臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度簡上字第一二三號
上 訴 人 財團法人新竹縣五峰景德會法定代理人 乙○○訴訟代理人 周春櫻律師複 代理人 丙○○被上訴人 釋天嶽即甲○訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師複 代理人 丁○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年九月七日本院竹東簡易庭八十九年度竹東簡字第一四０號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十月十五日辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段內大坪小段三六之二一一地號土地上，如附圖所示石棉浪板騎樓一一平方公尺、方丈室面積一五平方公尺及Ａ部分面積二三平方公尺等地上物拆除並將土地返還被上訴人部分、該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原審判決認現有五峰寺占用被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段內大坪小段三六之二一一地號土地（下稱系爭土地）之位置，並非訴外人詹新傳出具土地使用同意書同意使用之範圍，顯與本院八十二年度訴字第一０八號確認所有權存在事件卷之資料不符，亦即訴外人詹新傳同意使用系爭土地之位置、範圍，確有包括目前五峰寺建築物、地上物占用部分：
１、上訴人與被上訴人師父釋會宗於雙方間之台灣高等法院八十三年度上字第六七號確認所有權存在事件，均表明五峰寺土地使用權源，係取自地主楊慶祥、詹新傳之同意等情；釋會宗於該事件之訴訟代理人亦表示在取得地主同意書後才興建寺廟等語（見該事件卷第六三、六四頁履勘筆錄、第一二七頁背面）。次查上訴人於前開事件至現場測量前，即分別於八十二年二月二十五日及同年三月二日，具狀說明現有五峰寺坐落土地使用權源，並聲請訊問詹新傳，從而被上訴人主張係於測量後始得知有越界建築情形，與實情不符。
２、依據五峰寺佛殿位置圖觀之，六十三年間將景德會議事堂改作為五峰寺時，即已知悉五峰寺有部分建物逾越同段三六之五四地號土地地界線，而建築在系爭土地上，從而七十二年間上訴人透過彭權有取得詹新傳出具之土地使用同意書，目的確實係在補正土地使用權源（即彭權有所提附圖（一）部分），並進而增建五峰寺之規模（即附圖（二）部分），足證詹新傳同意被上訴人使用之範圍確實包含五峰寺現占用面積在內。
３、又由被上訴人七十三年度第一次董監事聯席會議針對五峰寺改建之事，亦決議就詹新傳所有之系爭土地，待五峰寺之基礎開始時即辦理過戶；此如上訴人曾就五峰寺如何改建案，決議：「五峰寺景德會全體董、監事、會員及灶君堂管理委員共同協助完成五峰寺改建，但希望五峰寺住持會宗法師早日提出全盤計劃，分期來完成，至於施主楊慶祥（三六之五四地號），詹新傳（三六之二一一地號）兩位土地之過戶俟五峰寺基礎開始時馬上過戶」等語，顯見五峰寺係在現有規模下予以改建、擴建，從而現占有基地亦涵蓋於詹新傳同意之一千五百坪範圍內無疑。
４、基於前述，由上訴人與被上訴人師父釋會宗之前開另事件訴訟之相關資料，足可認五峰寺目前占用系爭土地部分，確實已包含於詹新傳出具之土地使用同意書所載範圍內，否則何以在該事件進行現場履勘時，雙方均表示目前五峰寺土地使用權源係取得地主楊慶祥、詹新傳同意；是原審未詳加審閱該事件之全卷資料，僅以詹新傳在原審之偏頗證述，全盤否定該事件卷證顯示之客觀事實，實有未洽。
（二）訴外人詹新傳出具之土地使用同意書，是否意在補正五峰寺土地權源俾擴建五峰寺規模：查訴外人詹新傳出具使用同意書，係因上訴人為補正五峰寺土地權源，並予全面擴建五峰寺規模；亦即前開同意書除補正原占用部分外，尚有擴建、改建計劃，故同意使用面積高達一千五百坪。蓋依前述，五峰寺在進行寺廟登記時，由佛殿位置圖即已知方丈室部分逾越同段三六之五四地號土地地界，有占用系爭土地情形。另就改建五峰寺事宜，亦決議由當時之住持釋會宗提出計劃以早日完成改建，並由訴外人楊慶祥、詹新傳將前開土地辦理過戶等情，均足見詹新傳所出具之使用同意書兼有補正五峰寺現有建物（含地上物）占用系爭土地之合法權源。
（三）訴外人詹新傳同意使用之意思表示是否業已發生效力：查上訴人與訴外人釋會宗間之前開確認所有權存在事件，亦經確認五峰寺現有建物（含地上物）屬上訴人所有；而依證人彭權有在該事件之證述：「（問：你有無向詹新傳要過一五００坪的土地使用同意書？）有，是要來給景德會（即上訴人）的」等語，足見前開同意書之意思表示業已發生效力。
（四）訴外人詹新傳撤銷同意使用之意思表示是否發生效力：基於前述，因訴外人詹新傳既已同意上訴人使用系爭土地，則其片面於七十九年間撤銷其同意之意思表示或於八十四年十月九日寄發存證信函要求五峰寺在鑑界前勿新蓋建物云云，揆諸民法第四百七十條「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還」之規定，及最高法院八十七年台上字第二０九五號判決意旨「未約定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之，此觀民法第四百七十條規定自明。兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至。上訴人雖又主張若兩造間有使用借貸關係，亦因伊已對被上訴人為終止借貸關係之意思表示，被上訴人亦應返還系爭土地云云。然上訴人既未能證明被上訴人已不使用系爭房屋以供居住或系爭房屋已不堪住用，縱兩造間未訂立借用之期限，上訴人亦不得任意終止兩造間之借貸關係，其所為終止契約之意思表示，不能認為有效」等語之見解，本件上訴人應得使用系爭土地迄五峰寺占用系爭土地之目前建物（含地上物）不存在之日止，返還期限始屆至，出借人詹新傳自無從於返還期限屆至前，片面終止使用借貸契約，是詹新傳前開所為撤銷同意書之意思表示，自不能認為有效。次查前開同意書並未附有條件，而上訴人取得同意書後，又有增建之事實，亦足見詹新傳不能擅自撤銷同意使用之意思表示。
（五）訴外人詹新傳與上訴人就系爭土地訂立使用借貸契約，有無拘束被上訴人之效力：上訴人主張訴外人詹新傳尚未將土地點交予被上訴人，詹新傳仍為合法之間接占有人；上訴人基於使用借貸契約為系爭土地之直接占有人，自得援引間接占有人得主張之權利，向買受人主張合法占有。而訴外人詹新傳於原審亦證稱其出售系爭土地時並未帶買受人至現場指界，足見前開使用同意書自有拘束被上訴人之效力。
（六）又查本件與最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨係指土地與建物同屬一人所有之情況固有區別，惟其所欲保障之法益則無二致，自有類推適用該最高法院判例之餘地；而得推定嗣後取得土地所有權之被上訴人有默許上訴人繼續使用系爭土地之情形。按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨參照）；查該判例係基於土地買受人於買受之初即知有地上物存在，而地上物使用與基地又屬密不可分，故無特別情事，自應認土地買受人有默示地上物所有權人繼續使用土地之意思，俾特別保護地上物所有人，以盡地上物之效用，況查買受人既係於明知之狀況下仍予購買，自無特別予以保護之必要。
（七）被上訴人於買受系爭土地時，早已知悉上訴人占用部分土地之事實，另被上訴人請求拆除五峰寺占用系爭土地之部分，亦顯係以損害上訴人為主要目的，而構成濫用權利：
１、查被上訴人亦自認上訴人在興建五峰寺目前之建物或地上物並不知悉有越界至系爭土地之情形，亦即並非有意越界建築等情（見被上訴人九十一年二月五日答辯狀）；則對照被上訴人取得系爭土地所有權之經過，即訴外人釋會宗與被上訴人係師徒關係，而坐落系爭土地之地上物即為目前五峰寺之一部分；訴外人釋會宗與上訴人前因五峰寺地上物所有權歸屬爭議，自八十二年間起涉訟（即前開本院八十二年度訴字第一０八號確認所有權存在事件），訴訟中雙方均主張五峰寺土地使用權源係取得詹新傳同意，嗣並由上訴人取得勝訴確定判決，並向本院聲請強制執行（上訴人所提起反訴請求釋會宗遷讓返還五峰寺建物及其內法器等物部分，即本院八十七年度執字第二八四六號），而被上訴人於上開執行事件之執行程序，亦受其師父即訴外人釋會宗之委託為代理人，本院於八十九年五月五日進行點交五峰寺建物予上訴人時，被上訴人亦係以釋會宗代理人之身分到場；另就前開執行事件，本院於八十九年三月四日、八十九年五月五日、八十九年六月十三日、八十九年十一月十四日數度調查時，亦均由被上訴人親往接受詢問及說明；而因執行點交之標的物既包含五峰寺建物，點交時復有將測量圖提示附於卷內，被上訴人顯難就五峰寺有占用系爭土地之事實諉為不知。又由所調得之戶籍謄本，亦可知被上訴人自八十五年間起即與釋會宗共同設籍居住於橫山鄉，復查向訴外人詹新傳購買系爭土地之名義買受人陳怡安除係釋會宗胞姊外，亦長期與被上訴人設籍於同一處所。因此可認被上訴人至遲於八十九年五月五日即已知悉上訴人所有之五峰寺建物（含地上物）有部分係坐落系爭土地上，其後卻仍於同年八月向詹新傳先生購買系爭土地，足見被上訴人主觀上已有容忍地上建物存在，即默許上訴人繼續使用系爭土地，則其提起本件訴訟，顯係為損害上訴人所有五峰寺建物（含地上物）之目的自明。
２、本件經鑑定結果，依據台灣省結構工程技師公會鑑定報告書鑑定結果記載：「
（一）如一樓平面圖（附件四所示），地界線通過（５）前廊、（６）邊房、
（７）方丈室，位於地號三六之二一一範圍內部分予以拆除。根據現場勘查（５）前廊（６）邊房為一鋼架浪瓦之建築物，其屋頂Ｐ桁架跨於兩邊之主鋼架（Ｔ１、Ｔ２）上，如結構平面圖（附件四）及照片編號（２）編號（２２）編號（２４）所示，該部分一經局部拆除，前廊及邊房整個屋面即無法支撐，掉落而影響主體建築物。（二）至於（７）方丈室屬於鋼筋混凝土構造，地上二層、地下一層，如經拆除則少了兩支主要圓柱，建築物之樑、版、牆即無所支撐，進而改變其結構行為影響到五峰寺主體建築物結構之安全˙˙˙˙」等語；足徵原審判決附圖所示之石棉浪板騎樓（即前廊）、方丈室、Ａ部分（即邊房）如經拆除，確實影響五峰寺主體建物之結構安全。且查附圖Ａ部份及方丈室原係供比丘、比丘尼居住，故有寢具放置其內，上訴人並且於八十九年五月五日經點交接管五峰寺建物後，重新粉刷整理新設天花板，平日並派駐有管理人員每日上香打掃維護，此亦可由本院至現場履勘時所見「就Ａ部分及方丈室主建物，目前係無人使用中，惟現場則有放置床舖、床等寢具，另方丈室之天花板看似新穎，另在寺內主殿旁之房間目前有人使用中，就正殿部有插上香，另內殿天花板有煙燻之現象」等情可知，顯見上訴人所屬五峰寺並非閒置，而Ａ部分與方丈室亦均有其特定使用目的。
３、又被上訴人雖辯稱前開經鑑定占用系爭土地部分，係用以興建對外通行之道路，如未能拆除將影響其通行云云。惟依據九十一年三月二十九日至現場履勘結果，依勘驗筆錄記載「在系爭三六之二一一地號土地屬於上訴人占用之地上物旁邊有一塊平坦之土地，此平坦土地西北側同屬同地號土地，則屬有一高低落差之斷層面，而就被上訴人所主張做計劃通行使用土地部分，屬上訴人所占用地上物外，其餘部分則有雜草、雜木及鐵架等，依現場觀察，如將雜草、雜木砍除及上訴人占用之鐵架拆除，縱不拆除方丈室、Ａ部分之建物，所餘平坦土地部分之寬度，仍可供車輛通行」等語，是被上訴人辯稱保留影響前開五峰寺結構安全部分不予拆除，恐將影響其土地整體開發云云，亦與現場履勘情形不符而不足採。
４、又被上訴人雖主張其買受系爭土地係為與釋會宗所有鄰地合併規劃使用，俾宣說佛教教義云云。惟查坐落系爭土地上之建物五峰寺，原即為供奉釋迦牟尼佛之佛寺，訴外人釋會宗並曾擔任五峰寺之住持，如被上訴人意欲弘揚佛法，何須拆除五峰寺？況查上訴人早在八十九年七月間即去函表明願以同一價格承購五峰寺所坐落之系爭土地部分，如被上訴人確有宣弘佛法之心，以五峰寺現占用面積總計二０九平方公尺觀之，價賣上訴人亦不會影響其就系爭土地之使用規劃，何以捨此不為而逕訴請拆除五峰寺建物。又查系爭土地之地目為林，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，依現行非都市土地使用管制規則規定，林業用地並無法作為宗教建築使用，顯然被上訴人所主張購買系爭土地非為損害上訴人所有五峰寺，而係為興築宗教設施之說不符實情。反觀五峰寺建築係完成於六十三年間，其時非都市土地尚未實施建築管制，依非都市土地使用管制規則第八條規定，五峰寺仍得為從來之使用。兩相對照，益證被上訴人購買系爭土地之真正目的，係為拆除五峰寺建物，否則斷無於明知五峰寺建物存在，而系爭土地又受林業用地使用管制情形下仍購入系爭土地。
５、按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條定有明文；而基於前述，被上訴人訴請拆除原審判決附圖所示Ａ部分、方丈室及石棉浪板騎樓部分，對被上訴人通行目的之增益並無價值，惟將使上訴人所有之五峰寺主體有倒塌之虞，縱予補修，所需之成本、難度均較新建為高，顯然所受損失甚大。而參諸最高法院七十一年度台上字第七三七號判例「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」等情，應認被上訴人此部分之訴無理由。
（八）綜上所述，請求廢棄原判決，將被上訴人在第一審之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保以為免為假執行之宣告。
二、被上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：
（一）訴外人詹新傳同意使用系爭土地之位置、範圍，並非本件建築物占用部分：
１、訴外人彭權有在台灣高等法院八十三年上字第六七號確認所有權存在事件，於八十三年七月十八日所提出書面供證狀第參項係表示：「重建五峰寺所需要之建築基地，因五峰寺原址業主楊慶祥三兄弟僅同意四百五十坪致不足作為重建基地，所以所需建地必須五峰寺『原址隔鄰』之內大坪小段三六之二一一地號土地，該土地之業主詹新傳為供證人之同年好友，所以民國七十二年底出面向其索得土地使用同意書（供證人證物─六）同意將內大坪小段第三六之二一一地號，林，面積二‧六二三八公頃內與三六之一三二地號毗連位置約一五００坪以無條件供五峰寺興建永久性建築使用（詳如供證人證物─七地籍圖『貳』位置）」、「遲遲未予施工，所以業主詹新傳邀請供證人為見證人於民國七十九年八月十一日聲明撤銷」等語，再對照該供證狀後附之地籍圖標示本件建築物坐落在「壹」位置，「貳」者，則係位於本件建築物隔鄰，系爭土地與毗鄰同段三六之一三二地號土地交界之斜點線範圍，足證系爭土地前所有人詹新傳當時所同意使用之位置、範圍，並非五峰寺目前建築物、地上物占用部分。是上訴人雖辯稱系爭土地為一陡坡地形，上開「壹」、「貳」，即為系爭土地較為平坦適宜建築之處，是詹新傳出具上開「壹」、「貳」，即為系爭土地較為平坦適宜建築之處，雖詹新傳出具之同意書未書明同意使用之一五００坪是否包含本件建築物占用部分，惟以詹新傳出具同意書時，系爭土地面積甚廣而又未經測量，及土地地勢與毗鄰情形觀之，詹新傳同意使用之一五００坪土地，係指系爭土地東側，包含右開「壹」、「貳」位置，毗鄰鄰地緩坡適宜建築使用部分云云，即屬無據而不可採。
２、上訴人雖又以訴外人彭權有於前開確認所有權存在事件曾證稱：「地是工寮附近的地，一半是楊慶祥的，一半是詹新傳的」、「寮就是五峰寺。一部是楊的，一部是詹的」之證述，即可證詹新傳所同意使用系爭土地之範圍，顯然包含目前建築物（含地上物）占用部分云云。惟查證人彭權有在前開事件係證稱：
「地是‧‧‧一半是詹新傳的」之前、後所為證述：「（問：寮是作何用）放一些建材及沒價值的東西」、（問：這些作什麼用）『準備』蓋一座大廟、「後面是景德會的地，要蓋在前面或後面還沒有決定」、「我和詹新傳是結拜兄弟，當時講好他提供地蓋廟，有蓋的話過戶給寺廟，沒蓋的話他收回去，五、六年後仍沒蓋˙˙˙˙所以詹新傳要收回，‧‧‧即取消不能使用」等語；至上開「地是˙˙˙˙一半是詹新傳的」之證述，係就所詢問：「當時『準備』蓋廟的地如何來？」而來，足見彭權有所稱使用「一半是楊慶祥的，一半是詹新傳的」，並非指既存之本件建築物，乃計劃將來在系爭土地毗鄰同段三六之一三二地號土地之位置所興建之另一全新寺廟建築物；此由彭權有另證稱：「地是工寮（即本件建築物中之舊有建物）『附近』的地」，並非「工寮所用的地」亦明。
３、又就占用系爭土地之建物、地上物部分，係訴外人釋會宗就原有建於毗鄰之同段三六之五四地號土地上之舊有建物予以增建，此增建部分乃至舊有建物有占用系爭土地情事，係在前開確認所有權存在事件之程序中，就建築物坐落位置、面積予丈量後，始為所悉；易言之，五峰寺建築物之舊有建物交由訴外人釋會宗使用、管理時，不論係上訴人、釋會宗或彭權有，對上開舊有建物有否逾越界址，均毫無所悉，更何況建築物中增建部分係由訴外人釋會宗集資自行興建，釋會宗在增建時，已不知有越界建築情形，上訴人、彭權有尤為不知，此徵諸彭權有所稱：「我去時˙˙˙˙是一小建築物，我去時寮破破爛爛，交給釋會宗法師他去整修加蓋」、「（問：你把寮交給釋會宗管理、主持後，寮以後如何蓋有無管？）沒有，全部交給釋會宗去作，我沒有再管理」等語益明。
從而可見彭權有之所以證稱：「一部是楊的，一部是詹的」，應係嗣後經上訴人告知本件建築物有占用系爭土地情況（此由彭權有在應訊前即已先行提出供證狀乙節足資佐證），彭權有即將事後聞悉之事實逕誤為自己原有之認知而為陳述，此又由彭權有續證稱：「因當時詹同意蓋廟，但因會宗法師『增建』，未經許可˙˙˙˙所以取消同意」亦明。
（二）系爭土地前所有人詹新傳之出具土地使用同意書，並非在補正上訴人之使用權源：
１、上訴人以五峰寺目前建築物之舊有建物已有部分逾越地界線，建築在系爭土地上為據，辯稱七十二年間，透過彭權有取得詹新傳之土地使用同意書，目的確實在補正土地使用權源，進而於前述「貳」之位置增建五峰寺之規模，並主張此再與彭權有、詹新傳之證詞互參，即可得證使用同意之範圍確已包含目前五峰寺建物、地上物現占用面積在內云云。惟查五峰寺舊有建物亦有占用系爭土地之事實，係八十三年間於上開確認所有權存在事件之程序中始為所悉，而在此之前就舊有建物有否逾越界址，不問係上訴人、前所有人詹新傳或訴外人釋會宗、彭權有，均毫無所悉，則既不知有其事，自不可能為此部分出具同意書，而無中生有；至新竹縣政府函所附佛殿位置圖，其上並未有任何足令人清楚辨視或明瞭之文字、符號，已就方丈室占用系爭土地位置與情況予以標示，是上訴人辯稱前開位置圖已足證方丈室有占用系爭土地之事實，且在六十三年間業為所知云云，亦屬無據。
２、又縱認前開位置圖可看出五峰寺建物有占用系爭土地之情形，亦僅限於六十三年間就上開新竹縣政府公函主其事者所知悉，至未參與其事之詹新傳、彭權有、釋會宗，亦無從知悉。況上訴人茍已知五峰寺建物有占用系爭土地之實際位置、範圍，何以在要求詹新傳出具同意書以補正使用權源時，仍發生位置、範圍記載錯誤之情事？且始終未曾要求詹新傳更正？又如係補正土地使用權源，則詹新傳嗣後又何以撤銷使用同意？另如係補正土地使用權源，詹新傳於原審應係證稱：「『給』五峰寺用」，惟卻係表示「『蓋』五峰寺」，又係何因？另苟意在補正土地使用權源，詹新傳又何以去函當時使用本件建築物之訴外人釋會宗，要求勿逾越土地疆界在系爭土地興建建築物？均係不合常情。又如係補正土地使用權源，同意本件建築物占用之面積二九二平方公尺，折合八八坪，即為已足，詹新傳卻同意使用一五００坪，亦與常情有違。至訴外人詹新傳所述「蓋五峰寺」，此五峰寺，對照詹新傳以無建寺跡象而有撤銷土地使用同意之行為，及訴外人彭權有在上開確認所有權存在事件證稱：「當時講好他（即詹新傳）提供地蓋廟，有蓋的話過戶給寺廟，沒蓋的話他收回去，五、六年後仍沒蓋˙˙˙˙所以詹新傳要收回」等語，足見係指將來在系爭土地毗鄰同段三六之一三二地號土地之位置，計劃興建全新寺廟建築物亦明。
（三）詹新傳所為同意使用之意思表示，並不發生效力：
１、詹新傳出具之同意書明載其相對人為五峰寺，惟因五峰寺未依寺廟登記規則第二條規定繼續辦理寺廟登記，並不具權利主體資格，而五峰寺與上訴人並非同一權利主體，從而前開同意書自不發生效力。蓋前開同意書所謂「同意使用」，其性質即為使用借貸契約，為債之關係，其契約之成立，以當事人之合意為必要；而訴外人詹新傳固曾於七十二年間出具系爭土地之使用同意書，然其相對人係記載五峰寺，而上訴人在原審所提五峰寺之寺廟登記表所載，五峰寺之管理人係由「財團法人新竹縣五峰景德會之董事長兼任之」，住持亦係由「財團法人新竹縣五峰景德會之董事長聘任之」，而上訴人早在五十九年間已成立，至五峰寺登記財產總額為十萬一千三百五十元，上訴人登記之財產總額則係一百四十九萬九千七百十二元等情，均可明五峰寺與上訴人係不同之寺廟，上訴人在五峰寺登記成立前，即已設立，而五峰寺雖曾於六十三年間為寺廟登記，惟並未以五峰寺名稱登記設立寺廟，應係五峰寺之後並未依寺廟登記規則第二條之規定繼續辦理登記，至之前所為寺廟登記失其效力，該寺已不存在。既不存在，自無為意思表示及受領意思表示之能力，從而詹新傳所為同意使用之意思表示，因相對人之不存在，合意之欠缺以致無效，上開同意書即不發生效力。
２、上訴人雖辯稱書立上開同意書時，因未至現場測量，故同意書所寫同意使用之土地位置，應係誤載云云。惟查訴外人詹新傳在原審係證稱書立同意書之前，現有之五峰寺即已存在，當時因係要求使用系爭土地與同段三六之一三二地號土地相比鄰之位置，所以才書明位置等語；是如未測量致誤載屬實，上訴人借用標的之意思與詹新傳貸與標的之意思，已顯有不同，亦可見所合意之不一致，則上開同意書自無從發生效力。又縱令前開同意書尚非無效，惟依該同意書所載，詹新傳同意使用之範圍，亦係系爭土地毗鄰同段三六之一三二號土地之處，而非毗鄰五峰寺目前建築物所坐落之三六之五四號土地之位置，況詹新傳早已於七十九年間撤銷上開同意使用之意思表示，終止系爭土地之使用借貸契約，且由詹新傳在八十四年間以存證信函，通知當時使用本件建築物之訴外人釋會宗勿逾越土地疆界，在系爭土地蓋建建築物等語，亦可見詹新傳從未同意五峰寺之目前建物使用系爭土地。
３、上訴人雖另辯稱依民法第四百七十條規定及最高法院八十七年度台上字第二０九五號判決意旨所示，其得使用系爭土地迄五峰寺現有建築物不存在之日止，詹新傳不得片面終止使用借貸契約云云。惟查上訴人此部分所辯之成立，必以目前建築物有使用系爭土地之合法權源為前提，惟查訴外人詹新傳所同意使用之範圍，係系爭土地毗鄰同段三六之一三二號土地之處，非係目前建築物坐落之同段三六之五四號土地之位置，則五峰寺目前建築物並無任何權源得以使用系爭土地，更何況詹新傳允許使用者係五峰寺，並非上訴人，是上訴人此部分所辯亦不足採。
（四）詹新傳所為撤銷同意使用土地之意思表示，業已發生效力：訴外人彭權有於上開確認所有權存在事件所為之證述，已足明詹新傳之同意，係附有必須實際建築使用為條件，則詹新傳在毫無興建寺廟建築物之情形下，為撤銷同意使用土地之表示，自已發生撤銷之效力。
（五）系爭土地前所有人詹新傳與第三人就系爭土地所訂使用借貸契約，縱屬有效，其效力亦不及於被上訴人：按「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」，又「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸非如租賃之有民法第四百二十五條之規定。縱令原借用人將借用物概括允許第三人使用，該第三人亦不得對現在之借用物所有人主張有使用該借用物之權利」（最高法院五十九年度台上字第二四九０號、八十六年度台上字第三七七六號判例意旨參照）。從而無論系爭土地前所有權人詹新傳出具之同意書是否因相對人之不存在、合意之欠缺而不生效力，或其撤銷同意使用之意思表示生效與否，亦不問詹新傳同意使用之範圍係系爭土地毗鄰同段三六之一三二地號土地之處，抑或上訴人所稱之毗鄰五峰寺目前建築物坐落之位置，上訴人均已不得對被上訴人主張有繼續使用系爭土地之權利。
（六）本件並無最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例適用之餘地：按最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例所指應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，必須係土地與房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開出賣之情形，始足當之。而查五峰寺目前建築物、地上物並非訴外人詹新傳所有，該建築物亦非詹新傳出賣予上訴人，自無前開判例之適用。上訴人雖辯稱前開判例意旨係基於土地地上物使用與基地密不可分，為保護地上物所有人，以盡地上物之效用，若土地買受人於買受之初知有地上物存在，即無特別予以保護之必要，應認土地買受人有默示地上物所有權人繼續使用土地之意思，則本件得類推適用上開判例，即推定被上訴人有默許上訴人繼續使用系爭土地之意思云云；顯已曲解該判例之意旨，且此部分所辯如成立，無異認無權占有他人土地者，僅因土地所有權之移轉，即可擴張其權利，對後手主張為合法占有，此必鼓勵強取豪奪他人土地之惡行，亦非法所能認許；且縱係曾經土地前手允許使用，亦有違上開最高法院五十九年度台上字第二四九０號、八十六年台上字第三七七六號判例意旨所示。
（七）被上訴人買受系爭土地時，並不知悉系爭土地有遭上訴人占用：按「師父」、「徒弟」一詞，於市面上之各行各業，或含有實質上之權利支配與服從領導關係，惟於佛教之觀點言，「師父」係佛教信眾及出家僧眾對修行程度高於己者之尊稱，相對則自稱為「弟子」，此「師父」、「弟子」間，並不具支配、服從之權利義務關係，佛教信眾或出家僧眾，如有依止、跟隨其口尊為「師父」者之情形，亦係出於精神面之自發性行為，而被尊稱為「師父」之人，對於依止、跟隨之人，所指導之範圍，則只限於佛教思想之引領，其他日常生活之行為舉止，係由信眾、出家僧眾依據佛教經典記載之戒律、儀規，自我約束，自動自發遵行，被尊稱「師父」者，並不能亦不願支配、限制、命令自謙為「弟子」之依止、跟隨者其行為。茲被上訴人在結識訴外人釋會宗前，即已投身佛法之修行，於經他人引介，而認識訴外人釋會宗，多次接觸後，被上訴人深仰訴外人釋會宗對佛法之解悟，遂尊稱訴外人釋會宗為「師父」，在參悟佛法、修行遇有疑惑時，均求教於訴外人釋會宗，但平日生活起居、修行活動，被上訴人與訴外人釋會宗仍各自處理、進行，彼此間對他方個人私務，從未多加過問，此莫問人是非，本係出家僧、尼應遵守之戒律。而被上訴人固曾在上訴人與訴外人釋會宗間之遷讓五峰寺建築物強制執行事件中，代理訴外人釋會宗將建築物內之法器、法物及設備點交予上訴人，然係因訴外人釋會宗另有要務不克分身，遂委託結識已有時日之被上訴人在執行法院所定執行點交之期日，代理其點交前開法器、法物、設備予上訴人，在點交事務頗為單純、簡易程序之情況下，訴外人釋會宗僅輕描淡寫言及代為點交行為即可，並未亦無須對被上訴人多述其餘，是被上訴人就上訴人與訴外人釋會宗間究有何糾葛，自毫無所悉，尤不知五峰寺建築物有占用系爭土地之情事。又訴外人釋會宗於十六歲時已出家為僧，而依佛教制度，出家為僧、尼後，即與原俗家時之親人脫離親屬關係，應開展胸懷，對一切有情眾生皆一視同仁，不應有分別心，故訴外人陳怡安雖係釋會宗之俗家胞姊，惟釋會宗對其並未另眼看待，且訴外人陳怡安係在釋會宗已逾而立之年後，始因有意參與佛教之修行活動，以「弟子」之立場，依止釋會宗。從而訴外人釋會宗與陳怡安及被上訴人間之往來關係，本不能以世俗親屬、友朋、師徒觀點視之。從而自不能以被上訴人曾代理訴外人釋會宗處理點交事宜，及陳怡安、被上訴人之戶籍與釋會宗曾同設一址，即推認陳怡安及被上訴人對釋會宗之個人事務均有所悉，而知五峰寺目前建築物有占用系爭土地情事；況世俗之同居親屬，甚至夫妻間，不知他方在外之事務、活動之情事，常為所聞，另綜觀前開強制執行事件全卷，執行法院於進行點交時，從未向被上訴人出示任何測量圖，則上訴人辯稱點交時有測量圖之說，亦顯屬無稽。
（八）被上訴人訴請拆除本件建築物，並無權利濫用之情形：上訴人雖辯稱被上訴人所請求拆除本件建築物占用系爭土地部分，所得之土地使用利益極少，但卻將影響本件建築物結構安全，縱採結構補強措施，施工之成本與難度均超越重新建築，故被上訴人訴請拆除已屬權利濫用，而保留本件建築物其中方丈室、Ａ部分，土地之寬度，仍足堪車輛通行，則被上訴人買受系爭土地、提起本件訴訟，係以拆除本件建築物，損害上訴人為目的，為權利之濫用云云。惟查系爭土地全部面積為二萬六千二百三十八平方公尺，而上訴人所有之建築物占用系爭土地之面積係二百九十二平方公尺，僅係系爭土地之百分之一，如認被上訴人斥鉅資買受廣達二萬六千二百三十八平方公尺土地之目的，只為拆除占用土地二百九十二平方公尺面積之建築物、地上物，自不足採。又五峰寺目前之建築物平日門窗深鎖，往來無人，雖至現場履勘時，正廳旁房間之陳設顯示該房間有人使用中，亦不過係上訴人遣人看管以防盜竊，並非出於發揮五峰寺建築物原來為宏揚佛法所興建之功能，長期任由建築物閒置未用，可見五峰寺現有建築物之存廢，於上訴人毫無影響，上訴人並無非保留本件建築物，不能維持寺廟存續之情形。且上訴人在本件建築物後方約一百公尺位置，早已建有規模十餘倍於五峰寺現有建築物之大型寺廟建築物，是本件建築物既無予保留之必要，其中占用系爭土地之部分，更不待言。又查五峰寺建築物中石棉浪板騎樓、方丈室雖與主建物相連，但係之後所增建，二者結構並未相接，縱加拆除，於整體建物結構安全絲毫無礙；縱或有之，拆除前為適當之支撐、補強，即不會影響本件建築物之結構，且拆除所需費用如有超越原增建費用之虞，亦不能因此認定拆除之請求為權利濫用，蓋上訴人既無權占用他人土地興建地上物，自不得藉拆遷需要費用之理由，免除其責。又系爭土地係斜坡地形，上訴人占用部分適為地勢較為平坦之處，為系爭土地對外聯絡，及與毗鄰之同段三六之二一０號土地合併規劃使用之唯一通路，如認被上訴人尚不得請求拆除上開閒置未用之建築物，亦不啻助長任意越界，占用他人土地興建建築物之劣行、歪風。至勘驗現場後固認前開平坦之處，未拆除本件建築物中方丈室、Ａ部分所占用部分，其寬度仍可供車輛通行，惟該寬度實際上僅能供一般車輛勉強單向通行，並無足夠空間容對向二車輛會車，或可供大型工程、救災車輛安全通行，而無翻落山崖之虞。另系爭土地以其使用類別，依法不能分割，而上訴人僅願買受部分範圍，已係空口白話，況上訴人所欲買受部分，為系爭土地對外聯絡之唯一通路，而系爭土地目前雖尚不能供作建築使用，惟日後仍得經主管機關之許可，興建宗教建築物，且即因有此限制，被上訴人方得以合理價格取得系爭土地，否則交易價格必然飛漲數倍，承購之意願亦必降低甚多。又被上訴人所以買受系爭土地，係因訴外人釋會宗與其他出家僧眾使用本件建築物傳揚佛法，從不企求信眾之捐施、供養，此為崇祀民間信仰，信眾捐施收入可觀之上訴人所難容，致訴外人釋會宗與其他出家僧眾無法繼續使用上開建物；而當地景色秀美，環境清幽，極為適合修行，被上訴人遂買受系爭土地，與毗鄰由訴外人釋會宗使用之同段三六之二一０號土地合併規劃使用，以繼續宏揚、宣說佛教教義與思想，教化人心，但五峰寺目前建築物占用系爭土地，已嚴重阻礙上開土地之整體規劃、使用；再者，被上訴人請求拆除之建築物，並不包括供奉佛像之正廳，上訴人苟真有弘揚佛法之意，被上訴人之請求，於上訴人利用右開佛像，顯然無礙。復按物上請求權之行使，除法律另有規定外，原不受誠實信用、權利濫用原則之限制，乃物上請求權之權源，來自於物權保護之絕對性而來，此保護絕對性之本旨在於權利之享有，及排除妨害其享有之外力，故物上請求權排除外來之侵害，除法律另有具體之限制外，並不受一般條款，如誠信原則及權利濫用原則之拘束。今被上訴人行使物上請求權之結果，致本件建築物占用系爭土地部分必須拆除，即係物上請求權規範意旨具體之實現，從而上訴人自不得以拆除本件建築物占用系爭土地部分將使建築物結構及既得利益受影響為由，將此物上請求權之行使，定性為權利濫用。基於前述，足明上訴人設詞拒不返還土地，係出於妒忌及非份貪念，意圖藉如同廢墟之五峰寺目前建築物占用系爭土地之便，極力刁難，阻撓被上訴人之利用系爭土地，則何人為濫用權利者，亦至為明顯。
（九）綜上所述，上訴人之上訴全無理由，因而請求駁回上訴人之上訴等情。
三、兩造爭執之事項：本件經請兩造協商並簡化整點如後：
（一）訴外人詹新傳同意使用系爭土地之位置、範圍，是否有包括目前五峰寺建築物、地上物占用部分。
（二）訴外人詹新傳所出具之土地使用同意書，是否兼有補正上訴人所有五峰寺建物（含地上物）占用系爭土地之使用權源。
（三）訴外人詹新傳所為同意使用之意思表示是否發生效力。
（四）訴外人詹新傳撤銷同意使用之意思表示是否發生效力。
（五）訴外人詹新傳與上訴人就系爭土地訂立使用借貸契約，有無拘束被上訴人之效力。
（六）本件得否類推最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨，亦即推定被上訴人有默許上訴人繼續使用系爭土地情形。
（七）被上訴人於買受系爭土地時，是否知悉上訴人占用部分土地之事實。
（八）被上訴人請求上訴人拆除五峰寺目前占用系爭土地部分，是否係以損害他人為主要目的，而有構成權利濫用。
兩造並均同意就本件爭點部分均以上開八項爭點為限，其餘均不再主張。
四、被上訴人主張系爭土地為其所有，而上訴人所有之石棉屋占有如附圖所示面積四０平方公尺之土地、所有階梯占有如附圖所示面積十七平方公尺之土地、所有水泥地面占有如附圖所示面積四六平方公尺之土地、所有陽台占有如附圖所示面積六八平方公尺之土地、所有石棉浪板騎樓占有如附圖所示面積一一平方公尺之土地、所有鐵架占有如附圖所示面積一一五平方公尺之土地、所有方丈室占有如附圖所示面積一五平方公尺之土地、所有Ａ部分邊房占有如附圖所示面積二三平方公尺之土地等事實，業據提出土地登記謄本一件，並經原審會同兩造及囑請新竹縣竹東地政事務所至現場履勘測繪屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按，又為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地上開各部分，其自得依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除並將占用土地返還等情，則為上訴人所否認；而本件既經兩造整理並簡化爭點如前述，即應就前開整理之爭點予以論究。又前開經兩造整理之爭點，其中第五項爭點，因涉及訴外人詹新傳立具之使用同意書（即訴外人詹新傳與上訴人就系爭土地所成立之使用借貸契約）對被上訴人是否有拘束之效力，因此部分爭點經審究結果如認被上訴人並不受前開使用同意書之拘束，則第一項至第四項爭點部分，因係關乎前開使用同意書之同意範圍、是否補正目前建物使用範圍之使用權源、同意書是否生效、撤銷同意書（終止使用借貸契約）是否有效等，即無再行審究之必要，合先敘明。
五、上訴人雖辯稱訴外人詹新傳業已同意上訴人使用系爭土地（包含目前建物、地上物占用部分及未來要擴建之部分），而此之同意書之效力對被上訴人亦有拘束之效力云云。按「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」；又「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸非如租賃之有民法第四百二十五條之規定。縱令原借用人將借用物概括允許第三人使用，該第三人亦不得對現在之借用物所有人主張有使用該借用物之權利」（最高法院五十九年度台上字第二四九０號、八十六年度台上字第三七七六號判例意旨參照）；查訴外人詹新傳所出具之前開使用同意書，其性質為使用借貸契約，此為兩造所不爭執，則縱認前開使用同意書所同意使用之範圍包括上訴人所有五峰寺目前建物（含地上物）占用系爭土地之部分，且發生使用借貸契約之效力，參諸前述，除詹新傳與被上訴人、上訴人與被上訴人間有特約外，因使用借貸契約係屬債權契約，則此之效力並無從對第三人即被上訴人發生效力，亦即上訴人並無從以與詹新傳間成立使用借貸契約，主張對現在之所有人即被上訴人有使用系爭土地之權利自明。上訴人雖另主張因訴外人詹新傳並未將土地點交予被上訴人，詹新傳仍為合法之間接占有人；則上訴人基於使用借貸契約為系爭土地之直接占有人，自得援引間接占有人得主張之權利，向買受人主張合法占有云云；惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文；是不動產所有權依法律行為所為之變動移轉，只要係有處分權人為物權變動之意思表示，訂立書面並辦理登記不動產所有權變動之效力，不因不動產已否交付而不同（最高法院二十八年度上字第五三三號、三十二年度上字第五七三號判例意旨參照）；查被上訴人係因買賣之原因法律行為取得系爭土地，並辦妥所有權移轉登記，有土地登記謄本在卷可考，亦為上訴人所不爭執，則縱詹新傳未將系爭土地辦理點交，亦不影響被上訴人取得系爭土地所有權之權利，從而上訴人尚無從以詹新傳未辦理點交而認其得對被上訴人主張就系爭土地有合法占用之權源。上訴人又辯稱訴外人釋會宗與被上訴人係師徒關係，前因五峰寺地上物所有權歸屬爭議，訴外人釋會宗與上訴人自八十二年間起涉訟，嗣上訴人取得勝訴確定判決並向本院聲請強制執行，而被上訴人於執行程序亦受訴外人釋會宗之委託為代理人，進行五峰寺建物之點交，另於執行程序進行調查時亦數度到場為說明，另被上訴人自八十五年間起即與釋會宗共同設籍於橫山鄉，足認在取得系爭土地所有權之前即已知悉上訴人所有之五峰寺建物（含地上物）有部分坐落系爭土地上，亦即被上訴人主觀上已默許上訴人繼續使用系爭土地云云；查被上訴人固於取得系爭土地所有權之前，即已知悉系爭土地上有上訴人所有之五峰寺部分建物及地上物（此部分詳後述），惟此並無從即認被上訴人主觀上已默許上訴人繼續使用系爭土地，否則凡在購買土地之前知悉其上有他人之建物、地上物者，均有容認該建物、地上物繼續存在之義務，將無人會購買，是上訴人此部分所辯亦屬無據。又被上訴人固在取得系爭土地之前知悉其上有上訴人所有之五峰寺建物，惟並亦無從進而證明其亦知悉系爭土地前所有權人詹新傳曾同意上訴人使用系爭土地；蓋在上訴人與訴外人釋會宗間之前開訴訟，雙方所爭執者為五峰寺建物及其內法器等物之歸屬，並非建物所占用系爭土地部分有無經過當時所有權人詹新傳之同意，則被上訴人縱於執行程序與聞其事，亦無從認其知悉詹新傳曾出具同意書同意上訴人使用系爭土地情事，則被上訴人既不知悉詹新傳有同意上訴人使用系爭土地，更無從認其有默許上訴人繼續使用系爭土地之主觀意思，是上訴人此部分之抗辯亦不足採。上訴人又辯稱其與訴外人詹新傳間成立之使用借貸契約，係以使用系爭土地迄五峰寺占用系爭土地之目前建物（含地上物）不存在之日止，返還期限始屆至，從而被上訴人自不得請求上訴人拆除云云；惟查此為被上訴人所否認，上訴人固提出詹新傳出具之土地使用同意書為證，而詹新傳與上訴人成立之使用借貸契約性質縱係屬於未定期限而應於依借貸之目的使用完畢時返還之借貸契約，惟此之效力亦不當然及於被上訴人。且依前開土地使用同意書係記載詹新傳同意將所有系爭土地與同小段三六之一三二地號土地相毗鄰位置約一千五百坪部分，提供作為五峰寺興建永久性建築使用等語，亦即其目的係在系爭土地興建五峰寺寺廟，則茍上訴人確決定在系爭土地興建寺廟，其期間固應至該興建之寺廟不能使用為止；惟查當訴外人詹新傳於七十九年寄發存證信函撤銷前開同意書後，上訴人在八十三年六月十五日召開之八十三年度第一次信徒常會，其中第三項提案即考量五峰寺重建在他人土地上不如建在上訴人所有土地方便，因而決議將五峰寺興建地點定在同小段三六之八一地號土地即現行「竹林禪院」附近等情，亦有上訴人八十三年度第一次信徒常會會議紀錄一份在卷可考，則由上述，可知上訴人既已決議將五峰寺興建之地點改在同小段三六之八一地號土地，則上訴人即已確定不在系爭土地興建寺廟，則前開使用借貸契約之目的已確定不能達成，而詹新傳又已撤銷前開使用同意書即為終止使用借貸契約之意思表示，即應認前開使用借貸契約業已終止，亦無從前開使用借貸契約之性質即謂係至五峰寺目前建物不能使用為止，從而上訴人此部分所辯亦不足採。上訴人雖又辯稱訴外人詹新傳前開出具之同意書同時係補正目前五峰寺占用系爭土地之合法權源云云；惟查在書立前開使用同意書之前，五峰寺即已存在，則茍係補正目前占用系爭土地之合法權源，何以未在該同意書為表明，反而係記載供五峰寺興建寺廟之用，是上訴人此部分所辯已難謂可採；且縱認前開同意書係補正五峰寺目前建物占用系爭土地之合法權源，因同意書並未為明確記載，亦無從認得對被上訴人發生拘束力。則基於前述各項，詹新傳所出具之使用同意書，既不能拘束被上訴人，上訴人即無從以此為由，就其占用系爭土地對被上訴人主張有合法權源，從而針對第一項至第四項爭點部分，或於前開論究過程中業已述及，或已無審究之必要，即無庸再行逐一論述。
六、次應審究者為上訴人得否類推最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨，推定被上訴人有默許上訴人繼續使用系爭土地之情形。最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨係謂：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」等語；則由前開判例意旨所示，可認推斷土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地，必須係土地與其上建物同屬一人所有始足當之；蓋土地及其上建物既原屬同一人所有，亦即該建物在建造之初即係土地所有權人本於整體利用之考量，則因事後移轉所有權之結果，造成土地及建物所有權人不同，茍認土地所有權人得以主張建物所有權人拆除建物，不僅對建物所有權人之損害過大，亦與原本同屬一人所有時係將建物、土地整體利用之本旨有違，從而參諸上開判例意旨，至多亦僅能認得類推單獨出售建物或土地，或以買賣以外原因所為土地、建物所有權之移轉之情形，惟其前提仍應以土地、建物原屬同一人所有為限。查五峰寺目前占用系爭土地之建築物、地上物係屬於上訴人所有，而該建築物、地上物亦非詹新傳或被上訴人出賣予上訴人，參諸前開說明，自無該判例意旨之適用。上訴人雖辯稱前開判例意旨係基於土地地上物使用與基地密不可分，為保護地上物所有人，以盡地上物之效用，若土地買受人於買受之初知有地上物存在，即無特別予以保護之必要，應認土地買受人有默示地上物所有權人繼續使用土地之意思，即得類推適用前開判例云云；惟查土地買受人於買賣之初知有地上物存在而仍予買受，復未要求出賣人加以排除，至多亦僅能認其不得對出賣人主張瑕疵擔保責任，並無從認為其即不能行使所有權之物上請求權，否則豈非認無權占有他人土地者，僅因土地所有權之移轉，即可擴張其權利，對之後取得土地所有權者主張為合法占有，是上訴人此部分所辯亦不足採。
七、再應審究者為被上訴人於買受系爭土地時，是否知悉上訴人占用部分土地之事實。被上訴人雖否認其買受系爭土地時，知悉系爭土地有遭上訴人占用云云；惟查被上訴人自認訴外人釋會宗係其師父等情，又被上訴人自八十五年間起即與釋會宗共同設籍於新竹縣橫山鄉橫山村，亦有戶籍謄本在卷可考。次查訴外人釋會宗與上訴人間因五峰寺建物（含地上物）所有權歸屬爭議，自八十二年間起涉訟（即本院八十二年度訴字第一０八號），訴訟中因雙方均主張五峰寺建物（含地上物）係各自所有，則為確定五峰寺建物（含地上物）之具體位置，訴外人釋會宗並有聲請本院會同雙方及囑託新竹縣竹東地政事務所測量，而測量結果確有部分占用系爭土地，嗣該事件經訴外人釋會宗上訴至台灣高等法院、最高法院，最後由最高法院以八十七年度台上字第一二四一號判決駁回訴外人釋會宗之上訴而確定，即認定五峰寺之現有建物（含占用系爭土地部分）均屬於上訴人所有；而上訴人在獲得勝訴確定判決後，並就反訴請求部分向本院聲請強制執行（即八十七年度執字第二八四六號），而被上訴人於上開執行事件之執行程序，亦受其師父即訴外人釋會宗之委任為代理人，不僅於八十九年五月五日本院執行點交五峰寺建物予上訴人程序時有受任到場，另就前開執行事件，本院於八十九年三月四日、八十九年六月十三日、八十九年十一月十四日等進行調查時，亦係由被上訴人為訴外人釋會宗之代理人代理到院說明等情，亦據本院調取本院八十二年度訴字第一０八號、最高法院八十七年度台上字第一二四一號確認所有權存在事件卷、本院八十七年度執字第二八四六號拆屋還地等執行事件卷查核屬實，則由前述各節，被上訴人自多年前即已跟隨訴外人釋會宗修行，甚至自八十五年間起設籍於同一戶籍，而訴外人釋會宗本為五峰寺住持，被上訴人亦自認在參悟佛法、修行遇有疑惑時，均求教於訴外人釋會宗等情，則就訴外人釋會宗與上訴人間因前開五峰寺建物（含地上物）及其內法器之歸屬發生訴訟過程，縱被上訴人並未實際參與，而因無論係五峰寺建物（含地上物），或其內之法器，因與訴外人釋會宗、被上訴人等師徒之修行均有重要關係，衡情對前開訴訟之進行有相當程度之瞭解及關心；再由被上訴人於前開確認所有權存在事件確定後之執行程序，亦受訴外人釋會宗之委任，或於執行調查時到場說明，或於點交程序時在場確認，均可見被上訴人至遲於執行程序進行點交時業已知悉五峰寺之建物（含地上物）有部分占用系爭土地自明。被上訴人雖主張其於前開執行事件僅代理訴外人釋會宗將建築物內之法器、法物及設備點交予上訴人，且此係因訴外人釋會宗另有要務不克分身，始委託被上訴人到場，而訴外人釋會宗當時僅言及代為點交行為即可，是被上訴人就五峰寺建築物有占用系爭土地情事並不知悉云云；惟查前開確認所有權存在事件確定後，甫經上訴人聲請本院強制執行，訴外人釋會宗即於八十七年八月六日具狀聲明異議，嗣因為執行點交建物，本院乃定期於八十七年十月一日至現場履勘及指界，惟訴外人釋會宗又以就前開確認所有權存在事件之確定判決提起再審之訴為由，聲請暫緩執行，嗣並供擔保後停止前開強制執行程序，待台灣高等法院及最高法院分別駁回訴外人釋會宗所提之再審之訴及上訴後，本院又再度於八十九年一月十八日發執行命令檢附複丈成果圖通知訴外人釋會宗於命令送達翌日起十五日內依據確定判決之內容自動履行，即將五峰寺建物（含地上物）遷讓交還上訴人，並將其內法器等物交還上訴人，惟訴外人釋會宗並未於期限內自動履行，反而於八十九年二月十八日具狀聲請延緩執行日期，本院乃通知上訴人及訴外人釋會宗於八十九年三月十四日到院協調，釋會宗即委任被上訴人為代理人到院，當本院詢問何時可將五峰寺建物（含地上物）及其內法器等物交還上訴人，被上訴人即以訴外人釋會宗代理人身分表示希望給予二個月之期間等語；本院乃當庭定八十九年五月五日進行點交，並發通知再檢附複丈成果圖通知釋會宗及上訴人，而進行點交程序時，仍由被上訴人以訴外人釋會宗代理人身分在場，本院執行人員並當場告以執行要旨，解除釋會宗之占有，將不動產及法器等物交由上訴人保管；又在執行點交程序過程，因有部分待點交之物品並未交還上訴人，加以建物亦遭破壞，本院乃於八十九年六月十三日再通知雙方進行調查，釋會宗仍係委任被上訴人為代理人，而被上訴人就如五峰寺內之佛桌有幾張、如何而來等亦均能詳細陳述；另因尚有二張佛桌未交還，本院又通知雙方於八十九年十一月十四日到院，被上訴人亦以釋會宗之代理人到院說明等情，業據本院調取前開執行事件卷查核屬實，則由前述各項以觀，被上訴人顯非僅就建物內法器、設備點交受釋會宗委任為代理人；且由前開執行程序之過程以觀，訴外人釋會宗直至前開確認所有權存在事件判決確定後，仍不斷以聲明異議、聲請延緩執行、提起再審之訴聲請停止強制執行、將部分應點交物品移至他處等方式，以延緩或遲滯執行程序之進行，則就本院所進行之點交及調查、協調程序，因均關乎五峰寺建物之遷讓及建物內法器等之交還，就釋會宗而言自屬重要，茍其無法分身，則所委任之代理人衡情對前開應行點交建物及其內法器等物之範圍自知之甚詳；況因本院無論發執行命令命釋會宗限期履行或執行點交之通知，均有檢附建物之複丈成果圖，而本院執行五峰寺建物之點交返還程序，亦須參照複丈成果圖之記載，被上訴人既於點交時以釋會宗代理人身分在五峰寺之建物現場辦理點交事宜，更可見其已知五峰寺建物有部分占用系爭土地之情事自明；亦即可認被上訴人至遲於八十九年五月五日本院執行點交程序時即已知悉上訴人所有之五峰寺建物（含地上物）係有部分坐落系爭土地之事實。
八、本件最後應審究者即為被上訴人請求上訴人拆除五峰寺目前占用系爭土地部分，是否係以損害他人為主要目的，而有構成權利濫用。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條固定有明文；惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，亦為民法第一百四十八條第一項所明定，又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年度台上字第七三七號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人請求拆除五峰寺目前建物（含地上物）占用系爭土地部分，係構成權利濫用等情，參諸前述，即應就被上訴人如何取得五峰寺建物（含增建部分）、該建物占用系爭土地部分拆除對上訴人所生之影響、拆除對被上訴人所生之利益等綜合考量。查本件經原審囑託新竹縣竹東地政事務所測量結果，五峰寺現有建物（含地上物）中之石棉屋占有如附圖所示面積四０平方公尺之土地、階梯占有如附圖所示面積十七平方公尺之土地、水泥地面占有如附圖所示面積四六平方公尺之土地、陽台占有如附圖所示面積六八平方公尺之土地、石棉浪板騎樓占有如附圖所示面積一一平方公尺之土地、鐵架占有如附圖所示面積一一五平方公尺之土地、方丈室占有如附圖所示面積一五平方公尺之土地、Ａ部分邊房占有如附圖所示面積二三平方公尺之土地等事實，已如前述；惟經台灣省結構工程技師公會鑑定結果，認「（一）如一樓平面圖（附件四所示），地界線通過（５）前廊、（６）邊房、（７）方丈室，位於地號三六之二一一範圍內部分予以拆除。根據現場勘查（５）前廊（６）邊房為一鋼架浪瓦之建築物，其屋頂Ｐ桁架跨於兩邊之主鋼架（Ｔ１、Ｔ２）上，如結構平面圖（附件四）及照片編號（２）編號（２２）編號（２４）所示，該部分一經局部拆除，前廊及邊房整個屋面即無法支撐，掉落而影響主體建築物。（二）至於（７）方丈室屬於鋼筋混凝土構造，地上二層、地下一層，如經拆除則少了兩支主要圓柱，建築物之梁（應為「樑」之誤）、版、牆即無所支撐，進而改變其結構行為影響到五峰寺主體建築物結構之安全。（三）至於（１）平房（２）平台（３）鐵架（４）鐵架兩棚因在駁崁下方且該駁崁院方（應指被上訴人）已表示維持現狀；僅拆除地表層建物，對五峰寺主體建築物當無大礙」等情，有該公會九十一年五月二十二日（九一）省結技（五）森字第一三二三號函檢附之「鑑定報告書」一份在卷可考；則由前開鑑定結果，足認附圖所示之石棉浪板騎樓（即鑑定報告所稱之前廊）、方丈室、Ａ部分（即邊房）三部分如經拆除，將影響五峰寺主體建物之結構安全，則客觀上對上訴人之損害自屬甚鉅。被上訴人雖主張前開石棉浪板騎樓、方丈室、邊房固與主建物相連，但係之後所增建，二者結構並未相接，縱加拆除，於整體建物結構安全無礙，縱或有之，拆除前為適當之支撐、補強，即不會影響本件建築物之結構云云；惟查鑑定證人即受台灣省結構工程技師公會指派進行鑑定之結構技師黃光勳證稱：「（問：依你所提出之鑑定報告認定系爭前廊、邊房、方丈室，如拆除越界部分會影響主體結構，認定之理由為何？）因此三處越界部分會拆到屬於主要樑柱部分，原來屬於前廊、邊房、方丈室就會無支撐，因拆除時原來支撐簡支樑會變成懸臂樑，當時並非針對懸臂樑設計，故拆除的話，此三部分之地上物就會有安全上之顧慮，而此三部分之地上物如有安全顧慮會崩塌，也會影響五峰寺之建物，因建物坐落之土地係在山坡地，一部分相連建物之崩塌，也會影響主要之建物。（問：拆除前開三處越界部分，如同時施作相關之支撐是否還會有上開之情形？）如拆除的話，要先經過補強設計，在拆除時也要按照施工步驟進行，如此則不會對主體結構生影響。（問：前開所述作補強設計之代價為何？）如作補強設計的話所生之花費應該會比興建的成本為高，因一方面要做補強設計，另一方面在施工時也要非常謹慎，故會比重新建造為高。（問：請問鑑定人於拆除時先作支撐是否還如鑑定人前開所述補強費用代價甚為高昂？）因原本並非以懸臂樑設計，而樑鋼筋之比例及切掉樑內之長短均要加以考慮，施工時本來就要作支撐，而要做永久結構時，也是要考量樑的補強問題，而系爭建物係坐落於山坡地，故我的意見是不能只作支撐，要就整個樑柱系統為設計。（問：如前開三個地上物之駁坎並不拆除的話，是否會影響鑑定人前開之判斷？）本件並不只是樑的問題，且方丈室有地下室及地上三層，所以更需要詳細之設計。（問：如按上開地上物原本之結構補強是否會有不同？）因拆除會改變原有的結構系統，故仍然需要整體之補強設計。（問：如就前廊越界部分拆除僅以支撐是否可達安全之需求？）因此部分之結構係屬鋼架結構，如不拆除基礎結構的話，也就是駁坎不拆除，則只按照原來材質施作支撐應可達安全之需求。（問：依現今五峰寺之山坡地形，原先支撐係深入至駁坎一米多，如拆除三個地上物，是否還要重新支撐，是否會影響駁坎之安全？）此即為我前開所述補強之成本會很高，因此部分除要設計，還有施工之難度也會較高，前開所述三個地上物如要作支撐，都有包含臨時施工支撐，及施工完後永久性之支撐也就是樑柱或牆，此亦包含前開所述前廊部分，只是前廊部分之樑因屬簡易鋼架，故製作支撐之成本較低。˙˙˙˙（問：前廊部分係拱形屋頂除靠柱在支撐，其上也是靠各個鋼架連接相互支撐，如拆除是否會有所影響？）屋頂上之ｐｕｒｌｉｎ係屬屋頂之次要結構，ａｒｃｈ才是屋頂之主要結構，而ｐｕｒｌｉｎ只是放在兩個ａｒｃｈ之間，在拆除時，要重新設計ａｒｃｈ，因前面的ａｒｃｈ會被拆除，另ｐｕｒｌｉｎ上面鋪的是石棉瓦，不會因ｐｕｒｌｉｎ被截短而影響，只是ａｒｃｈ要重新設計，故此部分之費用也會比重新興建屋頂之費用要高」等語（見本院上訴審九十一年十月八日準備程序筆錄），審鑑定證人黃光勳與兩造均無任何親戚關係或特殊情誼，加以本身在建物結構之專業，其前開之證述自屬可採，而由上開證述亦可知上訴人所有之前廊、方丈室、邊房，如經拆除占用系爭土地部分，不僅此三建物（地上物）會有結構上安全之顧慮，亦會影響五峰寺之主體建物結構安全，自對上訴人產生重大之損害；至其餘占用部分，如經拆除，因被上訴人同意保留原本之駁崁，則對五峰寺主體建物結構安全影響不大，亦即此部分拆除對上訴人所生損害較小。被上訴人又主張五峰寺目前之建築物平日門窗深鎖，往來無人，目前僅由上訴人遣人看管以防盜竊，並非作為原來宏揚佛法之用，則長期任由建築物閒置未用，可見前開建築物之存廢於上訴人毫無影響云云；惟查上訴人與訴外人釋會宗就五峰寺目前建物（含地上物）之歸屬迄至八十七年間始經最高法院判決確定，而當上訴人聲請本院強制執行後，訴外人釋會宗仍不斷以聲請暫緩執行、停止執行、提起再審之訴等方式，以致就建物部分，係迄至八十九年五月五日始點交完畢（其中尚有部分建物內物品尚未執行完畢），惟進行點交後，前開建物又因門窗遭拆除、水電遭破壞等，以致上訴人無從加以利用等情，亦有遭破壞建物設備之相片四張附於前開執行事件卷可按；次查被上訴人隨即於八十九年十一月九日提起本件返還土地之訴訟，而因五峰寺之前廊、邊房、方丈室等均有占用系爭土地，又與主體建物相連，因此上訴人考量本件訴訟仍進行中，以致未能依原來之功能為充分之使用，亦屬符合常情；且查附圖所示Ａ部分及方丈室主建物，目前雖係無人使用中，惟現場則有放置床舖、床等寢具，另方丈室之天花板由外觀看似新穎，另在寺內主殿旁之房間目前有人使用中，就正殿部有插上香，另內殿天花板有煙燻之現象等情，亦據本院上訴審會同兩造至現場履勘屬實，則上訴人在取回五峰寺建物後尚有就方丈室之天花板進行整修，並派人看管，足見並非屬於閒置狀態，更無從認上訴人有將五峰寺建物廢棄不用之情事，是被上訴人此部分主張亦不足採。又就五峰寺建物占用系爭土地之經過，被上訴人亦自認上訴人在最初興建五峰寺方丈室等建物或地上物，或訴外人釋會宗任住持後所為之增建，均不知悉有越界至系爭土地等情（見被上訴人九十一年二月五日答辯狀狀），而因五峰寺主體建物原坐落土地及系爭土地均屬山坡地形，基於地形因素，相關界址往往難以判定，則上訴人或釋會宗在進行五峰寺方丈室等建築或增建過程，因而有部分越界情事，亦難認有特加苛責之處。再由被上訴人方面言之，被上訴人係於八十九年八月二十四日始因買賣取得系爭土地之所有權，亦有土地登記謄本在卷可按，而基於前述，被上訴人至遲於八十九年五月五日點交時即已知悉五峰寺有部分建物（含地上物）有占用系爭土地之情形，其卻仍予買受；又因被上訴人多年來隨師父即訴外人釋會宗修行，而在上訴人與訴外人釋會宗之前開確認所有權存在事件確定後之之執行程序，被上訴人並為釋會宗之代理人，多次代理釋會宗處理相關執行事宜，則就訴外人釋會宗在執行程序中不斷以聲明異議、暫緩執行、停止執行等方式，以圖延緩五峰寺之建物交還等，自亦有所知悉；且被上訴人甚至在本院八十九年三月十四日進行協調時，代理釋會宗向本院表明希望給予二個月之期間等語；足見被上訴人亦希望在執行程序中儘量延緩五峰寺建物之遷讓返還自明。次查五峰寺建物（含地上物）甫於八十九年五月五日始辦理點交，而就建物內之物品仍有部分並未交還上訴人，加以建物亦遭破壞，本院乃於八十九年六月十三日再通知雙方進行調查，當時被上訴人仍受釋會宗委任為代理人到院說明，甚至其後因尚有二張佛桌未交還，迄至八十九年十一月十四日本院尚通知調查，被上訴人亦以釋會宗之代理人到院等情，已如前述；又查向訴外人詹新傳買受系爭土地之陳怡安，即為訴外人釋會宗之胞姊，除長期與釋會宗、被上訴人設籍於同一處所外，另本院所為執行點交之通知送至五峰寺給訴外人釋會宗時，亦係由陳怡安代收，亦有戶籍謄本在卷及送達證書附於前開執行事件卷可考。則由被上訴人取得系爭土地所有權之經過而言，在其代理訴外人釋會宗就前開執行事件到院說明、接受詢問或辦理點交過程，既已知悉五峰寺之建物（含地上物）及其內法器等物係屬上訴人所有，且有部分建物（地上物）占用系爭土地，而訴外人釋會宗又自前開確認所有權存在事件判決確定以來，不斷以各種理由延緩建物及其內法器等物品交還之執行，被上訴人亦曾以代理人身分表明希望給予較長期間交還五峰寺建物及其內法器等物，卻在該執行事件之五峰寺建物甫於八十九年五月五日點交完畢，而其內物品尚未完全交還時，即先由訴外人釋會宗之胞姊陳怡安向詹新傳買受系爭土地，隨即於同年八月間移轉由被上訴人取得系爭土地之所有權，再由被上訴人於同年十一月間提起本件訴訟，請求上訴人拆除占用系爭土地之建物及地上物，則由上述各節觀之，縱無法認其取得系爭土地之目的完全係在拆除上訴人所有坐落系爭土地部分之建物（地上物），惟應認有相當程度兼有此部分之目的。再由被上訴人因拆除坐落系爭土地上之前廊、方丈室、邊房等建物、地上物所能獲得之利益觀之，查占用系爭土地之前廊（即如附圖所示石棉浪板騎樓）、方丈室、邊房（即如附圖所示Ａ部分）面積分別為十一、十五、二三平方公尺，且係緊延系爭土地及同段三六之五四地號土地之界址間興建，而除方丈室外，其餘前廊、邊房部分均係位於駁崁上方，與系爭土地其餘部分有二公尺餘之高低落差，另系爭土地總面積為二萬六千二百三十八平方公尺，於被上訴人提起本件訴訟時之每平方公尺公告現值僅為八十元等情，亦經本院上訴審會同兩造及鑑定證人至現場履勘屬實（見本院九十一年三月二十九日勘驗筆錄），亦有新竹縣竹東地政事務所製作之複丈成果圖、土地登記謄本及前開鑑定報告書所附現場相片在卷可按；是被上訴人縱不拆除上開三部分建物（地上物），因其土地面積僅短少總計四十九平方公尺，即令扣除此部分占用面積後，尚有二萬六千一百八十九平方公尺，加以被上訴人亦承諾駁崁不會拆除，則因前廊、邊房等均係位於駁崁之上，亦即坐落之系爭土地位置與系爭土地其餘部分有高低落差，就被上訴人而言，此部分亦無從與系爭土地其餘部分為整體利用，至方丈室坐落之土地雖與系爭土地相鄰部分無高低落差，惟因占有系爭土地之面積十五平方公尺，縱無該部分土地，對於被上訴人於系爭土地之整體利用亦不生影響，且因上開三部分建物（地上物）坐落系爭土地部分均係集中於靠界址線位置，合計占用之面積甚少，縱加取回，於被上訴人就系爭土地之利用，其所能增加之價值亦甚微。被上訴人雖主張五峰寺占用系爭土地部分，其係用以規劃興建對外通行之道路，如未能拆除將影響其通行云云；惟本院上訴審經會同兩造至現場履勘結果，系爭土地在上訴人所有五峰寺建物占用部分旁有一塊平坦之土地，此平坦土地西北側同屬同地號土地，則屬有一高低落差之斷層面，而就被上訴人所主張做計劃通行使用土地部分，目前除上訴人所占用地上物外，其餘部分則有雜草、雜木及鐵架等，而依現場觀察，如將雜草、雜木砍除及上訴人占用之鐵架拆除，縱不拆除方丈室、Ａ部分等建物，所餘平坦土地部分之寬度，仍可供車輛通行等情（見前開勘驗筆錄）；而前開履勘情形係就僅拆除鐵架而言，其土地寬度即可供車輛通行，茍將前開所述無礙五峰寺主體建物結構安全部分即如石棉屋、階梯、水泥地、陽台等亦加拆除，則供通行之土地將更寬，是被上訴人此部分主張即難謂可採。被上訴人雖又主張系爭土地如不拆除前廊、邊房、方丈室等，其寬度實際上僅能供一般車輛單向通行，並無足夠空間容對向二車輛會車，或大型工程、救災車輛安全通行云云；惟查系爭土地之地目為林，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，有土地登記謄本在卷可考；又依現行非都市土地使用管制規則規定，林業用地僅能為林業使用及其設施、興建農舍、交通設施等使用，並無法作為宗教建築使用，則依據前開使用之限制，縱被上訴人在系爭土地興建道路，因並非屬於人車往來密集之處，自無庸必達兩車會車之寬度；且基於前述，前開前廊、邊房部分，均係坐落於系爭土地之駁崁之上，在駁崁不拆除之下，上開建物、地上物縱加拆除，亦無從增加興築道路之寬度，至方丈室坐落系爭土地部分係屬狹長形，且占用部分尚未及駁崁突出占用系爭土地部分，亦有複丈成果圖可按，則縱加拆除，對被上訴人興築道路之寬度亦無所助益，是被上訴人此部分主張亦不足採。被上訴人雖又主張其買受系爭土地係為與釋會宗所有鄰地合併規劃使用，俾宣說佛教教義云云；惟查坐落系爭土地上之建物五峰寺，原即為供奉釋迦牟尼佛之佛寺，訴外人釋會宗並曾擔任五峰寺之住持，如被上訴人意欲弘揚佛法，本於佛教之慈悲心，就同樣功能之五峰寺，衡情即應本諸同理之態度，使其得發揮原本之功能，又何須拆除五峰寺占用系爭土地之方丈室、邊房、前廊等影響主體結構之建物、地上物，亦可見被上訴人此部分主張不足採。
九、綜上所述，本件上訴人所有五峰寺建物（含地上物）占用系爭土地部分，其中前廊、方丈室、邊房部分，因興建時並不知有越界建築情事，而如拆除則會影響五峰寺之主體結構安全，施作補強、支撐之費用又高於重建之費用，自對上訴人產生甚大之損害，另由被上訴人取得系爭土地之過程，在取得系爭土地前即知五峰寺建物有部分占用系爭土地情事，執行程序又係為訴外人釋會宗之代理人，取回上開三部分建物、地上物坐落土地對被上訴人所得增加之利益甚微等，是被上訴人訴請拆除前開前廊、方丈室、邊房占用系爭土地部分，縱係屬權利之行使，惟就上開各項比較衡量，其此部分權利之行使，自應屬權利濫用，而不受法律之保護，亦即被上訴人此部分之主張即屬無據；至就除上開三部分建物、地上物外其餘占用系爭土地部分，因對上訴人所產生之損害甚小，則被上訴人請求拆除，並不構成權利濫用，即應准許。原審判決就五峰寺建物（含地上物）除前廊（即如附圖所示石棉浪板騎樓）、方丈室、邊房（即如附圖所示Ａ部分）外所占用系爭土地部分，即就附圖所示石棉屋占用面積四０平方公尺、階梯占用面積十七平方公尺、水泥地面占用面積四六平方公尺、陽台占用面積六八平方公尺、鐵架占用面積一一五平方公尺部分，准被上訴人之請求，即命上訴人應將此部分建物、地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人，另准該部分假執行之聲請等情，經核並無不合，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。至原判決就前開前廊（即如附圖所示石棉浪板騎樓）、方丈室、邊房（即如附圖所示Ａ部分）所占用系爭土地部分，亦准被上訴人之請求，而未及審酌上訴人在上訴審時始提出鑑定之聲請，因而認被上訴人請求拆除此部分建物、地上物，因不會影響五峰寺主體建物之結構安全，進而認定不構成權利濫用，尚有未合，上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。
十、又查本件之訴訟標的價額為二萬六千八百元，係屬不得上訴於第三審之事件，亦即經本院上訴審判決後即告確定，從而上訴人上訴聲明就前開不利益即駁回其上訴部分，陳明願供擔保請准免為假執行部分，即屬無據，併此敘明。
十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官 李承訓~B法 官 謝永昌~B法 官 楊麗文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 吳玉蘭中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日