為保固履約紛爭應適用採購法，則被告豈非淪入包庇原告之犯嫌中。是在決定本案是否有採購法之適用上，被告將判斷交予制定「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」之公程會，實屬妥適作法。
(五)再查原告損害之發生，與被告之行為並無相當之因果關係，其請求尚嫌乏據，茲說明如下：
１、被告就發函予原告之行為，在認事用法上並無侵害原告權利之故意或過失，且該發函行為係依法行政，無不法性可言，原委已如前述。何況原告之所以繳納申訴費用三萬元，係依「採購申訴審議收費辦法」之規定繳納，原告此費用之支付係法律規定使然，非關被告所屬公務員有無不法，原告所支出之費用與被告之行為並無相當之因果關係，原告混淆請求，實有違誤。
２、至於原告所請求之鑑定費用十五萬元部分，更毫無責令被告負擔之理，且於申訴審議委員會於申訴之過程中，審議原告「有無擅自節省工料情節重大者」之情形乙節，曾要求招標機關( 即被告 )提出申訴廠商( 即原告 )施作花崗岩方式是否符合合約設計圖內「W〡1花崗岩葉片牆面」規定及有無達到「黏著劑最後黏著強度( Bonding Test)>30kg/cm2」要求之書面意見，審議委員會並未要求原告提出是否擅自節省工料而情節重大之實際證據而係令被告提出。且審議委員會舉行第二次預審會亦不待被告提出鑑定報告即行舉行，顯見審議委員會亦不認為鑑定報告對於本件事實之舉證有任何重要性。原告提出之鑑定費用十五萬元係於申訴程序中，未經申訴審議委員會同意，即自行委託臺灣省土木技師公會鑑定之花費，該鑑定係原告自行支出之無益費用，實無轉嫁被告負擔之理。而依採購申訴審議收費辦法第七條規定「鑑定費及其他必要之費用，由申訴會預審委員通知當事人繳納」，其立法說明欄已闡明「鑑定費及其他必要之費用『非必然發生』，惟如個案有必要支出，則規定由申訴會預審委員通知當事人繳納」。
原告所請求之十五萬元鑑定費，並非經由上開收費辦法由預審委員通知而產生，顯非必要之支出，亦非審議委員會認為合適之鑑定行為，原告要求被告支付此筆無益鑑定費，顯無理由。況由原告委託土木技師公會鑑定之行為以觀，顯然原告亦不認為本事件無政府採購法適用餘地，否則其僅作程序上之抗辯即可，何需花錢找人鑑定以圖為其減料行為背書，企圖獲實體上有利之認定？此可徵被告認定保固期屬履約糾爭之見解，並無違誤，被告發函行為實無不法可言。
綜上所陳，原告依國家賠償法之規定要求賠償，實有違誤，且被告所屬公務員並無國家賠償法第二條所指情事，被告自無負賠償責任之理。
三、證據：提出採購申訴審議收費辦法、採購申訴審議收費彈辦法暨逐條說明、國立交通大學(89)交大繕字第二四三○號函、國立交通大學(89)交大總繕字第二七七七號函、機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日「政府採購法」之適用一覽表、工程契約、國立交通大學工程通訊投標須知、原告於申訴過程中所提之申請意見理由書、修繕費用預估明細單、「第四期公教住宅新建工程」申訴案八十九年十二月二日預審會會議記錄、行政院公共工程委員會傳真信函、政府採購法解讀〡逐條釋義，黃鈺華主編，第三一一至第三一二頁各一件( 均影本 )為證。
丙、本院依職權向行政院公共工程委員會調閱兩造申訴審議案卷。理 由
一、經查原告於本院第一次言詞辯論期日即已陳述本於政府採購法第八十五條第三項及國家賠償法第二條第二項前段之規定，請求被告給付原告十八萬元，嗣原告於最後言詞辯論期日再表明政府採購法第八十五條第三項及國家賠償法第二條第二項係兩個獨立並存之訴訟標的，並未變更起訴時主張之訴訟標的，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告於八十九年七月間因昧於體察事實，濫用政府採購法賦予招標機關之權力，恣意對原告為刊登政府採購公報之處分，原告遂依政府採購法規定提起申訴，並繳納申訴費用三萬元整在案，因被告據以對原告為上開處分之理由為「擅自節省工料且情節重大」，原告於申訴期間為證明被告所言均屬無據，遂向臺灣省土木技師公會申請鑑定，並繳納鑑定費十五萬元，該申訴案嗣經行政院公共工程委員會判定原告勝訴，認為申訴有理由。職故，申訴費用及其他因準備本件申訴案所支出之必要費用應由被告負擔。然原告其後函請被告依法賠償，被告竟委請律師函覆原告以民事訴訟途徑解決，顯係拒絕依原告之催告意旨履行賠償義務，爰依國家賠償法提起本件訴訟。且由行政院公共工程委員會做成之申訴審議判斷書觀之，足證被告所屬承辦人員逕認定原告為不良廠商乙節，顯有重大過失。又原告另對被告起訴請求返還工程保固金乙案，被告所主張者與申訴案時並無二致，矧該案甫經本院判決原告勝訴，益證被告承辦人員之偏執及謬誤。而原告承攬被告「國立交通大學公教住宅第四期新建工程」，工程施工全程經專業建築師依法監造，完成後並由被告驗收結算在案，嗣該工程完竣後，於保固期間發生全臺九二一大地震，致系爭工程花崗石石片牆面局部遭強震剪力破壞剝落( 脫落部分約僅系爭工程花崗石石片牆萬分之四 )，縱被告認有疑義，亦僅合約解釋上之歧見，單純之民事履約問題而已，詎被告竟欲以刊登政府採購公報處分之公權力壓迫廠商就範，其不良心態不言可喻，且被告所依據者，係系爭工程決標後八十八年五月二十一日始頒行之政府採購法，其適法性顯有疑慮，爰依政府採購法及國家賠償法規定競合提出請求。
三、被告則以：本事件源於原告承包被告之「第四期公教住宅新建工程」，其中關於「花崗石片牆面」項目之施作部分，依合約規定花崗石應全部採鐵件乾式固定，惟原告未經被告及監造人( 喻肇川建築事務所 )同意，即擅自將內牆走道門廳部分之花崗石採水泥砂漿「團式」濕貼，且全部未以鐵件固定之，致八十八年九二一地震發生花崗岩石片墜落砸傷女童事件，並造成住戶恐慌，擔心隨時又可能發生墜落巨大石片慘劇。嗣經被告調查，原告擅自將內牆花崗石壁以團式未滿貼方式施作，且內牆完全未以鐵件固定，「鐵件」及滿貼所應施用之「水泥」全數遭原告減省，並造成住戶受傷，此已屬政府採購法第一百零一條第三款所指擅自減省工料而情節重大情形。且由於岩片崩落傷人事件發生於兩造合約約定工程保固期間，此時政府採購法已經公布施行，原告屢經被告催告、協商皆不願就其內牆減料為全面修復( 按全部內牆皆遭減料施作，故應全部修補方是，而非僅就已剝落部分修繕 )，被告只得就原告有政府採購法第一百零一條第三款所指情形通知原告，以維護公共工程品質及兼顧全體國民利益，並符合依法行政原則。又被告以(八九)交總繕字第二四三○函及(八九)交總繕字第二七七七號函通知原告因其未依約施作花崗岩，已符合適用政府採購法第一百零一條第一項第三款規定，此件通知函尚不直接發生法律效果，其性質屬行政法上之觀念通知行為。且被告所為之上開通知行為既僅為通知原告其行為可能已使其成為政府採購法第一百零一條所稱之不良廠商，且就此部份尚給予原告救濟之機會，須等原告自動放棄申訴、異議之程序原告才可能提報公共工程委員會請求其刊登公報，且將來是否要刊登公報尚須經公共工程委員會同意，並非一經通知原告即發生刊登公報之法律效果，被告之通知行為乃行政處分之準備行為非屬行政處分，自屬無疑。再本事件雖係政府採購法施行前決標，然行政院公共工程委員會曾制定「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」，其中明定政府採購法施行前決標之採購案，其履約管理、驗收、異議申訴等事項，均屬應適用政府採購法之範疇，即並非政府採購法施行前之採購行為或履約糾紛皆無採購法之適用，被告認為本事件屬保固期間內之瑕疵問題乃屬履約管理部分，而應有採購法適用，此判斷並無故意或過失之不法性存在。況原告之所以繳納申訴費用三萬元，係依「採購申訴審議收費辦法」之規定繳納，原告此費用之支付係法律規定使然，非關被告所屬公務員有無不法，至原告於申訴時支出之鑑定費用十五萬元，未經申訴審議委員會同意，即自行委託臺灣省土木技師公會鑑定之花費，該鑑定係原告自行支出之無益費用，是原告要求被告支付此筆無益鑑定費，顯無理由等語，資為抗辯。
四、原告主張被告於八十九年六月二十七日以(89)交大總繕字第二四三○號函通知被告，敘明因原告承包被告「第四期公教住宅新建工程」有關「花崗石石片牆面」項目，依約規定花崗岩應採鐵件乾式固定，惟原告未經被告及監造人( 喻肇川建築事務所 )同意即擅自將走道門廳部分花崗石採水泥砂漿團式濕貼，致八十八年九二一地震發生花崗岩墜落砸傷女童事件，所述情節已達適用「政府採購法」第一百零一條第一項第三款( 擅自節省工料且情節重大 )規定，原告如未於文到二十日內以書面向被告提出異議，被告即將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，旋經原告提出異議，惟經被告於八十九年七月十七日以(89)交大總繕字第二七七七號函回覆原告其不予認同，嗣經原告不服向行政院公共工程委員會申訴，行政院公共工程委員會則認施作之工程係於八十七年五月二十八日已完工驗收，招標機關( 即被告 )主張申訴廠商擅自節省工料之行為係發生於政府採購法八十八年五月二十七日施行之前，尚無政府採購法第一百零一條第三款之適用，是被告認定原告有政府採購法第一百零一條第三款之規定，於法顯有未合，乃認原告申訴有理由，應撤銷被告八十九年七月十七日(89)交大總繕字第二七七七號異議處理結果，禁止其將原告承攬被告上開工程擅自節省工料情節重大之事，刊登採購公報等情，既為被告所不否認，且有國立交通大學八十九年六月二十七日(89)交大繕字第二四三○號函、國立交通大學八十九年七月十七日(89)交大總繕字第二七七七號函、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書各一件附卷可稽，自堪信為真實。
五、按審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置；第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，政府採購法第八十五條第一、三項固著有明文。次按，廠商依政府採購法第八十五條第三項規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。其有爭議者，得循民事程序解決，政府採購法施行細則第一百零六條亦定有明文。查行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷既指明政府採購法須廠商擅自節省工料行為於政府採購法施行後發生始有適用，是原告施作上開工程既係於八十七年五月二十八日已完工驗收，招標機關即被告主張原告擅自節省工料之行為係發生於政府採購法八十八年五月二十七日施行之前，尚無政府採購法第一百零一條第三款之適用，被告機關八十九年七月十七日(89)交大總繕字第二七七七號異議處理結果，認定原告有政府採購法第一百零一條第三款擅自減省工料情節重大規定之情形，於法顯有未合，已如上述，則原告主張其得按上開規定向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，自屬有據。又原告依政府採購法規定向行政院公共工程委員會提起申訴，確有繳納審議費用三萬元，既有原告提出行政院公共工程委員會自行收納款項統一收據一紙為憑，且為被告所不否認，而採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費、鑑定費及其他必要之費用；其收費標準及繳納方式，由主管機關定之，亦為政府採購法第八十條第四項所明定，是主管機關頒定之申訴審議收費辦法第三條、第四條既明定廠商提出申訴時，應繳納審議費，其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請，每一申訴事件之審議費用為三萬元，從而，原告主張上開審議費用三萬元確係申訴所支出之必要費用，應堪採信。
六、至原告主張其於申訴期間曾向臺灣省土木技師公會申請鑑定，另繳納鑑定費十五萬元，亦屬因準備申訴所支出之必要費用云云，惟為被告否認係為必要之支出，經查，申訴審議既係在判斷機關辦理採購有無違反法令或我國所締結之條約、協定而損害廠商之權利或利益，則申訴事件有無必要送請鑑定，即須由申訴會預審委員判斷，參之採購申訴審議收費辦法第七條亦明定：「鑑定費及其他必要之費用，由申訴會預審委員通知當事人繳納。」，是原告既自認其未經申訴會預審委員通知，即向臺灣省土木技師公會申請鑑定，則原告支付上開鑑定費用，顯不符上開申訴審議收費辦法第七條之規定。再上開採購申訴案件於申訴會審議時，申訴會委員雖曾於八十九年十月二日召開預審會議，惟於會後係請被告提出原告施作花崗岩方式是否符合合約設計圖內「W〡1花崗岩石片牆面」規定及有無達到「黏著劑最後黏著強度( Bonding Test)>30kg/cm2」要求之書面意見，及請被告敘明申訴廠商之行為如何符合政府採購法第一百零一條第三款「擅自減省工料情節重大者」之要件及「情節重大」之意義，而未曾就原告所提臺灣省土木技師公會所為之『國立交通大學公教住宅第四期工程內牆施作方式德寶營造採團式濕貼工法施作是否為「擅自節省供料，情節重大」鑑定』安全及損壞鑑定報告書於預審會議時為實體審查，既經本院依職權向行政院公共工程委員會調閱兩造申訴審議案卷核閱無訛，則原告主張鑑定費用確屬上開申訴程序所支出之必要費用，即非無疑。況觀之上開採購申訴審議委員會最後作成之審議判斷書係以招標機關主張申訴廠商擅自節省工料之行為發生於政府採購法八十八年五月二十七日施行之前，尚無政府採購法第一百零一條第三款之適用，則招標機關認定申訴廠商有政府採購法第一百零一條第三款之規定，於法顯有未合，既無爰引上開臺灣省土木技師公會鑑定報告書內容作為判斷依據，益見被告主張原告支付之鑑定費十五萬元，確非屬本件申訴案件所支出之必要費用，應堪採信，是原告本於政府採購法第八十五條第三項規定請求被告償付上開鑑定費用十五萬元云云，核屬無據，要難准許。
七、次按，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項固定有明文。而前述國家賠償法規定中，所謂「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由、權利之統治及管理之行政行為，以及不運用命令及強制手段，而以提供給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等方法，增進公共及社會成員之利益，以達國家任務之行為，此有最高法院八十年度臺上字第五二五號判決可資參照。查被告於上開時日既曾寄發上開(89)交大總繕字第二四三○號函通知原告，敘明因原告承包被告「第四期公教住宅新建工程」有關「花崗石石片牆面」項目，依約規定花崗岩應採鐵件乾式固定，惟原告未經被告及監造人( 喻肇川建築事務所 )同意即擅自將走道門廳部分花崗石採水泥砂漿團式濕貼，致八十八年九二一地震發生花崗岩墜落砸傷女童事件，所述情節已達適用「政府採購法」第一百零一條第一項第三款( 擅自節省工料且情節重大 )規定，原告如未於文到二十日內以書面向被告提出異議，被告即將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，已如上述，則刊登政府採購公報之結果，不僅廠商之聲譽立即受損，且依政府採購法第一百零三條第一項之規定，刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之日起三年內不得參加或作為決標對象或分包廠商，是上開通知顯係公務員居於國家機關之地位，認定廠商為不良廠商，並得將其認定於其後刊登於政府採購公報，致廠商不得參加各機關工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購事務，依上說明，自屬行使公權力之行為。又按廠商對於機關上開通知，認為違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議；廠商對於前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起二十日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴；機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，既為政府採購法第一百零二條第一、二、三項所明定，則被告機關上開八十九年七月十七日(89)交大總繕字第二七七七號異議處理結果，既經採購申訴審議委員會審議判斷原告廠商申訴有理由，應撤銷被告機關所認定原告有政府採購法第一百零一條第三款情形之異議處理結果，足見被告公權力之行使確有不法。惟人民之自由或權利受到侵害而請求國家賠償者，必須證明其損害與公務員之不法行為有相當因果關係，是原告既依上開政府採購法之規定救濟被告所為處理異議之結果，則原告未經採購申訴委員會委員通知逕行於申訴程序送請鑑定所支付之費用，與被告之不法行為之間即難認有相當因果關係，是原告本於國家賠償法第二條第二項規定，請求被告賠償鑑定費用十五萬元云云，亦難准許。
八、綜上所述，原告主張被告應給付其上開採購申訴審議費用三萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年五月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸一一論述，併此敘明。
十、假執行之宣告：原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核本判決第一項原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭宛琴中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日